O.J.-232-2003

12 de noviembre del 2003

 

 

 

Licenciado

Francisco Corrales Ulloa

Director General

Museo Nacional de Costa Rica

Presente

Distinguido señor:

          Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DG-412-2003 de 20 de octubre del 2003, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

"¿Existe alguna alternativa legal para devolver los bienes donados por el Sr. Luis Alberto Monge Álvarez, ex presidente de la República al Museo Nacional de Costa Rica?

 De acuerdo con la opinión jurídica 033-2003 de la Procuraduría General de la República:

 ¿Es posible autorizar en préstamo al donante bienes donados por el mismo, en este caso el expresidente, don Luis Alberto Monge Álvarez?"

 I.-       NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

          Existen al menos dos razones que nos impiden ejercer la función consultiva en este asunto. En primer lugar, se trata de un caso concreto. Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del año que corre, expresamos lo siguiente:

"La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

 ‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

 ‘Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno). 

 ‘Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Organo Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 * Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

 Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:

 Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:

 a)      El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.

 b)      No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de la institución.

 Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:

 ‘… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría   General asuntos de naturaleza jurídica.   Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal.  Lo anterior  permite a este Organo Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano.   De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.’ 

    Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de los requisitos allí establecidos."

          En segundo lugar, estamos frente a un caso típico de utilización de bienes públicos, materia en la cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente. De conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano al que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite el Órgano Contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

            "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)" (Las negritas no corresponden al original).

          No obstante lo anterior, y en una afán de colaboración con la Administración consultante vamos a emitir una opinión jurídica, la cual, como es bien sabido, no tiene ningún efecto vinculante.

 II.-     ANTECEDENTES.

 A.-      Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

          En el oficio n.° A.J.-290-2003 de 23 de abril del 2003, suscrito por la Licda. Orieta González Cerón, jefa de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, se indica lo siguiente:

 "La figura de la donación se perfecciona con la aceptación del donatario y una vez aceptada no puede revocarse.

 Mediante escritura pública realizada por la Notaría del Estado en fecha 22 de diciembre de 1987, se realizó la aceptación de la donación otorgada mediante escritura pública ante el Notario Guido Loría Benavides, con lo que se perfecciona la donación en cuestión.

 La figura del comodato que se contempla en la donación efectuada por parte del señor Luis Alberto Monge, se acepta en el mismo acto de la donación, por un término de diez años de conformidad con el artículo 292 y 1334 del Código Civil.

 De conformidad con el artículo 1341 del Código Civil, el Comodato expira por haber llegado el plazo fijado en la convención e indica que terminado el comodato, el comodatario debe devolver la cosa."

 B.-      Criterios de la Procuraduría General de la República.

          En la opinión jurídica O.J.-033-2003 de 24 de febrero del 2003, concluimos lo siguiente:

 "a.-     El Estado y los demás entes públicos poseen la facultad de contratar por el hecho de ser tales y, por consiguiente, pueden desplegar la actividad de contratación administrativa a través de sus órganos siguiendo para ellos los principios y las normas que se encuentran en el ordenamiento jurídico administrativo.

 b.-   Las personas que pueden tramitar préstamos temporales de los bienes del acervo y las instalaciones del Museo Nacional son las siguientes: Estados, organismos internacionales, entes y órganos públicos, entidades privadas creadas o autorizada por ley cuyos fines son coincidentes con los del Museo Nacional de Costa Rica, a las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas, a las entidades privadas cuyos fines coinciden con los del Museo Nacional de Costa Rica, y éste requiere de su colaboración para alcanzar el fin público, y a las personas físicas y jurídicas que forman parte de la comunidad científica.

c.- Los fines para los cuales el Museo Nacional de Costa Rica puede realizar préstamos temporales de los bienes de su acervo y sus instalaciones deben engarzarse necesariamente dentro de los fines que el ordenamiento jurídico le impone.

d.- La forma de proceder, en los casos donde los bienes arqueológicos (esferas de piedra, petroglifos, sitios, etc.), que por su tamaño o estado de conservación no pueden –ni deben- ser removidos y deben permanecer en una propiedad privada, es hacer la respectiva declaratoria de monumento o sitio histórico o, en su defecto, realizar la respectiva expropiación del bien inmueble.

 e.- En el eventual caso de que no se realice la declaratoria de monumento o sitio histórico, ni se realice la expropiación del inmueble, el Museo de Costa Rica debe realizar las acciones pertinentes para garantizar la debida conservación de los bienes arqueológicos que usted señala."

 C.-      Criterio de la Contraloría General de la República.

          Mediante oficio n.° 5478 (DAGA-699-2003) del 26 de mayo del año en curso de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

 "Sobre el particular, compartimos la opinión jurídica emitida por la Procuraduría General de la República, en oficio 033-2003 del 24 de febrero de 2003, suscrita por el doctor Bernardo [Fernando] Castillo Víquez, Procurador Constitucional, en el sentido de que existe fundamento jurídico suficiente para que ese Museo facilite en calidad de préstamo temporal, bienes de su acervo o sus instalaciones a otros Estados, a organismos internacionales, a órganos y entes públicos, y a entidades privadas creadas o autorizadas por ley cuyos fines son coincidentes con el Museo Nacional, a las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas, a las entidades privadas cuyos fines coinciden con los del Museo, y a las personas físicas y jurídicas que forman parte de la comunidad científica, tales como científicos reconocidos, universidades privadas, institutos de investigaciones, siempre y cuando resulte necesario en el curso de una investigación científica debidamente acreditada.

 Para todos esos supuestos deberá necesariamente suscribirse un convenio entre ambas partes y fijar un plazo razonable de devolución y donde se fijen las condiciones del préstamo, debiendo el prestatario adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la correcta conservación de los bienes y de las instalaciones.

 Finalmente, el Museo puede facilitar esa clase de préstamos para los fines que le impone el ordenamiento jurídico, tal y como lo explica detalladamente la Procuraduría General de la República."

 III.-    SOBRE EL FONDO.

          En vista de que son dos las interrogantes que se nos plantean, por razones de orden las vamos a responder en forma separada.

 A.-      ¿Existe alguna alternativa legal para devolver los bienes donados por el Sr. Luis Alberto Monge Álvarez, expresidente de la República, al Museo Nacional de Costa Rica?

          La respuesta es negativa. La razón es elemental y sencilla, desde el momento en que el Estado aceptó la donación, dichos bienes pasaron a su patrimonio y, por consiguiente, al no existir una norma jurídica legal que autorice tal devolución ello no es posible.

          Como es bien sabido, la donación se perfecciona con la aceptación del donatario –en este caso el Estado- y, una vez aceptada, no puede ser revocada.  Los efectos de la donación, es que transfieren al donatario la propiedad de la cosa donada (artículo 1404 del Código Civil).  BRENES CÓRDOBA, Alberto, Tratados de los Contratos, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1985, página 273, nos indica que la donación es un contrato por el que una persona traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa. Sobre el particular, el profesor MESINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas Europea-América, Buenos Aires, 1955, tomo V, páginas 5-9, nos indica, sobre las características de la donación, lo siguiente:

 "Se manifiestan, en esta sumaria descripción del instituto, algunos elementos sobre los cuales es necesario detenerse.

 a)      Que la donación sea contrato resulta del explícito del lenguaje del art. 769 y, además del modo en que, según el art. 782, la misma se perfecciona (2). Al definirla en tal sentido, el código vigente ha resuelto radicalmente la disputa que pasó, del código civil francés, al nuestro de 1865, el cual hacía de la donación un "acto", dejando incierto el punto relativo a la estructura jurídica del instituto. Esto no quita para que, en un caso que es perfecto en virtud de una sola declaración de voluntad (la del donante) o sea, como negocio unilateral.

 b)      El segundo elemento (subjetivo) es el enriquecimiento del donatario, o sea, el procurar un aumento de valor (beneficio) al patrimonio de él (…)

El enriquecimiento del donatario es esencial, mientras que no es esencial el enriquecimiento del llamando a suceder mortis causa (…).

 c)       Al enriquecimiento del donatario debe corresponder un empobrecimiento del donante; si el enriquecimiento provocado por la actividad del disponente tiene lugar a cargo del patrimonio de otro sujeto, no hay donación- a lo sumo- contrato de daño de tercero ( …)

  La consideración al empobrecimiento del donante y el peligro de indigencia que el mismo puede llevar consigo, explican el rigor de la ley respecto de la donación y las restricciones de que ésta se encuentra rodeada, desde el punto de vista de la forma (…) y de la capacidad de donar (... y explican el pacto de reversibilidad (…) y de algunas hipótesis de revocación por ingratitud (caso de la indebida negación de alimentos…)

 d) El espíritu de liberalidad (tradicionalmente llamado animus donandi) denota, no solamente la gratuidad (ausencia de compensación)- que es indudablemente un carácter destacado de la donación y que la adscribe al más amplio grupo de los negocios gratuitos (…)- sino además, y sobre todo, la razón de la ventaja se procura para beneficiar al destinatario de ella.

 e) Bajo otro aspecto, el espíritu de liberalidad se lo puede hacer consistir en la ausencia de constricción; por lo que se dice que la donación es tal cuando sea espontánea, esto es, hecha nullo iure cogente, o sea, sin que el sujeto sea constreñido a ella por una preexistente obligación que él quiera cumplir (esto, entre otras cosas, sirve para distinguir la donación del cumplimiento de la llamada obligación natural: acerca del cual, (…)

 Si el enriquecimiento ajeno tiene lugar en cumplimiento de una obligación preexistente, no hay donación; resulta indiferente si tal cumplimiento tiene lugar contra compensación, o sin compensación. Así, quien restituya (…) al mutante la cosa que se le debe, o dé cumplimiento a una obligación legal (por ejemplo el padre que provea al mantenimiento, a la instrucción, etc, del hijo) no hace donación.

…..

f) Aunque la ley no lo diga por medio de definición, la donación, en cuanto contrato y tal como resulta del art. 800, no es revocable por voluntad del donante.  La irrevocabilidad (…) constituye otro carácter de la donación. En verdad, la ley aquí se refiere a la revocabilidad que dependa del arbitrio del donante; efectivamente, no faltan hipótesis de revocabilidad por causas legítimas determinadas a las que la ley de reconocimiento (…)El sentido moderno del requisito de la irrevocabilidad se aprecia considerando que, en cuanto a la donación es un contrato, tiene su fuerza obligatoria (…); y por eso, no podría ser reducida a la nada por voluntad unilateral del deudor ( donante), precisamente mediante la revocación.

           La irrevocabilidad de la donación se afirma, no solo en el sentido genérico en virtud del cual no es revocable por voluntad unilateral ningún negocio bilateral y, de modo especial, ningún contrato, (…), sino en el sentido más específico de que, no obstante el espíritu de liberalidad y la espontaneidad de la donación por parte del donante, no está consentido a este último el ius poenitendi; y además, que la donación no puede ser sometida a termino final.

         Por consiguiente, y salvo los indicados casos de revocabilidad consentidos por ley, la donación implica, por parte del donante un dar definitivo y, para el donatario, un recibir definitivo (ya se trate de donación obligatoria, consistente en un facere o un non facere, la irrevocabilidad es in re ipsa). Este de la irrevocabilidad, es uno de los varios rasgos distintivos de la donación, en comparación con el testamento (…)

 Otra cosa es- se comprende - que la donación puede ser revocada a instancia de los acreedores, sobre la base y con los presupuestos que se contienen en el art. 2001 (acción revocatoria por fraude a los acreedores: …) Esto significa que la donación no es intangible por parte de los terceros, sino que está salvaguardada su no-revocabilidad por voluntad del donante.

 Así, igualmente, la donación puede quedar sujeta a reducción por lesión legítima y a colación; pero se trata de algo en lo que entra, no la voluntad del donante, sino el interés y la voluntad de los legitimarios del donante (….), o, respectivamente, de algunos coherederos (…).

 g) Al animus del donante debe corresponder el respectivo animus del donatario, de recibir por el título de donación.

           Puede, por tanto, identificarse la causa de la donación (causa donandi) en el enriquecimiento que el donante procura al donatario, sin recibir compensación y para beneficiarlo, y que este último acepta a igual título.

 h)      Con estos caracteres, la ley (…) viene a distinguir la donación en sentido técnico y como negocio concreto, de la donación en sentido genérico, entendida como causa general de adquisición y, respectivamente, de constitución o transferencia de derechos a título gratuito, la cual es común a negocios jurídicos varios, y diversos de la donación, según una ejemplificación que podrá verse en el número siguiente. (...)

 i) Con la causa de la donación de que se ha hablado, no debe confundirse el motivo de ella.

La distinción debe hacerse a base del criterio general, por lo que se distingue el motivo de la causa del negocio jurídico; la causa de la donación (causa donandi)  es un dato objetivo y constante (enriquecer al donatario, sin compensación  y para beneficiarlo); el   motivo de la donación ( la llamada causa donationis) es variable; y consiste en el móvil particular (siempre existente) que induce al donante a la donación (ejemplo, para proporcionar un placer al donatario; para subrayar el particular vínculo respecto del donatario; para inducir indirectamente al donatario a hacer alguna cosa que espontáneamente no haría; por reconocimiento; por espíritu de vanidad y similares): Pueden darse varios motivos que concurren al mismo tiempo en la donación; la causa es siempre una y aquella sola(…) 

Lo que se ha dicho explica que la ley dé relevancia, en algún caso, al motivo de la donación y, también, que éste pueda ser erróneo o ilícito (…)

 k) La donación debe ser obra personalísima del donante; no se concibe, en efecto, que un acto en el que se realiza el espíritu de liberalidad, pueda provenir de persona diversa de aquella sobre cuyo patrimonio incide el acto, y que la elección del donatario no provenga de ella. Por consiguiente, la donación es una de las relaciones en las cuales no está admitida la representación (…)

 l) El medio técnico con el cual puede realizarse la donación, es muy diverso, pero consiste siempre en la atribución de un derecho (de ordinario de disposición)

 -Puede darse donación consistente: en transferir al donatario un derecho real (propiedad) sobre cosa material o inmaterial que es del donante; o en constituir ex novo, en favor del donatario, un derecho (constitución de usufructo, o de servidumbre, sin compensación): en estos dos casos, se tiene la donación llamada real: traslativa o constitutiva.

 -Puede ocurrir que la donación consista en renunciar, a favor del donatario, a un derecho real (ejemplo, servidumbre que grava sobre el fundo del donatario); o de crédito (ejemplo, crédito contra el donatario): ésta es la donación llamada liberatoria; en la segunda manifestación, coincide con la remisión contractual de la deuda (…).

 -Puede ocurrir, finalmente, que el donante se convierte en tal, constituyéndose deudor, de un prestación (…), consistente en una dare, o en una facere, o en un non facere, respecto del donatario: éste es la donación llamada obligatoria." (Los títulos entre paréntesis y el énfasis mediante el subrayado son propios, no son del texto original).

          También es necesario tener presente que Código Civil, artículo 1405, sólo admite dos casos en los cuales puede ser revocada una donación: cuando el donatario comete alguna ofensa grave contra la persona u honra del donador, su padres, consortes e hijos, o cuando el donatario acusa o denuncia al donador, su consorte, padres o hijos. En estos supuestos, se restituye al donador los bienes donados o, si el donatario los hubiere enajenado, el valor de ellos al tiempo de la donación. "Consecuencia de la revocación que se decrete con fundamento en alguna de las causales expresadas, es la devolución que de la cosa recibida debe hacer el donatario, puesto que su derecho a la tenencia de ella ha dejado de existir.  Pero si la entrega no fuere posible por haber el donatario enajenado el objeto, la obligación de devolverlo en especie, se convierte en la de pagar el pago que tuviera al tiempo que lo recibió." (BRENES CÓRDOBA, Alberto, op. cit., página 280).

          Así las cosas, el Museo Nacional de Costa Rica no está autorizado por el ordenamiento jurídico para devolver a don Luis Alberto Monge Álvarez los bienes donados por él.

B.-      ¿Es posible autorizar en préstamo al donante los bienes donados por el mismo, en este caso el expresidente, don Luis Alberto Monge Álvarez?

          Como puede colegirse de los pronunciamientos de la Contraloría y de Procuraduría supra citados, existen suficientes criterios heurísticos para que la Administración activa determine si es procedente o no el préstamo.  Ergo, es el órgano consultante, y no el órgano fiscalizador ni el consultivo, el llamado a realizar el ejercicio intelectual a efecto de verificar si, en el presente caso, se cumple con todos los requisitos que se indicaron en sendos pronunciamientos.  Desde esta perspectiva, el ordenamiento jurídico no permite que órganos no activos sustituyan en su función a los órganos activos o de gestión, por lo que el llamado a asumir la responsabilidad y, por consiguiente, a emitir un acto administrativo, es la Junta Administrativa del Museo de Costa Rica.

          En resumen, si en el caso consultado se cumple con todos los requisitos vertidos en los pronunciamientos de la Contraloría y la Procuraduría, el préstamo es procedente; caso contrario, ello no sería posible.

 IV.-    CONCLUSIONES.

 1.-      El Museo de Costa Rica no está autorizado a devolverle a don Luis Alberto Monge Álvarez los bienes donados por él.

 2.-      Si se cumple con todos los requisitos vertidos en los pronunciamientos de la Contraloría y la Procuraduría, los bienes donados pueden ser prestado a don Luis Alberto Monge Álvarez; caso contrario, ello no sería posible.

          De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/kgr

CC/ Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República.