C-352-2003

11 de noviembre del 2003

 

 

 

Señora

Silvia María Centeno González

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Tilarán

S.    D.

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio SCM 476-2003, de fecha 8 de agosto del año en curso, mediante el cual se hace de nuestro conocimiento el acuerdo número 263, adoptado en el artículo 14 de la sesión ordinaria N° 65 del Concejo Municipal, celebrada el día 30 de julio.

I.                    Planteamiento de la consulta.

        A efectos de lograr una mejor comprensión del objeto concreto de la consulta, nos permitimos transcribir en su totalidad el contenido de la misma:

"Esta Asesoría, reiteradamente ha sostenido la tesis en cuanto a la distancia de las patentes de licores, para su funcionamiento, no es aplicable al (sic) inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, que establece, entre otras cosas; las distancias que deben mediar entre Iglesias Católicas, instalaciones deportivas, centros de salud, centros de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, de primaria, de secundaria o universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, existiendo como excepción la del inciso d) del comentado Reglamento.

            En criterio del suscrito, el TRANSITORIO I del Reglamento a la Ley de Licores, deja vigentes las patentes en cuanto a su funcionamiento y en consecuencia a su derecho de explotación por el patentado, de manera que las patentes que estuvieren instaladas, al momento de que rige el Decreto Ejecutivo N° 17757-G del 28 de setiembre de 1987, conservan el derecho de funcionamiento incluso al trasladarse de ubicación y no se les debe aplicar la limitación de distancia al reubicarse nuevamente esas patentes.

            Sin embargo existen criterios diferentes en el Concejo de los alcances del criterio expuesto, dado que por la vía de aplicación de las distancias se estaría contraponiendo que la Ley N° 183 del primero de agosto de mil novecientos cuarenta y uno, que no autoriza reducir el número de patentes otorgados (sic) es uno o varios remates (sic).  Por lo que recomiendo se consulte a la Procuraduría General de la República, si es correcta la interpretación que da el suscrito al transitorio I, comentado.  ADO:  S. ORD. 65; 263-2003:   Amparados al criterio antes presentado, se eleva a la procuraduría (sic) General de la Repúblcia para su respectivo pronunciamiento."

 II.                 Antecedentes de la Procuraduría General y análisis de la consulta.

        Revisados los criterios emitidos por este Órgano Asesor técnico-jurídico en torno a la interpretación y aplicación del artículo 9 inciso a) del Reglamento de la Ley de Licores (Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987), se estima que la duda contenida en la transcripción realizada líneas atrás se encuentra evacuada en forma tal que sea dable reiterar esos criterios.  A tal efecto, nos permitimos transcribir a continuación, en lo conducente, el dictamen C-254-2002 del 23 de setiembre del 2002, en el cual se aborda el tema de la situación de los patentados con anterioridad a la promulgación del precitado Decreto Ejecutivo:

"I. Antecedentes jurisprudenciales de la Procuraduría General de la República.

     La aplicación e interpretación del artículo 9 inciso a) del Reglamento de la Ley de Licores (Decreto Ejecutivo 17757-G de 28 de setiembre de 1987) ha generado una gran cantidad de pronunciamientos por parte de esta Procuraduría General; al igual que existe una profusa jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto a su conformidad con el Texto Fundamental (entre otros, los siguientes votos: 6579-94 de las 15:12 horas de 8 de noviembre de 1994, 1273-95 de las 16:00 hrs. de 7 de marzo de 1995, 552-95 de las 16:39 hrs. de 31 de enero de 1995, 4905-95 de 15:21 hrs. de 5 de setiembre de 1995 y 1029-96 de 16:39 hrs. de 27 de febrero de 1996).

       Para los efectos de la presente consulta, conviene centrarnos en aquellos criterios que puedan dar respuesta a la inquietud sustentada en la consulta, esto es, las consecuencias jurídicas de las autorizaciones dadas a locales comerciales dedicados al expendio de licores con anterioridad a la promulgación del Reglamento a la Ley de Licores y que, con posterioridad, construyen o remodelan dicho local. Damos por sentado, además, que la construcción de un nuevo local o su remodelación implica que la patente de licores se seguirá explotando en el sitio original que motivó el otorgamiento de dicha autorización.

        Debemos empezar por el Dictamen C-155-99 de 4 de agosto de 1999, que sobre la temática de la trascendencia jurídica del Transitorio al Reglamento 17757-G, indicó:

"Esta Procuraduría ha evacuado varias consultas en cuanto a la aplicación del citado artículo. Así, entre ellas, el dictamen 176-98 de 21 de agosto de 1998, señala la forma adecuada en la que deben ser medidas las distancias correspondientes entre el establecimiento de venta de licores y las iglesias, centros educativos y demás. A su vez, en el dictamen 238-95 de 21 de noviembre de 1995, se consultaba si la distancia fijada por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, también debe considerarse para el otorgamiento de permisos de ubicación de iglesias, colegios, escuelas y otros, con relación a los establecimientos de expendio de licores ya establecidos a la fecha. En este dictamen se señaló:

"El inciso a) del artículo 9º del Reglamento a la Ley de Licores no podría sustentar la negativa de la Administración al funcionamiento de locales de cualquier índole, sobre la base de que en sus cercanías se encuentra instalado un negocio que cuente con patente de licores."

Relacionado con el citado numeral noveno, existen otras disposiciones de ese mismo cuerpo normativo que se refieren a ella, específicamente los artículos 4º y 11, que en lo conducente disponen:

"Artículo 4.- Los gobernadores de provincia(4) no autorizarán la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores cuando se presenten los casos indicados por el artículo 9º del presente Reglamento (...)"

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NOTA (4): De conformidad con la resolución de la Sala Constitucional 6469-97 de 8 de octubre de 1997 debe entenderse que en lugar de gobernadores de provincia la competencia la tienen las municipalidades.

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"Artículo 11.- No se permitirá tampoco el traslado de patentes de licores que ya estuvieren funcionando, si no se ajustare dicho traslado a lo estipulado en los apartes a, b, y c del artículo 9 del presente Reglamento."

De suma importancia para los efectos de la presente consulta resulta el contenido del Transitorio I del Reglamento de comentario (Nº 17757):

"Las disposiciones relacionadas con las distancias contempladas en el artículo 9º y lo establecido en el artículo 19 del presente reglamento, no se aplicarán a los negocios que estuvieren legalmente instalados al momento en que entrare a regir el mismo."

Como puede observarse, el Transitorio vino a proteger aquellas situaciones jurídicas nacidas antes de la vigencia de este Reglamento, al disponer que los negocios que estuviesen funcionando legalmente no les resultarían aplicables las disposiciones relacionadas con las distancias contempladas en el artículo 9º. Así, lo que protegió el Transitorio de cita, es que aquellos negocios legalmente establecidos que estuviesen ubicados a una distancia menor de la señalada en el artículo 9º ya transcrito, pudiesen seguir funcionando. Para tales efectos, estableció que no se le aplicarían las disposiciones relacionadas con dicho numeral. Tómese en cuenta, que no sólo excluyó la aplicación del artículo 9º, sino que excluyó "las disposiciones relacionadas con las distancias", lo que trae como consecuencia la inaplicación de los artículos 4 y 11 a aquellos negocios que estuviesen funcionando con anterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, vigencia que de conformidad con el artículo 25 es a partir de su publicación, sea el 8 de octubre de 1987.

Consecuentemente, es posible autorizar el funcionamiento de una patente de licores, su traslado o traspaso a un negocio que se encontraba legalmente funcionando antes de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores.

Nótese que el concepto de negocio no se puede identificar con la existencia de una determinada patente, sino que es un concepto mucho más amplio. En ese sentido se entiende por negocio todo "cuanto forma el objeto o finalidad de una gestión lucrativa o interesada" (Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1994, pág. 267), abarcando otros elementos como la existencia misma del local, los permisos sanitarios y otros."

    Con posterioridad, mediante dictamen C-091-2000 de 9 de mayo del año 2000, se reiteraron algunos conceptos que son de recibo para la presente consulta:

"III. Jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema.

Sobre la existencia de situaciones jurídicas consolidadas en torno a la aplicación del artículo 9º la Sala Constitucional ha señalado: "Por otra parte, no se puede alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas –con algunas excepciones en relación con la ubicación del negocio y en las condiciones que se dirán– para obviar el cumplimiento de los requisitos que, a través del tiempo, se estipulen para el ejercicio de una actividad, pues de lo contrario resultaría gravemente perjudicado el interés público que la Administración está llamada a proteger, todo dentro de ciertos parámetros de racionalidad. Así por ejemplo, una actividad que resulte riesgosa para la salud pública puede ser prohibida, aún cuando antes no lo estuviese, o regulada dentro de determinado marco para evitar perjuicios a terceros, sin que contra ello pueda alegarse derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y sin perjuicio, desde luego, de la posible responsabilidad objetiva de la Administración. Pero lo que no puede hacerse es aplicar retroactivamente la nueva regulación y exigir el cumplimiento de los nuevos requisitos con anterioridad a la entrada en vigencia del reglamento respectivo. Asimismo, en tanto la autorización anterior se encuentre vigente, si bien el negocio deberá adecuar su funcionamiento a los aspectos de higiene, salud o condiciones físico sanitarias que estén rigiendo –aspectos en los cuales no existe derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas– ciertas exigencias no le pueden ser aplicables, tales como las relativas a la ubicación, pues en cuanto a ello la vigencia continua del permiso constituye una situación jurídica consolidada. Pero si dicho permiso se vence sin la debida y oportuna renovación, la actividad debe adecuarse a la nueva normativa, en aras de proteger los intereses públicos en juego. De ello concluye esta Sala que no existe aplicación retroactiva, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional, por el hecho de que, una vez dictado un reglamento en el que se regle una actividad que antes no lo estaba o se exijan nuevos requisitos, se obligue a los negocios afectados adecuarse a las regulaciones vigentes, en tanto éstas no resulten desproporcionadas o irracionales, según lo dicho supra. III.- El artículo 5, inciso a), del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales establece que todo negocio en el que se instale, traslade o traspase una patente de licores debe contar con el respectivo permiso de funcionamiento de la Gobernación de la Provincia. Lo único que establece este artículo es el requisito, no la competencia y la atribución genérica de las Gobernaciones, la cual les está otorgada por el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales al haberles conferido el cuido del orden público y las potestades de policía, como ha quedado dicho. En tratándose de tales requisitos, el administrado está obligado a adecuar su actividad a las regulaciones dentro de un tiempo razonable, sin necesidad de que se le conmine a hacerlo, pues con la publicación del decreto se le pone debidamente en conocimiento de dichas regulaciones para todos los efectos. Pero además, si se repara que las licencias para la venta de licores, deben pagar un impuesto bienal, del incumplimiento de hacerlo se deriva que, una vez que entran en vigencia, nuevas disposiciones, dichos permisos quedan sometidos a este régimen, por ende, aún los propietarios de negocios donde se expendía licor y que funcionaban antes de su promulgación debían renovar anualmente su permiso. No se trata de una aplicación retroactiva del reglamento, como se puede advertir claramente, sino del cumplimiento de requisitos para el ejercicio del derecho. Sería absurdo que los administrados pudiesen oponer, en esta materia, supuestos derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas, ya que ello implicaría el tener que permitir la realización de actividades en condiciones que signifiquen una vulneración de intereses públicos, como la salud o la seguridad de las personas o los bienes. IV.- Asimismo, la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo Nº 17757-G de veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, estableció una serie de requisitos que deben cumplir los establecimientos que se dediquen a la venta de licor. Lo dicho en el considerando anterior vale en lo que al cumplimiento de los nuevos requisitos se refiere. Precisamente por el hecho de que en esta materia, con las salvedades señaladas, no puede haber derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas –en lo que a la exigencia de requisitos para el ejercicio de la actividad respecta–, es que se hizo necesario establecer en el Transitorio I de cuáles requisitos se excepcionaba su cumplimiento a los negocios que ya estuviesen operando antes de la entrada en vigencia de esa normativa. Ahora bien, para que esa excepción se aplique es indispensable que el funcionamiento del negocio se encuentre a derecho. Por el contrario, si éste se encuentra operando en forma ilegal, no puede beneficiarse de lo establecido en dicho transitorio e, irremediablemente, deberá adecuarse en todo a las disposiciones reglamentarias vigentes si desea continuar funcionando. Desde luego que un negocio comercial puede funcionar al margen de la ley por dos circunstancias: bien sea por cuanto nunca contó con los permisos respectivos o por haberse vencido éstos sin la renovación oportuna, renovación que no opera de oficio sino a petición de parte, ya que la Administración debe valorar la conveniencia o no de la prórroga en cuestión, pero tal circunstancia no le concede una situación jurídica en firme. De modo que si a la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores un negocio se encontraba funcionando en forma ilegal, el solo transcurso del tiempo no lo exonera del cumplimiento de lo estipulado en los artículos 9 y 19 de dicho cuerpo reglamentario y, entonces, debe cumplir también con esas exigencias. De igual modo, si ya en vigencia el citado reglamento un negocio que se dedica al expendio de licor permite que los permisos de funcionamiento (de la Gobernación, municipal o del Ministerio de Salud), como lo exige el inciso a) del artículo 5 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales) se venza sin la oportuna renovación, su situación se vuelve ilegítima, y en consecuencia, deberá solicitar nuevos permisos y adecuarse en todo a lo estipulado en el Reglamento a la Ley de Licores."(Voto N° 3499-96 de 10 de julio de 1996) En el mismo sentido, puede verse la resolución 5469-96 de 16 de octubre de 1996.

La citada resolución de la Sala Constitucional reafirma la aplicación del Transitorio supra transcrito, pero además, precisa situaciones en las que no se puede considerar que el negocio se encuentre funcionando legalmente, estableciéndose como un requisito la existencia de permisos de funcionamiento y su adecuada renovación. Pero, debe tomarse en cuenta de que estas resoluciones de la Sala fueron emitidas con anterioridad a la resolución de este Tribunal Constitucional Nº 6469-97 de 8 de octubre de 1997. Tal dato tiene importancia puesto que en ella la Sala declaró inconstitucional los siguientes numerales:

El artículo 55 de las Ordenanzas Municipales, Ley No. 20 de 24 de julio de 1867;

Los artículos 1, 3 y 5 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo 17.757-G de 28 de setiembre de 1987;

Del artículo 5, el inciso a) del Reglamento sobre organización, funcionamiento y atribuciones de los Gobernadores provinciales, Decreto Ejecutivo 17.858-G de 13 de octubre de 1987(5); (5) El en texto original se establecía: "Corresponde exclusivamente a los gobernadores de provincia conceder autorización previa para: a) Instalar, trasladar o traspasar patentes de licores, tanto nacionales como extranjeras, para lo cual otorgará un permiso anual renovable ajustándose con lo establecido en el artículo 5º del Reglamento a la Ley de Licores Nº 17757."

Del artículo 4, los incisos 1), 7), 8), 10), 11), 12), 13), 14), 15) del Decreto Ejecutivo 24.422-G de 8 de junio de 1995;

Por conexidad o consecuencia, del inciso d) las palabras finales "o privados"; los incisos f), h) j) y K) del artículo 5 y el inciso f) del artículo 6 del Decreto Ejecutivo 17.858-G de 13 de octubre de 1987.

De la lectura íntegra de la resolución Nº 6469-97, así como de las normas declaradas inconstitucionales –en lo que interesa para esta consulta– es posible afirmar que la Sala establece que es inconstitucional el hecho de que las Gobernaciones de Provincia otorgaran permisos de funcionamiento para los negocios en que se expende licor. De otra parte, la Sala expresamente indica en la citada resolución que "Habida cuenta de los alcances de esta sentencia, resulta necesario indicar que de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la Sala Constitucional revisa su propia jurisprudencia dictada sobre las funciones y la aplicación de las medidas de los gobernadores para exigir permisos de funcionamiento cada año, a los locales comerciales en los que se vende licor al menudeo, en especial con referencia al informe presentado por la Procuraduría General de la República en lo que tiene que ver con la acción de inconstitucionalidad que ocupa el expediente Nº 6612, en el que se detallan los precedentes de la jurisdicción constitucional." Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala que establecía como requisito para que pudiese ser aplicado el Transitorio I del Reglamento de la Ley de Licores al hecho de que se hubiese contado con los permisos de funcionamiento y que se éstos hubiesen renovado oportunamente, fue modificada por la Resolución 6469-97 ya citada. Debe hacerse la observación, que no escapa a este Órgano Asesor que la Resolución N° 3499-96 de 10 de julio de 1996, supra transcrita en lo conducente, se encuentra contenida parcialmente en la Resolución 6469-97 de 8 de octubre de 1997, pero la cita se realiza dentro del siguiente contexto: "Como se expresó en el considerando V anterior, el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales no es inconstitucional y es comprensivo del ejercicio del poder de policía, como ha sido definido por esta Sala en la jurisprudencia citada y sobre todo, en los términos que señaló la sentencia Nº 3499-96 de las quince horas cincuenta y siete minutos del diez de julio de mil novecientos noventa y seis, al señalar: (…)", para después de la cita concluir: "Así las cosas, si el Poder Ejecutivo así lo estima conveniente, los gobernadores de provincia, en cuanto agentes suyos, pueden seguir ejerciendo sus funciones de control de policía, con lo que se quiere decir que pueden inspeccionar los locales comerciales, dictar medidas cautelares de cierre en caso de flagrancia, como por ejemplo, cuando se sorprende a menores en el local ingiriendo licor, o a personas que consumen drogas a vista y paciencia de los demás, en cuyo caso, procede el cierre temporal…."

Como puede fácilmente observarse, la cita se realizó para definir las competencias del Poder Ejecutivo a través de las Gobernaciones de Provincia en ejercicio de funciones del control de policía, que correspondía a la primera parte de la resolución, pero no para mantener su posición sobre los permisos y su renovación, porque interpretarlo de otro forma, haría la resolución contradictoria en sí misma. Además, debe tomarse en cuenta que si tanto el artículo 5º inciso a) del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, en el que se establecía la anualidad del permiso, además de la obligación de contar con la autorización de la Gobernación para la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores, como los artículos 1, 3 y 5 del Reglamento de la Ley de Licores, que también regulaban el otorgamiento de permisos, fueron declarados inconstitucionales, es necesario precisar los alcances que tal anulatoria tienen en el tiempo. Al respecto, en dicha Sentencia 6469-97 –y a pesar de que esta Procuraduría solicitó en la Acción de Inconstitucionalidad correspondiente que se dimensionaran los efectos– se estableció que "es declarativa y retroactiva a la fecha de vigencia de las normas que se anulan, salvo los derechos adquiridos de buena fe". Sobre el tema de los efectos de la Sentencia de inconstitucionalidad, la propia Sala Constitucional ha expresado:

"... Textualmente se dijo: El principal argumento de la Junta de Jubilaciones y Pensiones del Magisterio Nacional, para rechazar las pretensiones del recurrente, es la errada interpretación que hacen de los efectos de la declaratoria de inaplicabilidad hecha por la Corte Plena en contra de las normas 17 y 29 de las Leyes de Presupuesto Nº 7051 y 7111 para los años 1988 y 1989... Sobre este punto, las Constituciones Políticas de nuestro país, desde la lejana fecha de 1824, han establecido con absoluta claridad, que los actos contrarios a la Constitución son absolutamente nulos y por tanto no surten efectos jurídicos. De modo que la naturaleza de la función jurisdiccional de la Sala, y antes de su creación, de la Corte Plena, es de tipo declarativo, esto es, ante la existencia de un vicio originario de la norma, la Sala se limita a sancionar esta circunstancia con la consecuencia de que la norma ya no es aplicable "erga omnes". Este método de control constitucional ha sido desarrollado a partir de la Jurisprudencia de la Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, iniciada en 1803 y hasta el día de hoy, con variantes, es el que rige en nuestro país. Véase como el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional confirma esta tesis cuando dice en lo conducente: "Artículo 91: La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe... Razones que obligan a la Sala a declarar con lugar el recurso por interpretación y aplicación errónea de la ley, en contra del derecho a una pensión adquirido y consolidado con anterioridad a las disposiciones legislativas declaradas inaplicables, y a las resoluciones de la Junta." (Voto 1514-90). (...) Como se explicó supra, los efectos de la inconstitucionalidad, aún antes de la reforma, son declarativos (con las diferencias que permite la actual Ley de la Jurisdicción Constitucional), y por lo tanto, lógicamente, no pueden ser a futuro, sino que la nulidad absoluta que se declaró en su oportunidad, implica, la anulación de la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico como si nunca hubiera existido..." (Resolución Nº 252-91 de 1º de febrero de 1991).

Más recientemente, la Sala señaló: "En primer término tienen razón los promoventes al señalar que la resolución de esta Sala atiende en principio efectos retroactivos y declarativos a la fecha de entrada en vigencia de la norma impugnada (…). Recuérdese que la nulidad por contravenir la Constitución es absoluta, de suerte que es, por definición, retroactiva al momento de emitirse el acto –norma– anulado. Este criterio inicial se ve atemperado por autorizaciones legislativas para dimensionar ese efecto en el tiempo y el espacio por razones de justicia, paz y seguridad sociales." (Resolución Nº 970-99 de 16 de febrero de 1999)

Así pues, resulta claro que los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma son retroactivos a la fecha de vigencia de la misma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, según el dimensionamiento que haga la Sala Constitucional. Consecuentemente, al haberse declarado inconstitucionales los artículos ya citados, el Transitorio I del Reglamento a la Ley de Licores puede aplicarse a aquellos negocios dedicados al expendio de licor que estuviesen funcionando legalmente con anterioridad a la fecha de promulgación del citado Reglamento, entendiéndose que a partir de la sentencia 6469-97 de la Sala Constitucional, para considerarse que su funcionamiento era legal, no debe tomarse en cuenta si obtuvieron o no el permiso de funcionamiento, o su respectiva renovación.

Análisis del caso El Concejo Municipal de Desamparados formula su consulta en cuanto la posibilidad de reactivación de una patente al día y vigente pero inactiva, sea que se pueda explotar en el mismo lugar donde lo hacía en el pasado. Su preocupación se centra en lo dispuesto por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores de 1987, que establece distancias mínimas entre el lugar donde se explota la patente de licores y cierto tipo de instalaciones como iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de enseñanza, etc., donde se llevan a cabo actividades protegidas de forma especial. Directamente relacionado con el punto planteado por ustedes, expresamente se señaló en el pronunciamiento C-155-99 de 4 de agosto de 1999: "(...) Finalmente, debe precisarse que el elemento determinante en el análisis de la aplicación del Transitorio I del Reglamento de la Ley de Licores para aplicarlo a casos concretos es la existencia de un específico negocio dedicado al expendio de licores que se encontraba funcionando legalmente con anterioridad a la fecha de promulgación del Reglamento a la Ley de Licores, y cumpliendo, entre otros, todos los requisitos de higiene, salud y condiciones físico sanitarias vigentes, y no que sea el mismo sujeto titular de los derechos de éste, siempre y cuando el traspaso se haya realizado conforme al ordenamiento jurídico. Lo anterior por cuanto no se trata de derechos que se otorga intuito personae, sino para la realización de una actividad comercial determinada." (…)

IV. Conclusiones

Los negocios comerciales dedicados al expendio de licores que estuviesen funcionando legalmente con anterioridad a la promulgación del Reglamento a la Ley de Licores, esto es, antes del 8 de octubre de 1987, quedan amparados por lo dispuesto en el Transitorio I ese cuerpo normativo, y por lo tanto, pueden seguir funcionado sin que se les apliquen las disposiciones reguladas en el artículo 9 del Reglamento citado. Lo anterior trae como consecuencia que sea posible autorizar el funcionamiento, traslado o traspaso de una patente de licores a dichos negocios.

Para considerar que el negocio estaba funcionando legalmente no es preciso que hubiese contado con permiso o renovación de éste por parte de la Gobernación del respectivo lugar, a partir de lo dispuesto en la Resolución de la Sala Constitucional 6469-97 de 8 de octubre de 1997."

De la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada, y del dictamen transcrito de esta Procuraduría, se desprende que las llamadas patentes para la venta de licor, tanto al por mayor como al menudeo, son otorgadas, por parte de la Municipalidad respectiva, a un determinado negocio. Partiendo de que debe entenderse el concepto de negocio, no limitado a la existencia de una patente, sino abarcando otros elementos tales como, los permisos correspondientes, así como la existencia misma del local, debe entenderse que dichas licencias se otorgan para que se desarrolle una determinada actividad comercial (en este caso la venta de bebidas alcohólicas) en un lugar determinado; esto sin perjuicio de las facultades de traslado y traspaso de las patentes cubiertas por el Transitorio I del Reglamento a la Ley de Licores. Así, lo que protege el Transitorio es a los locales de expendio de licor que a la fecha de promulgación del Reglamento estuviesen operando legalmente, debiendo entenderse que ese derecho se mantiene durante todo el tiempo que se mantenga esa situación (es decir, que se explote el negocio).

Lo anterior, hace presuponer una actividad continua en el local comercial protegido por el Transitorio, esto es, que mantenga la condición de negocio en que se expende licor, abierto al público, con la patente de licores correspondiente al día, y con los otros permisos que exige nuestro ordenamiento (con la aclaración ya realizada sobre este último tema). En caso de que el negocio haya dejado de operar, o transformado completamente su giro comercial (que no tenga como componente o parte el expendio de licores), no estaría la misma ubicación protegida por el Transitorio de referencia, y como consecuencia de ello, no podría ser autorizado para volver a explotar una patente de licores en esa localización, puesto que quedaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 9º de referencia.

El principio establecido supra no debe aplicarse en aquellos supuestos en que el negocio deje de operar (sea por cierre o suspensión de la actividad) por un motivo justificado y razonable, y siempre y cuando no se hayan realizado obras en el local o transformado el negocio de tal manera que supongan un cambio total en el giro comercial. Dentro de las causas justificativas podemos citar la ampliación o reconstrucción del negocio, la suspensión temporal por venta o cambio del dueño, o si el cierre ha obedecido a causas ajenas al control humano, esto es, a motivos de fuerza mayor(6), o bien por clausura ordenada por una autoridad administrativa o judicial. (6) La fuerza mayor ha sido definida como "Aquel suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse, o que previsto fuera inevitable, que haya causado un daño material directo que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación" (S. De 15 de febrero de 1968), el suceso ‘imposible de prever o inevitable enervante desde luego... de imputación’ (S. De 3 de mayo de 1995. Ar 3589). En consecuencia, no se excluyen los supuestos de caso fortuito (S. de 11 de diciembre de 1974)" (González Pérez Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 289)

Dado que no existe norma expresa que disponga la obligación del interesado de informar sobre la suspensión o cierre del negocio (siempre y cuando cancele los montos correspondientes por la patente de licores), la Municipalidad puede proceder a determinar con base en sus registros la lista de negocios existentes antes de 1987 y verificar sus condiciones de operación actuales, a efecto de hacer las prevenciones del caso, o seguir el procedimiento administrativo que corresponda. De mediar una solicitud de reactivación antes de haberse determinado y valorado las condiciones de operación de los negocios existentes antes de la vigencia del Reglamento ya referido, la Municipalidad podrá autorizar nuevamente el funcionamiento del negocio en la misma ubicación, siempre y cuando no estime que hay un motivo justificado y razonable para el cierre o suspensión y por un plazo correspondiente a dicho motivo." (Lo resaltado no corresponde al original)

Análisis de la consulta y conclusión.

    Con vista en los antecedentes citados (los cuales se confirman a través del presente dictamen) y ateniéndonos a la inquietud concreta manifestada por el Concejo Municipal en el sentido de la trascendencia de una remodelación o nueva edificación de un local comercial dedicado al expendio de licores como causa suficiente para el "retiro" de la patente de licores (entiéndase suspensión de la vigencia), ya que el sitio se encuentra dentro de las restricciones de distancias reguladas en el artículo 9 inciso a) del Reglamento de la Ley de Licores, cabe concluir lo siguiente:

    El sólo hecho de que el lugar donde se explota una patente de licores sea remodelado o reconstruído, no es causal para que la Municipalidad correspondiente pueda denegar la autorización para su explotación, en la medida en que en dicho local comercial se estuviese explotando la mencionada patente con anterioridad a la emisión del Reglamento de la Ley de Licores, habiéndose cumplido la totalidad de requisitos de higiene, salud y condiciones físico sanitarios de funcionamiento y se hubiesen cancelado los montos correspondientes al impuesto de patentes que le fije el Municipio."

            Al amparo de lo indicado en el anterior dictamen, procedemos a reiterar lo atinente a la situación de los patentados que desarrollaban la actividad de venta de licores, en un negocio comercial dedicado a tal efecto, con anterioridad a la promulgación del Decreto Ejecutivo N° 17757-G en el siguiente sentido:   La patente para la venta de licores está indisolublemente relacionada con el lugar donde la misma autoriza esa actividad.    De suerte tal que, al momento de promulgarse el Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, y en especial su Transitorio I, se tutela la situación de quienes estaban explotando esas patentes en un determinado local comercial.   A estas personas, se les permitirá no atender las distancias contempladas en el artículo 9 inciso a) de dicho cuerpo normativo, así como a trasladar las patentes a otros locales comerciales cuyo giro comercial igualmente lo fuera el expendio de licores y que así vinieran operando con anterioridad al 8 de octubre de 1987.

III.       Conclusiones.

 1.          Las distancias que están contempladas en el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores no se aplican a aquellos negocios cuya actividad comercial lo fuera el expendio de licor y que se encontraban funcionando con anterioridad al 8 de octubre de 1987.

 2.                   En caso de que dichos patentados desearan trasladar su patente a otro negocio comercial de los que se mencionan en el anterior punto, no opera la restricción del artículo 9 inciso a) en cuanto a las distancias.  Esto en virtud de la disposición Transitoria I del Decreto Ejecutivo N° 17757-G.

 3.                   En el supuesto de que el patentado a que se hace referencia en el punto primero anterior deseara trasladar su patente a un local nuevo o que anteriormente a octubre de 1987 no se dedicara al expendio de licores,  sí son de acatamiento obligatorio las distancias del artículo 9 inciso a) del Decreto Ejecutivo N° 17757-G.  Este específico supuesto, se recalca, no se encuentra tutelado por el Transitorio I del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.

 4.          No resulta pertinente la mención de la Ley N° 183 del 1° de agosto de 1941 como causa válida para autorizar el traslado de patentes en los casos contemplados en el punto 3 anterior, pues dicha disposición legal se emitió con la finalidad de impedir la vigencia de la Ley N° 361 24 de agosto de 1941, misma que pretendió introducir modificaciones a los artículos 11, 12, 16 y 18 de la Ley sobre la Venta de Licores.   Sin embargo, se constata en el Sistema Nacional de Legislación Vigente (artículo 41 de la Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que la ley N° 361 no entró en vigencia.   De suerte tal que el tema de los traslados de patentes de licores al amparo del Decreto Ejecutivo N° 17757-G no sea un asunto de la eventual  reducción del número de estas autorizaciones, sino del ejercicio, conforme al Ordenamiento Jurídico, de una actividad comercial, en los términos que se consignan en los puntos 1, 2, y 3 anteriores.

            Sin otro particular, me suscribo,

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

IVR/mvc