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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 227 del 11/11/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 227
 
  Opinión Jurídica : 227 - J   del 11/11/2003   

11 de noviembre de 2003
OJ-227-2003
11 de noviembre de 2003
 
 
Ingeniera
María Lorena López Rosales
Viceministro de Obras Públicas y Transportes
S.    D.
 
Estimada señora:

         Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° DVOP-002151-03 de 23 de octubre último, mediante el cual plantea una consulta en relación con la potestad de la Administración para contratar mediante mecanismos de excepción la construcción del proyecto "Carretera Naranjo-San Carlos: Sección Naranjo-Florencia". Es interés de la Administración obtener el "criterio jurídico que permita la contratación directa y que ello no representa un rompimiento a nuestro ordenamiento jurídico y constitucional, aún en el entendido que motivado a la revisión de los renglones de pago, el proyecto se incrementó de un presupuesto preliminar de cincuenta millones de dólares a ochenta millones de dólares (manteniendo un porcentaje de imprevistos a un rubro de cinco millones de dólares de los Estados Unidos) para todo el proyecto".


         Es criterio de la Administración que puede utilizar otros procedimientos de contratación contemplados en la ley, a fin de maximizar los recursos públicos. Posibilidad que deja abierta la Ley de Contratación Administrativa, al permitir en el artículo 2, inciso d) la contratación directa cuando se den los supuestos allí contemplados. La posibilidad de que no se pueda o no convenga realizar un concurso público queda sujeta a tres criterios: la naturaleza, las circunstancias concurrentes y la escasa cuantía. Además, se ejemplifican casos donde se daría la posibilidad de contratar. La norma legal se remite al Reglamento para determinar y precisar los supuestos de contratación directa (artículo 79 del Reglamento). Enfatiza en el inciso 3 de ese artículo reglamentario, señalando la existencia de un Convenio de Cooperación Técnica entre la República de Costa Rica y la República de China. Convenio bajo el cual se acordó la realización del diseño de construcción de la nueva carretera a San Carlos, para lo cual se contrató a la empresa MOH &Associates Inc., proyecto entregado al Gobierno de Costa Rica.  Se agrega que la construcción de la Carretera a San Carlos tuvo que ser dividida en dos etapas constructivas por motivos financieros. La etapa Florencia-Sifón será desarrollada bajo la modalidad de precios unitarios financiados con el contrato de préstamo con el Export-Import Bank de la República de China, pactado en condiciones favorables en orden al período de gracia, tasa de interés y sin cobro de comisión sobre saldos no utilizables.  Por su parte, la Etapa II, Sifón-Naranjo,  es financiada por el Gobierno de la República de China, mediante la modalidad "llave en mano".  Etapa que se realiza con fondos donados por el Gobierno de la República de China, Artículo III, Acuerdo de Donación de 9 de diciembre de 2002. Dicho Acuerdo dispone que la obra deberá ser realizada por una entidad de la República de China, con experiencia en obras de infraestructura y en especial, en la construcción de carreteras. Por ello la obra va a estar a cargo de RSEA ENGINEERING CORPORATION.  El proyecto es de interés público y nacional. Se indica que CONAVI   realizará la Sección I y que, por conveniencia y oportunidad, la Administración considera oportuno recurrir a la contratación directa al amparo del artículo 2.inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Agrega que la jurisprudencia constitucional autoriza acudir a la contratación directa, en el entendido de que la Contraloría General de la República no pierde la fiscalización y control en la Sección I del proyecto.  Señala que la empresa seleccionada constituye una empresa estatal para el Gobierno de la República de China. Por lo que la Contraloría General de la República puede conceder la respectiva autorización de contratación directa y que la misma "no debe verse por el monto de proyecto como un parámetro de resolución sino la oportunidad para el país de emprender una obra pública", en un caso donde media la cooperación de un Estado que dona un tramo del proyecto con un valor de 15 millones de dólares.


         La consulta versa sobre materia de contratación administrativa. Específicamente se desea conocer si la Administración puede acudir a una contratación directa, fundándose en uno de los incisos del artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa.


         La materia de contratación administrativa forma parte del ámbito de competencia de la Contraloría General de la República. Esa competencia abarca la posibilidad de ejercer control sobre la contratación administrativa que realizan los organismos públicos. Pero también determina una función consultiva con efectos vinculantes, según se deriva del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. De lo preceptuado por dicho artículo, en conjunción con lo normado en el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría ha concluido que existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República para dictaminar sobre aspectos de la contratación administrativa. Competencia que va de suyo cuando de lo que se pretende es establecer si se dan los supuestos para acudir a una contratación directa.


         Puesto que se está ante una materia que atrae la competencia prevalerte del Organo de Control, se sigue como lógica consecuencia, que la Procuraduría General de la República está imposibilitada para emitir un pronunciamiento con carácter vinculante para la Administración Pública y, obviamente, para el Organo de Control.


         Dadas esas condiciones, la emisión de un pronunciamiento por parte de la Procuraduría debe carecer del efecto vinculante propio de nuestros dictámenes y, además, está sujeta a lo que disponga la Contraloría en el ejercicio de su competencia. No obstante, dicha emisión se justifica como una forma de asesorar a la Administración y orientarla en el ámbito contractual. Es de advertir y así debe quedar claro que la decisión sobre el punto está sujeta a lo que resuelva la Contraloría. Por consiguiente, la decisión de acudir a una contratación directa ya no con base en lo dispuesto en el inciso h) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, sino de lo preceptuado en el inciso d) escapa a la competencia de la Procuraduría como órgano consultivo, quedando exclusivamente a la responsabilidad de la Administración y a lo que disponga el Organo de Control.


         Teniendo presente lo antes señalado, nos referirnos al fondo de su consulta. En relación con lo consultado, interesa destacar que efectivamente el ordenamiento jurídico permite la contratación directa aún cuando no satisface plenamente los principios de libre participación y publicidad. Como toda contratación administrativa, la celebrada en forma directa debe tender a la satisfacción del interés general, pero además éste puede constituirse el fundamento de una negociación directa.


 


A.-        LA CONTRATACION DIRECTA ES UN MEDIO VALIDO, AUNQUE EXCEPCIONAL, DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA


       La contratación administrativa se realiza por procedimientos contractuales determinados. Una de sus características es, precisamente, la sujeción a los concursos públicos, en que los principios de publicidad, igualdad de oportunidades, de participación y, por ende, la idea de competencia constituyen los principios rectores. Principios que, empero, no pueden ser alcanzados cuando las circunstancias excepcionales determinan la necesidad de una contratación directa en vez de un concurso público.


 1-.      En materia de contratación, la regla es el concurso


         El sistema de contratación administrativa debe propiciar la mayor competencia en la búsqueda de la mejor satisfacción del interés público. Y para ello se necesita que la Administración   no sólo permita, sino que propicie, que diversas personas le ofrezcan sus bienes o servicios. El concurso y, particularmente, la posibilidad de una mayor competencia, tiene como objeto que la Administración contrate con la persona, física o jurídica según corresponda, que reúna las mejores condiciones para satisfacer las necesidades administrativas. En la medida en que participe el mayor número de oferentes, la Administración puede realizar una mejor selección. Por ende, puede lograr una mejor satisfacción del interés general. Esa satisfacción explica que la contratación administrativa moderna se rija por los principios de amplia publicidad, libre acceso de los que reúnan los requisitos y la igualdad de participación. Ergo, los procedimientos contractuales deben propiciar la concurrencia entre diversos oferentes. La Administración debe contar, así, con varias ofertas donde escoger, incluso cuando se trata de contrataciones intuito  personae, como es el caso de las concesiones de servicio público.


           En ese sentido, la necesidad de concurrencia, la publicidad de los procedimientos tienden a concretizar principios de buena administración y moralidad administrativa y, por ende, la necesidad de una gestión honorable de los fondos públicos. Gestión que obliga a evitar el favoritismo y el negociado. Es por ello que se propicia el concurso como forma de selección del cocontratante de la Administración. Esa necesidad lleva a postular la licitación como la regla del procedimiento de contratación administrativa.


           La licitación entraña un mecanismo restrictivo de la libre elección del cocontratante, pero también de la competencia de la autoridad administrativa. La Administración no es libre para contratar con quien desee. Debe hacerlo buscando la satisfacción del interés público, pero con apego al procedimiento que legalmente corresponda. Se parte de que la satisfacción del interés público no se logra si no se propicia la libre concurrencia en condiciones de igualdad de participación. Estos objetivos se consiguen sujetándose al  procedimiento de concurso que corresponda, lo cual está determinado por el monto del gasto que implique el contrato en relación con el presupuesto ordinario de la Administración interesada en la contratación. 


           De lo anterior se sigue el rechazo de la negociación directa como forma de contratación administrativa. Se estima que esta negociación directa, al rehuir la competencia, puede dar lugar a una contratación ilícita, viciada e incluso a prácticas de corrupción. Es por ello que la necesidad de una cierta concurrencia se impone para todos los organismos públicos que puedan actuar con un grado de poder en el mercado.


  2-.        No obstante, se permite la contratación directa


          El contrato es un medio, un instrumento, no un fin. El procedimiento de contratación es también instrumental, por lo que la licitación no puede convertirse en un fin en sí misma. Se contrata para posibilitar el cumplimiento de los fines públicos, no para obstaculizarlo.  Dejando de lado la necesidad de celeridad en la satisfacción de los requerimientos administrativos y del fin público asignado, se plantean supuestos ante los cuales el procedimiento de licitación constituye un obstáculo para la actividad administrativa y para el cumplimiento del fin público: la publicidad puede atentar contra la seguridad implícita en el objeto de ciertas contrataciones; un procedimiento formalista y complejo puede resultar incompatible con determinadas contrataciones de poco monto o que se fundan en la exclusividad del producto o del oferente. Las mismas reglas de buena administración pueden determinar la necesidad de un procedimiento de contratación directa, sea porque el trámite de licitación aumenta los costos del negocio, sea porque resulte incompatible con el principio de eficiencia que rige la actividad administrativa.


          Estos aspectos no fueron desconocidos por los constituyentes. Algunos constituyentes cuestionaron la racionalidad de la regla de licitación, señalando la conveniencia de que el Estado realizara obras en forma directa. Incluso se recomendó omitir el tema de la licitación a nivel constitucional, por no ser una regulación de contenido constitucional. Estas críticas explican que, si bien la Constitución contenga la regla de la licitación, no imponga que ésta sea pública. (Véase, Asamblea Nacional Constituyente: Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Imprenta Nacional, 1955, p. 447).


          Resulta evidente que una interpretación que prohíba en forma absoluta la contratación directa se enfrentaría a la realidad institucional y social, por cuanto no daría cuenta de las necesidades a que se enfrenta la Administración Pública, ni permitiría satisfacer en muchos casos el interés público, con violación del orden público constitucional. De modo que la Administración debe poder recurrir a ese mecanismo cuando circunstancias especiales establecidas expresamente por la ley lo justifique. Esta posibilidad no desmerece el procedimiento licitatorio, que continua siendo la regla frente al carácter excepcional de la contratación directa; pero impide convertirlo en un fin en sí mismo y en un fin superior al interés público.  


           Así, el desarrollo legislativo de la contratación tiende a establecer mecanismos de contratación directa. Dentro de esa perspectiva, el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa autoriza la posibilidad de una contratación directa cuando se produzca alguno de los motivos que indica: actividad ordinaria, seguridades especiales, acuerdos entre entes de Derecho Público o con Estados  u otros sujetos de Derecho Internacional, urgencia, fondos de caja chica, contrataciones de obra o alquiler en el exterior, motivos cuya razonabilidad es indiscutible, máxime que la realización de un concurso impediría la satisfacción del interés público u obligaría a mayores gastos, con detrimento del cumplimiento de los objetivos de la política económica y fiscal del Estado.


          Empero, la contratación directa se analiza como un mecanismo de excepción. Lo que obliga al legislador a regular expresamente bajo qué condiciones puede la Administración recurrir a dicho procedimiento. En consecuencia, sólo en los casos de excepción expresamente  establecidos por la Ley de Contratación Administrativa u otras normas de rango legal puede la Administración recurrir a la contratación directa.


        Se ha cuestionado si el establecimiento de esas excepciones es constitucional. La respuesta de la Jurisdicción Constitucional es positiva. Recientemente, la Sala resolvió:


"VII. – DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONTRATACION DIRECTA COMO EXCEPCIÓN AL REGIMEN DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO .- En numerosas ocasiones este Tribunal se ha pronunciado en relación con el contenido del artículo 182 de la Constitución Política y a  los principios constitucionales que de esta norma se derivan (en este sentido remite a las sentencias 2202-93, de las quince horas treinta y nueve del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y tres, 2633-93, de las dieciséis horas tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa y tres, 078-7-94, de las quince veintiuno de ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, 3348-95, de las ocho horas treinta minutos del veintiocho de junio de mil novecientos noventa y cinco, 1205-96 de las nueve horas del quince de marzo de mil novecientos noventa y seis y 0998-98 de  las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, entre otras). Específicamente en relación con el tema de las  excepciones a los procedimientos licitatorios (contratación directa) que dispone el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, que autoriza a la Administración Pública para contratar bienes y servicios mediante el procedimiento de la contratación directa, la jurisprudencia de este Tribunal se ha desarrollado en el sentido de que resulta constitucionalmente válido en determinadas circunstancias especiales, que se establezcan en el ordenamiento calificadas excepciones al régimen licitatorio, el que por sus especiales condiciones hacen que la realización de este tipo de concursos sea abiertamente incompatible con la consecución del fin público. El examen de conveniencia y oportunidad para acudir a estas figuras especiales de la contratación debe realizarlo la propia Administración, con apego a los límites de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad constitucionales. Es en tal sentido que mediante la sentencia número 6754-98 de las quince horas treinta y seis minutos del veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, la Sala dispuso que: "IV(…) el principio general que rige la contratación administrativa es que la misma debe verificarse mediante el procedimiento de la licitación pública, y sólo a manera de excepción a esta regla, es que puede justificarse la utilización de los procedimientos de contratación privada, entendiendo por tales la licitación por registro y la restringida reguladas de conformidad con las disposiciones de la Ley y, además, la contratación directa." Añadió en esa misma oportunidad que, el artículo 182 de la Constitución Política no establece una prohibición absoluta para la Administración para utilizar el procedimiento de contratación directa como erróneamente sostienen los accionantes, sino que: "(…) la contratación directa encuentra su justificación en el orden público e interés general que debe satisfacer la Administración Pública, puesto que su principal característica es que procede en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible o sumamente difícil convocar a un proceso licitatorio ordinario, bajo la grave amenaza de ver comprometido el interés público ". Del precedente    citado se infiere que la contratación directa es un procedimiento de excepción que por un lado tiende a garantizar el interés público, y por otro responde a necesidades muy puntuales que urgen ser satisfechas por medios más expeditos que el que ofrece el procedimiento licitatorio común, lo que debe procurarse en armonía  con los supuestos expresamente dispuestos previamente en una norma de carácter legal. Más recientemente, mediante la sentencia 01-2660 de las quince horas veinticuatro minutos del cuatro de abril del dos mil uno, este Tribunal analizó la constitucionalidad de  los artículos 96 de la Ley de la Administración Financiera No.1279 y 212 del Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No.7576-H, así como el inciso h) del artículo 2 de la actual Ley de Contratación Administrativa No.7494 y el artículo 83 de su reglamento, Decreto Ejecutivo No.25038-H aquí impugnados. En dicha oportunidad destacó que los principios derivados del artículo 182 constitucional son aplicables a toda la actividad contractual de la Administración y la contratación directa se presenta como una de las excepciones válidas al procedimiento de licitación. Sala Constitucional, resolución N° 3487-2003 de 14:09 hrs. de 2 de mayo de 2003. La cursiva no es del original.


De los antecedentes jurisprudenciales citados hasta aquí ha quedado suficientemente claro que el régimen constitucional establece como regla de principio el procedimiento concursal formal, es decir, la licitación, como el mecanismo idóneo para garantizar la más amplia participación de los proveedores en condiciones que permitan a la Administración seleccionar la mejor oferta del mercado, en aras de la más sana administración de los fondos públicos y el principio de eficiencia. En segundo término, que es constitucionalmente válido que se establezcan en el ordenamiento calificadas excepciones a este régimen, que por sus especiales condiciones determinan que la realización de este tipo de concursos sea abiertamente incompatible con la consecución del fin público. En consecuencia, y en tanto esta Sala ya se ha pronunciado expresamente en el sentido de que dentro de esas excepciones se encuentra la contratación directa, la discusión se circunscribe a dilucidar el punto de la validez de los términos en que el ordenamiento legal y reglamentario la ha regulado, propiamente en orden a la posibilidad de que la Contraloría pueda autorizar a la Administración a recurrir a esta vía con fundamento en determinados motivos de interés público2. Sala Constitucional, resolución N° 2060-01 de 15:24 hrs. del 4 de abril de 2001.


          Agregó el Tribunal en esta resolución:


A juicio de esta Sala, existen una serie de elementos que no pueden dejarse de lado en el análisis de la validez constitucional de las normas cuestionadas. En primer término, no puede partirse de un análisis simplista o formal, pues la contratación administrativa es una materia sumamente compleja que se desenvuelve en un entorno de cambios constantes, muchas veces con un ritmo vertiginoso. En efecto, el proceso de adquisición de bienes y servicios está inmerso y a la vez determinado por las condiciones y reglas del mercado, cuyas variables difícilmente pueden aprehenderse en la rigidez de una norma. Por esa razón, y tomando en cuenta que, como bien señaló la Procuraduría, los procedimientos de contratación tienen un carácter instrumental de frente a la satisfacción de los intereses públicos, nunca podrían verse convertidos en un fin en sí mismo, sino que deben conservar su naturaleza de simples medios para la consecución del fin superior. Bajo este razonamiento, cabe preguntarse entonces si es factible prever en un cuerpo normativo todos los posible motivos de excepción que en determinado momento pudieran requerir de un procedimiento como la contratación directa. La función de un tribunal constitucional, al que se le encomienda la labor de descubrir, aclarar  y declarar el significado del ordenamiento primario del Estado, no puede desentenderse del entorno, y, en este caso, de las realidades y problemas que puede enfrentar el Estado en su actividad contractual. Esa perspectiva, claro está, debe guardar en justo equilibrio con la preservación y defensa de la supremacía Constitucional. De ahí que en esta difícil tarea de extraer el sentido lógico y espíritu de las normas constitucionales, éstas deben ser situadas en su contexto, pues de otra forma podrían llegar a convertirse en disposiciones de un carácter muy limitado o inoperante, de poca actualidad y que puede incluso llegar a impedir la satisfacción del interés público que debe perseguir el Estado...".


           A partir de lo expresado en las sentencias de mérito, se evidencia que la contratación directa no rompe el ordenamiento constitucional, pero que su regularidad jurídica depende de la efectiva realización de los supuestos que el legislador haya establecido como fundamento de la contratación directa.


 


 B.-      EL INTERES PUBLICO Y LA CONTRATACION DIRECTA     


        Señala Ud. que la Administración puede acudir a la contratación directa bajo criterios de razonabilidad, oportunidad y conveniencia del orden público. Lo que le permitiría acogerse a una de las excepciones que prevé el artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa.


 1-.      Posibilidades de contratación directa


           Dispone el artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa:


 "Excepciones


Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades:


a) La (actividad ordinaria)* de la Administración, entendida como el suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines. (*) Interpretada por Resolución de la Sala Constitucional Nº 6754-98 de las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998.


b) Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público internacional.


c) La actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público.


d) La actividad de contratación que, por su naturaleza, las circunstancias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no convenga someterla a concurso público sea porque solo hay un único proveedor, por razones especiales de seguridad, urgencia apremiante u otras igualmente calificadas, de acuerdo con el reglamento de esta ley.


e) Las compras realizadas con fondos de caja chica, según se dispondrá reglamentariamente, siempre y cuando no excedan de los límites económicos fijados conforme al inciso anterior.


(…).


h) Las actividades que, mediante resolución motivada, autorice la Contraloría General de la República, cuando existan suficientes motivos de interés público.


(….)".


           La actividad contractual que pretende desarrollar el Ministerio no se ubica dentro del concepto de actividad ordinaria ni podría considerarse un contrato entre sujetos de Derecho Internacional o entre entes de Derecho Público, por lo que una contratación directa tendría que resultar justificada en algún otro de los supuestos legales. En concreto, lo dispuesto en los incisos d) y h) del artículo 2.


         Una contratación directa puede ampararse en el inciso d) cuando se funda en razones de seguridad, exclusividad, urgencia. Es la naturaleza de la contratación o las circunstancias que concurren en el proceso lo que determina la conveniencia de contratar en forma directa. Este aspecto es desarrollado por el Reglamento, en su artículo 79. Dispone ese numeral en lo que aquí interesa:


 "79.- Actividades por naturaleza y circunstancias no sujetas a concurso público


(….).


79.3 Contratos con personas físicas, organizaciones no gubernamentales o entidades privadas que evidencien su afán de ayuda desinteresada a la Administración y su ausencia de ánimo de lucrar en la respectiva operación.


(…)".


              Estima la Procuraduría que para que el supuesto reglamentario se configure deben concurrir dos elementos: la entidad de que se trate debe guiarse por objetivos diferentes al lucro. No se trata sólo de verificar que por la naturaleza del ente, éste debe buscar otro tipo de interés sino que es indispensable que al participar en el contrato se procure simplemente beneficiar a la Administración.  El afán de ayuda a la Administración debe ser evidente. Puesto que la participación en el contrato es desinteresada, eso significa que la empresa contrata con la Administración directamente para ayudarla, no para obtener una utilidad propia con el contrato que le permita lucrar. Si el contrato prevé la derivación de utilidades para la entidad, éstas tendrían que ser mínimas para considerar que la participación se motiva en el simple interés de ayudar. Aspecto que es importante valorar en tratándose de contrataciones millonarias.


              Si el legislador afirma el carácter de excepción de este supuesto, ello se debe a que la contratación administrativa es normalmente un negocio oneroso:


 "El cocontratante de la Administración está guiado principalmente, al contratar, por un interés privado patrimonial, financiero o económico.  Este interés económico privado se materializa fundamentalmente en la contraprestación que, por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, debe recibir generalmente de la Administración contratante, el cocontratante de ésta", A, BREWER-CARIAS:  Contratos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1997, p. 185.


              Es precisamente ese interés económico lo que justifica la importancia de mantener el equilibrio financiero en los contratos administrativos y que en los contratos de obra pública lleva al reconocimiento de reajustes de precio.


          Puesto que la decisión de contratar fundándose en el inciso d) del artículo 2 de la Ley y del 79, inciso 3) del Reglamento corresponde exclusivamente a la Administración, es ésta quien debe valorar si existe efectivamente ausencia de interés particular en la contratación y si los términos de la negociación imposibilitan un lucro, por lo que una determinada empresa privada oferta para efectos de ayudar a la Administración. Es claro, sin embargo, que la decisión que se adopte está sujeta al control de la Contraloría General de la República y, en su caso, a los tribunales judiciales.


             2-.   Una contratación por interés público


          Se afirma que la contratación directa se justifica en razones de interés público.


          Toda contratación administrativa debe dirigirse a satisfacer el interés general, pero también éste puede fundar la decisión de contratar en forma directa. En efecto, el legislador previó expresamente el interés público como fundamento de la excepción, según lo dispuesto en el inciso h) del artículo 2 de la Ley. Motivo que es desarrollado en el numeral 83 del Reglamento, al disponer:


"83.- Autorización de contratación directa


83.1 La Contraloría General podrá autorizar, mediante resolución motivada, la contratación directa en otros supuestos no previstos por las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para considerar que es la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos.


(…)".


          La Ley autoriza a la Contraloría General de la República a otorgar autorizaciones para contrataciones directas. El Organo de Control puede autorizar el recurrir a la contratación directa por motivos de interés público. Lo que implica que corresponde en último término a la Contraloría el determinar la necesidad y conveniencia, el mérito de realizar la contratación en forma directa, para lo cual puede apreciar la oportunidad, el interés público de que no se realice una licitación.  En ese sentido, la Administración no está autorizada por el ordenamiento para contratar en forma directa porque exista interés público. Una contratación directa por interés público es posible, pero requiere de la autorización de la Contraloría General. El punto es qué se entiende por "interés público".


           Como la autorización se funda en la apreciación del interés público, se trata de "supuestos no previstos" por el ordenamiento. Lo que significa que puede fundarse en cualquier motivo de interés público no retenido expresamente por el legislador. Es la Contraloría la que, a partir de los elementos presentes en la solicitud administrativa, establece si existe interés público en la contratación directa y si ese interés no puede ser satisfecho a través de otro procedimiento. Una competencia que debe ser ejercida dentro:


 "…de los límites de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad constitucionales, correspondiendo por su parte a la Administración licitante conciliar el trámite del procedimiento de contratación directa con los postulados de utilidad, justicia, igualdad y no discriminación, entre otros, todos de la contratación administrativa" (Sala Constitucional, resolución N° 3487-2003 de 14:09 hrs. de 2 de mayo de 2003).


          El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la "piedra angular de la acción pública". Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l'intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L'idéologie de l'intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares. Se explica entonces que el interés general pueda actuar como fundamento de contrataciones administrativas directas, derogando la regla de concurso público.


          El interés general es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser precisado en cada caso:


 "...Norma variable, el interés general adquiere un sentido preciso en el contexto de una situación particular. Sin embargo, esta adaptación a las situaciones concretas supone un principio de orden, una lógica que guía la aplicación de la norma. F. RANGEON: op. cit. p. 21.


          Una lógica que hoy en día es preponderantemente económico-social: la utilidad económica y social derivada por la colectividad, no por la Administración Pública. A partir de esa utilidad debe precisarse el interés general en cada caso. Es por ello que no puede afirmarse a priori que una determinada contratación directa es de interés general. Solo el análisis del contexto y de las condiciones que rodean la contratación podrá revelar tal naturaleza, máxime si se considera que  lo normal es que sea de interés público contratar por medio de un concurso público.


          El interés general puede referirse a diversos valores y bienes tutelados por el ordenamiento. En ese sentido, puede ser un interés social o económico. Pero, ¿puede considerarse que una ventaja financiera es por sí misma un interés general? No obstante la importancia que hoy día adquiere el aspecto financiero y fiscal en la actuación administrativa, no puede considerarse que exista una identidad absoluta entre interés financiero e interés general, de manera tal que todo interés financiero sea un interés general. Estos intereses son de naturaleza diferente. El Interés general puede recubrir una situación socioeconómica, educativa, cultural, de salud e higiene y eventualmente, un interés financiero. Se acepta, empero, que el interés financiero configura un interés general solo en situaciones excepcionales. Eso indica que la posibilidad de un ente de obtener una ventaja financiera o el monto de una determinada transacción no es en sí mismo un interés público, aún cuando financieramente pueda ser relevante. De la misma forma, la cuantía de una transacción o contratación no puede determinar el carácter general y público del interés. 


          En nuestro medio la diferencia entre interés financiero e interés general puede considerarse presente en la Ley General de la Administración Pública.  Preceptúa el artículo 113 de dicha Ley:


 "Artículo 113.-


1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.


2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.


3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia".


              Al proponer este artículo, Ortiz Ortiz comenta:


 "Este es un artículo que nosotros tomamos de Agustín Gordillo, publicista argentino, porque nos pareció conveniente el hacer ver que hay muchos casos donde el interés de la Administración es un sujeto que se interpone al interés mismo de la comunidad en relación con un servicio, por ejemplo, puede ser que se el compruebe a una institución, puede ser el Ferrocarril Eléctrico al Pacífico, que es muy importante que abra un ramal del ferrocarril, pero la Institución sostiene que ese nuevo ramal no es lucrativo o que va resultar en pérdidas y es que se desprende de la Ley Orgánica misma de la Institución que es una institución de servicio al costo, entonces nosotros ponemos aquí que se ha de preferir el interés de la comunidad en el servicio al interés económico o patrimonial de la Administración como sujeto de derecho". R, QUIROS CORONADO: Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional Actas de la Ley General de la Administración Pública, ASELEX S. A., 1996, p. 213.


          La presencia o no de identidad entre interés financiero e interés general no puede radicarse en el monto mínimo o máximo de una determinada operación, como pareciera desprenderse del oficio que nos ocupa. Por el contrario, para establecer que el interés financiero coincide o no con el interés general debe considerarse un conjunto de factores y, en particular, la satisfacción de la necesidad pública dentro del mayor respeto del ordenamiento y de los derechos de los ciudadanos.


          En ese sentido, si la acción se funda en el interés público es porque efectivamente éste existe más allá del interés financiero que recubre la actuación y, consecuentemente, ese interés público no puede estar en función del monto de una determinada negociación.  Observamos, al efecto que la autorización de contratación directa por el monto alude, precisamente, a contrataciones de poca "transcendencia económica" (la "escasa cuantía" a que alude el Ministerio), lo que haría presuponer que si el negocio es estimado en un monto bajo, no podría considerarse la posibilidad de una contratación directa como único medio de satisfacer el interés público. Por el contrario, se estaría ante una contratación directa de las previstas en el inciso d) del artículo 2. Con ello indicamos que el supuesto del inciso h) del artículo 2 no se refiere al mayor o menor costo de la contratación.


              Por ello, para plantear una solicitud de autorización al Organo Contralor, lo importante es establecer si del conjunto de circunstancias que rodean la negociación que se pretende, se extrae la presencia del interés general, independientemente de que el monto sea X o Y.


 


 CONCLUSION:


          Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


 1-.        Si bien en materia de contratación administrativa la regla es el concurso público, el ordenamiento permite la contratación en forma directa.


 2-.        De acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede considerarse que la contratación directa en los supuestos excepcionales autorizados por el legislador constituya un rompimiento del orden constitucional y legal.


 3-.        La apreciación de los motivos que conforme el inciso d) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa autorizan    contratar en forma directa corresponde a la Administración Pública, bajo el control de la Contraloría General de la República. En ese sentido, escapa a la competencia de la Procuraduría General como Organo Consultivo el apreciar si la contratación con una determinada empresa se ajusta a lo dispuesto legalmente.


 4-.        En todo caso, cabe señalar que de dicho inciso y del artículo 79.3 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se desprende la necesidad de comprobar que al cocontratante seleccionado no le mueve un interés lucrativo. Aspecto que debe resultar de la comparación de las condiciones financieras ofrecidas por la empresa y su valoración a la luz de la totalidad del contrato que se proyecte realizar.


 5-.        La Contraloría General de la República es competente para autorizar una contratación fundada en el interés general. Interés general que está en relación con la satisfacción de la necesidad pública que se pretende satisfacer. Si bien el interés financiero (monto que se ahorraría o que obtendría la Administración por acudir a la contratación directa) es importante, ese interés no configura por sí mismo un interés público. Se trata, entonces, de un elemento más que contribuye a definir la presencia del interés general. Por ello éste puede existir independientemente del monto, reducido o amplio, de la contratación.


 


        De la señora Viceministra, muy atentamente,


 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
Copia:  Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
Contralor General de la República

MIRCH/mvc