OJ-248-2003

San José, 25 de noviembre del 2003

 

  

Licenciado

Fabio Molina Rojas

Alcalde

Municipalidad de Alajuela

S.  O.

Estimado señor:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República a. i., me es grato dar respuesta a su Oficio No.337-C-2003 del 23 de octubre del 2003, a través del cual solicita a este Despacho:" indicar con claridad, si el pago de décimo tercer mes o aguinaldo dicho pago es procedente y bajo qué condiciones, con respecto a los regidores y síndicos del Concejo Municipal".(SIC)

        Adjunta  a su consulta la opinión jurídica vertida por la Dirección de Asesoría Legal de esa institución mediante los Oficios No.  1610-DAL-2000 de 27 de noviembre del 2000 y No. 103-DAL-2003 del 23 de enero del 2003 y No. 1948 DAL- 2003 del 16 de octubre del 2003, que en su orden y en lo conducente,  señalan:

 -" Conforme lo establece la Ley de Aguinaldos para Servidores de Instituciones Autónomas, Ley No 1981 del 9 de noviembre de 1955, todas las instituciones autónomas  y semiautónomas del Estado y la (sic) Corporaciones Municipales están obligadas  a pagar a  sus funcionarios administrativos y empleados de cualquier clase que sean y cualquiera que sea la forma en que desempeñen sus labores y que se les pague el salario, un salario adicional o aguinaldo. Se define como funcionario y empleado todas aquellas personas que figuren en los respectivos presupuestos y aquellos que tengan esta calidad por declaración de los Tribunales. 

En el caso de los regidores si bien no son funcionarios o empleados municipales, dicha ley en su artículo 5 hace la salvedad de que se les puede otorgar el beneficio del pago del décimo tercer mes, cuando las circunstancias económicas de cada institución lo permitan, de manera que a criterio de esta Dirección, más que una obligación se trata de una potestad  de la institución. No obstante también consideramos que de encontrarse la administración económicamente estable  es un rubro que debe pagarse." (No.  1610-DAL-2000 de 27 de noviembre del 2000)

 -" En lo que respecta al fondo del asunto planteado (la procedencia o no del pago de aguinaldo a regidores y síndicos) cabe señalar que esta Dirección de Asesoría Legal, mediante el oficio 1610-DAL-2002 del 27 de noviembre del 2000, ya había vertido criterio al respecto, en el sentido de que ese pago es improcedente por cuanto no existe entre esos funcionarios públicos y la Municipalidad, una relación de subordinación (relación laboral) que justifique ese reconocimiento. Aún cuando la ley No. 1981 del 9 de noviembre de 1955 (Sueldo adicional de servidores en instituciones autónomas) en su artículo 5 dispone que " Cuando las circunstancias económicas  de cada institución lo permitan, se podrán conceder los beneficios de esta ley a los miembros de las respectivas Juntas Directivas" cierto es también que mediante oficio 11876 del 7 de octubre del 2002, suscrito por el Lic. Edwin Gamboa Miranda, Gerente de división de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, acusa una situación deficitaria de la municipalidad que de ser así (aspecto que por su naturaleza no corresponde analizar a esta Dirección sino a los órganos financieros de la institución) impedía la aplicación de la norma referida." (No. 0103-DAL-2003 del 23 de enero del 2003)

 -" … Esta Dirección ha mantenido el criterio de que dicho pago resulta improcedente por cuanto no existe entre los regidores y síndicos una relación de subordinación o laboral que justifique el reconocimiento ( Oficios No 1610-DAL-2000 de 27 de noviembre del 2000 y No. 0103-DAL-2003 del 23 de enero del 2003) " (No. 1948 DAL- 2003 del 16 de octubre del 2003)

 II.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

          De previo a referirnos a la consulta formulada, es importante advertir a esa Municipalidad que en vista de que la misma es, evidentemente, con el fin de obtener una respuesta a una situación concreta, en tanto se procura resolver sobre la posibilidad o no,  del pago del aguinaldo a los regidores y síndicos que integran ese Concejo Municipal, este Despacho se encuentra inhibido a verter un criterio con efectos vinculantes.

        Lo anterior, en virtud de los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, ya que esta Institución es el Órgano Superior, Técnico- Jurídico de la Administración Pública; y,  por ende,  solamente puede emitir informes, dictámenes y asesoramiento que de cuestiones jurídicas y generales le solicite el Estado. Amén, de constituir sus pronunciamientos de acatamiento obligatorio para el resto de las instituciones públicas. En ese sentido, se ha expresado:

 "… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa." (Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002)

          No obstante lo expuesto, y dado que este Despacho ya ha vertido criterio sobre el particular, se procederá a reiterar los presupuestos jurídicos aplicables en estos casos, pero como una opinión jurídica no vinculante; es decir, con el fin de colaborar a la decisión final de la interrogante planteada.

III.-FONDO DEL ASUNTO:

          En efecto, esta Procuraduría, ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el tema de consulta, sosteniendo que en virtud del artículo 5 de la Ley No. 1981 de 9 de noviembre de 1955 y sus reformas, el pago del aguinaldo a los regidores y síndicos procedería en el tanto las circunstancias económicas permitan a las municipalidades presupuestarlo ante la Contraloría General de la República, en los períodos correspondientes.  Así, mediante el Dictamen C-333-2002 de 10 de diciembre del 2002, no sólo se analizó el carácter jurídico de esa clase funcionarial – a tenor de lo que disponen los artículos 169, 171 y 172 de la Constitución Política; y, 21 y 55 del actual Código Municipal, bajo la Ley No. 7794 de 9 de octubre de 1998 - sino, respecto del pago del rubro en cuestión, que en lo atinente, este Órgano Consultor, indicó:

 "Al ser las corporaciones municipales de nuestro país instituciones autónomas de carácter territorial, debemos recurrir a  la Ley Número 1981 de 9 de noviembre de 1955 y sus reformas, (denominada "Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas")  a fin de encontrar la disposición o disposiciones que sustenten el pago del aguinaldo a los funcionarios de consulta.

En efecto, los artículos 1, 4 y 5 de la citada legislación, señalan lo siguiente:

"ARTICULO 1º.- Todas las instituciones autónomas y semiautónomas del Estado y las Corporaciones Municipales están obligadas a pagar a sus funcionarios administrativos y empleados de cualquier clase que sean y cualquiera que sea la forma en que desempeñen sus labores y en que se les pague el salario, figuren o no individualmente sus salarios en los respectivos presupuestos, un sueldo o salario adicional en el mes de diciembre de cada año. Asimismo, tendrán derecho a este beneficio todos los ex-servidores de estas instituciones y corporaciones del Estado y municipales que reciban pensión o jubilación.

(Así reformado por el artículo único de la ley No.2110 del 2 de abril de 1957)

ARTICULO 4º.- Se tendrán por funcionarios y empleados de las instituciones y corporaciones autónomas, semiautónomas y municipales, para los fines de esta ley, todas aquellas personas que figuren determinadas, individualmente o no, en los respectivos presupuestos, y además los que tengan tal calidad por expresa declaración de los Tribunales del país.

(Así reformado por el artículo único de la ley No.2110 del 2 de abril de 1957)

ARTICULO 5º.- Cuando las circunstancias económicas de cada Institución lo permitan, se podrán conceder los beneficios de esta ley a los miembros de las respectivas Juntas Directivas."

Como podemos observar de dichas normas, el numeral 1 es amplio en establecer la obligación de pagar   el aguinaldo a todos aquellos funcionarios o empleados de cualquier clase que sean, la forma en que desempeñen sus labores y perciban sus salarios, figuren éstos, individualmente o no, en el presupuesto respectivo. Ciertamente ese beneficio es derivado del carácter de la relación existente entre el servidor y la Administración, en cuyo caso, naturalmente, se le retribuye a través del salario; y no por otra clase de remuneración como serían las dietas. Sobre ese aspecto y en concordancia con la autorizada doctrina y jurisprudencia de los Tribunales de Trabajo, este Órgano Consultor, ha sostenido en relación con la Ley No. 1835 de 11 diciembre de 1954, que "… no sería jurídicamente procedente otorgar ese sueldo anual complementario, con base en dicha ley, a funcionarios que en vez de sueldo reciben dietas (caso de todos los miembros directores del Concejo), debido a que no media entre ellos y la institución que les paga una relación de carácter laboral-administrativa. En otras palabras, que la circunstancia de recibir dietas, en lugar de sueldo, obedece a que no existe de su parte una contraprestación del servicio prestado, sino que el motivo de que se les paguen esas sumas consiste en la sola asistencia a las sesiones que celebra el órgano colegiado" (Ver, C-400-84 de 26 de diciembre de 1984)

No obstante lo expuesto, el legislador previó en el artículo 5 de la Ley Número 1981 de análisis, una excepción a la regla. Trátase de la posibilidad de que los miembros de las Juntas Directivas perciban el aguinaldo, aún cuando a cambio de su función en esos órganos pluralistas, devenguen dietas. Al respecto, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de subrayar:

"Si bien es cierto la última de las normas transcritas extrañamente (hasta podría hablarse de una ficción legal) vino a establecer, por vía de excepción, la posibilidad de devengar aguinaldo como producto del pago de dietas, también lo es que esa posibilidad (que incluso depende de circunstancias  difíciles de determinar) se limita exclusivamente a los consejales y directivos de instituciones autónomas y semiautónomas.

Las primeras de ellas han sido definidas formalmente como "...aquellos entes descentralizados creados directamente por la Constitución, o creados por ley especial, expresa o implícitamente como tales, y con mayoría reforzada de votos, conforme al artículo 189 de la Constitución" (MURILLO ARIAS (Mauro), La Descentralización Administrativa    en la Constitución Política, en Ensayos de Derecho Público, San José, Editorial UNED, primera edición, 1988, pág 79). Las segundas, o sea las instituciones semi autónomas, son aquellas que se crean calificándolas expresamente como tales, y aunque sustancialmente no guardan diferencia alguna con las instituciones autónomas, desde el punto de vista formal no requieren -como aquellas- mayoría calificada para su aprobación (ídem, p.89)."(Ver, Dictamen C-178-96 de 28 de octubre de 1996)

De manera que, si bien la norma de cita establece la posibilidad de que a esos miembros se les otorgue el aguinaldo, ello está condicionado al estado financiero en que se encontrare la entidad estatal respectiva; debiéndose, en el caso presente,  justificar ante la Contraloría General de la República, el remanente, bajo las formalidades que para esos efectos dispone tanto el Capítulo IV del Título IV del Código Municipal, así como las disposiciones de la Ley No. 8131 de 18 de setiembre del 2001, denominada "Ley de Administración Financiera de la República de Costa Rica". En similares situaciones, ese Órgano Contralor ha indicado:

"Consecuentemente, con lo expuesto y, en virtud de que el artículo 5 de la Ley No. 1981 del 9 de noviembre de 1955, establece que "Cuando las circunstancias económicas de cada institución lo permitan, se podrá conceder los beneficios de esta ley a los miembros de las respectivas Directivas"; el pago de este beneficio a los Miembros de la Junta Directiva del "(…)" resulta improcedente, en el tanto se mantenga la presente situación financiera. Por tanto, las sumas previstas en el Presupuesto Ordinario para esos efectos deberán quedar como un remanente en la respectiva subpartida y reflejarse así en la liquidación presupuestaria."

(Vid, Oficio No. 5779 de 19 de agosto del 2002, FOE-FEC-378)

 (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

En virtud de lo expuesto, se arriba a la conclusión que, tanto los regidores que conforman el concejo municipal como los síndicos que conforman el concejo distrital, podrían, a la luz del artículo de comentario, devengar el aguinaldo, en el tanto la municipalidad cuente con el sobrante suficiente, una vez que se haya cumplido financieramente con todos los programas, planes, obras y otros servicios de la comunidad, al tenor de los artículos 4 y 13 del Código Municipal. De manera atinada, la Defensoría de los Habitantes en el Informe REF. N.° DH-1198-2002 de 27 de noviembre del 2002, ha señalado, en  lo conducente:

"De acuerdo con esta breve referencia a la doctrina y principios que informan el acto administrativo se colige que la procedencia del pago de aguinaldo a miembros de juntas directivas de instituciones autónomas, semiautónomas y de concejos municipales, por constituir una excepción sujeta al cumplimiento de un requisito legal, está sujeta a que la Administración dicte un acto con todos sus requisitos, motivando y justificando por qué y con base en qué considera que las "circunstancias económicas" de la institución o de la municipalidad son lo suficientemente satisfactorias como para acordar un pago de esa naturaleza.

Es fundamental, al momento de dictar el acto, motivar las razones por las cuales se considera que las "circunstancias económicas" institucionales son óptimas.

 En este sentido, la Defensoría de los Habitantes estima que, cuando menos, deben valorarse los siguientes extremos:  las necesidades de los habitantes a quienes se dirige la actividad institucional, la situación económica y financiera, los proyectos pospuestos y los servicios afectados –en ambos casos si los hubiere–, las obras institucionales de carácter prioritario, las limitaciones económicas y financieras que pudieren incidir negativamente en la prestación de servicios al público y en los planes de inversión real."

No está demás indicar que, aún cuando por cuestiones de mera terminología, podría cuestionarse sobre la inclusión de los miembros de los concejos municipales dentro de las hipótesis del artículo 5 en referencia, ciertamente de la lectura integral de la Ley No. 1981, así como de los propios antecedentes legislativos que obran en el expediente correspondiente, no hay duda alguna que ellos también se encuentran allí incluidos. "

(En el mismo sentido, ver en www.pgr01/scij/ las siguientes opiniones jurídicas:  OJ-052-2003 de 27 de marzo del 2003, OJ-053-2003 de 27 de marzo del 2003 y OJ-082-2003 de 04 de junio del 2003).

(Lo resaltado en el texto no es del original)

          En los términos transcritos, hemos de reseñar que conforme a la normativa de recién cita, tanto los miembros que conforman el Concejo Municipal, -"regidores"-   como  los   que integran    el Concejo   Distrital -"Síndicos"- podrían devengar el aguinaldo, siempre y cuando las circunstancias económicas sean tales que la Municipalidad puede demostrar ante la Contraloría General de la República, la existencia del remanente, una vez presupuestado en lo que toca a programas, planes, obras, proyectos propuestos y otros servicios afectados de la comunidad a la cual sirven, según claramente lo expuso la Defensoría de los Habitantes en el Oficio REF. No. DH-1198-2002 de 27 de noviembre del 2002 y la Contraloría General de la República en Oficio No. 5779 de 19 de agosto del 2002, citados en el texto del Dictamen transcrito, amén de lo dispuesto en los numerales 4 y 13 del Código Municipal.

        No está demás enfatizar que en el razonamiento expuesto se incluye a los miembros suplentes de los regidores y síndicos, siempre y cuando hayan devengado dietas.

IV.- CONCLUSIÓN:

        De conformidad con el artículo 5 de la Ley No. 1981 de 9 de noviembre de 1955 y sus Reformas,  tanto los miembros que conforman el Concejo Municipal -"regidores"- como los que integran el Concejo Distrital –"Síndicos"- podrían devengar el aguinaldo, cuando las circunstancias económicas de la Municipalidad así lo permitan, una vez que haya presupuestado ante la Contraloría General de la República en lo que toca a programas, planes, obras y otros servicios de la comunidad a la cual sirven, a tenor de lo que disponen los artículos 4 y 13 del Código Municipal; y, lo dispuesto por la Defensoría de los Habitantes en el Oficio REF. No. DH-1198-2002 de 27 de noviembre del 2002 y el Órgano Contralor en Oficio 5779 de 19 de agosto del 2002.

          De Usted, con toda consideración,

  

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras            Licda. Lissy Dorado Vargas

PROCURADORA II                                ABOGADA AREA FUNCION PUBLICA