C-359-2003

13 de noviembre de 2003

 

 

Señor

Cap. Alejandro Pinto Alvarado

Director General de Aviación Civil

Su Despacho

Estimado señor:

          Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato dar respuesta a su estimable consulta, mediante oficio 037712 de fecha 03 de julio de este año, en relación con la comunicación LE 4/64-02/55 de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) denominada " Creación de un Plan Mundial de Asistencia en el ámbito de Seguro Aeronáutico por Riesgo de Guerra"; en la cual se plantea y analiza la posibilidad  de establecer "una empresa sin fines de lucro" para paliar las consecuencias funestas sufridas por las aseguradoras en los Estados Unidos, a causa de los sucesos del 11 de setiembre de 2001.

          El punto concreto que comprende la consulta se refiere a las estipulaciones contenidas en el artículo 17 del "Proyecto de Acuerdo de Participación" (Anexo B- 8 del documento LE 4/64-02/55) donde literalmente se establece que:

 17.4 En relación con los procedimientos relativos a la aplicación, interpretación, validez o ejecución de la garantía otorgada a la entidad aseguradora en virtud del Artículo 7 del presente acuerdo, cada Estado participante renuncia de manera irrevocable a toda inmunidad u otro beneficio que pudiera asistirle en la presentación de una demanda en cualquier jurisdicción y ante cualquier corte, tribunal u oro órgano jurídico o ante cualquier órgano ejecutivo que tenga a su cargo la ejecución de fallos:

a)       que protejan al Estado participante del inicio o continuación de todo proceso judicial de esa índole;

b)       que otorguen al Estado participante cualquier ventaja procesal en tal proceso judicial; o

c)       que protejan a cualesquiera de sus bienes de embargo o ejecución (ya sea antes o después de la emisión de un fallo o laudo arbitral) o de cualquier oro proceso jurídico, independientemente de que dicha inmunidad u otro beneficio deba o no reclamarse".

          Se explica, por la Dirección General de Aviación Civil que según los criterios de la OACI…"esa renuncia a la inmunidad soberana es necesaria para asegurar la aplicabilidad de las garantías y que la Entidad Aseguradora pueda obtener de ese modo los fondos necesarios en el mercado privado para su capitalización inicial."

          No está de más indicar que la presente solicitud de criterio a este Organo Superior Consultivo,  no cumple con el requisito de aportar, a su vez, el criterio jurídico de la entidad consultante, en tanto que el documento denominado como tal y que se agrega al legajo, adolece de un planteamiento crítico y de un análisis específico de los puntos sometidos a nuestra consideración: limitándose a una enumeración de los aspectos más sobresalientes del asunto como un todo; para concluir en una simple recomendación de someter la cuestión a la Contraloría General de la República y a esta institución.

          En aras de no retardar más aún el tiempo de respuesta, que ya se ha visto alargado por la atención de otras labores propias de nuestra función, procedemos sin más reparos, a evacuar su consulta, en los siguientes términos:

 I.-       NATURALEZA Y PERTINENCIA DEL CONTRATO.

          Aunque no constituye el objeto primordial de la consulta, y ya  salvado el escollo de mayor envergadura que podría presentarse, en el cuanto a una posible afectación al monopolio de los seguros en nuestro país, con la respuesta dada al asunto, por el Instituto Nacional de Seguros (INS); considera esta Procuraduría que resulta útil e ineludible hacer referencia a la naturaleza, muy particular del contrato de seguro que propone la Organización Internacional de Aviación Civil (OACI); sin pretender con ello agotar el tema en un campo tan singular como éste.

          En efecto, lo primero que podemos acotar al respecto, aparte de lo  oneroso del contrato, es su muy marcado e incluso excesivo, carácter aleatorio, dadas las especiales condiciones  de nuestro país, carente de una flota aérea  y de grandes intereses en el negocio de la aviación comercial; situación que descarta  de principio un eventual ataque terrorista, que constituye la razón fundamental del aseguramiento y el supuesto necesario para ser acreedor de la indemnización a cargo de la futura o naciente entidad aseguradora internacional. Piénsese además que  conforme a las características de nuestra arquitectura y la cantidad de habitantes, el margen de probabilidades de que un siniestro de la categoría y proporciones del ocurrido en los Estados Unidos el 11 de setiembre de 2001, suceda en nuestro país, son muy escasas, por no decir inexistentes.

          Por otro lado, de la manera en que está   concebido el "Proyecto de Acuerdo de Participación" (Adjunto B), el contrato se presenta como la modalidad "de adhesión", rígido, sin la más mínima posibilidad de introducirle cambios, conteniendo cláusulas exorbitantes o abusivas (que luego se señalarán);  y no como consensual o por acuerdo de partes, al menos, en la mayoría de sus cláusulas, tal y como corresponde a los contratos normales de seguro.

          En general, podemos señalar que este contrato de seguro, de suyo tan suis géneris, en la medida que sigue la técnica de la distribución del daño entre las potenciales víctimas, pero no garantiza en medida alguna, la protección de los asegurados, es asimismo  complicado en cuanto a los alcances de su cobertura (B-3, 4.1)  toda vez que no se define lo que debe entenderse por "riesgos de guerra" , "peligros conexos", o "daños a terceros"; sino que remite a los Anexos AVN52E y AVN 52F y es ambiguo en lo que concierne a las obligaciones de la Entidad Aseguradora,   pues no contiene un compromiso claro,  puro y simple, de pagar las indemnizaciones en aquellos casos en que corresponda, sino que se recurre  una fórmula complicada, al establecerse que: "La Entidad aseguradora pagará todas las reclamaciones con los fondos acumulados provenientes de las primas y posiblemente de otros mecanismos financieros… mientras que los Estados  participantes sólo serán garantes de último recurso." ( Artículo 6.1) De manera que la indemnización estaría condicionada o dependiente de los recursos ajenos, provenientes de otros mecanismos financieros, lo cual es muy grave, tanto como la autorización expresa que contiene esa misma cláusula para la inversión con las primas pagadas por los Asegurados primarios (los Estados), sin que se limite el monto o la proporción del capital del fondo que se invertirá, ni las actividades en que se realizará la inversión.

 II.-        RENUNCIA A LA JURISDICCION DEL JUEZ NATURAL.

          Es un principio de derecho procesal recogido por todas las legislaciones sobre la materia, el que la competencia para conocer sobre ciertas cuestiones, acciones o diferendos en materia civil y específicamente, contractual, pertenece a la autoridad judicial del lugar donde se encuentran los bienes o donde haya de ejecutarse las obligaciones provenientes del contrato. Esto en lo que se conoce como la doctrina o principio del "Juez Natural".

          Nuestra legislación se ocupa de lo relativo a la jurisdicción y la competencia, en el Código Procesal Civil; artículos que van del sétimo al 48,que regulan la jurisdicción y la competencia según la materia, el territorio y la cuantía de los asuntos litigiosos, recogiendo el mencionado principio del "juez natural", en los artículos 13, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 40, 42, 46 y 47 del citado cuerpo de leyes.

          Sin embargo, por lo que interesa al presente estudio, debemos tener presentes las disposiciones de los artículos 7° , 46 y 47 del Código Procesal Civil, que transcribimos a continuación:

              "Artículo 7.- Potestad jurisdiccional. La potestad de dirimir conflictos de orden jurídico corresponde en el ramo civil, a los órganos jurisdiccionales que determinan la Constitución y la ley. Dicha potestad se perderá cuando el juez deje de serlo.

              Artículo 46.- Competencia del juez costarricense. Es competente el juez costarricense en los siguientes casos:

1).- Cuando el demandado, cualquiera que sea su nacionalidad, estuviere domiciliado en Costa Rica.

2).- Cuando la obligación deba ser cumplida en Costa Rica.

3).- Cuando la pretensión se origine en un hecho ocurrido o en un acto practicado en Costa Rica.

            Para efectos de lo dicho en el inciso 1) se presume domiciliada en Costa Rica la persona jurídica extranjera que tuviere en el país agencia, filial o sucursal, pero sólo respecto de los actos o contratos celebrados por medio de la agencia, filial o sucursal.  (Los subrayados son nuestros).

              Artículo 47.- Competencia exclusiva. Es competente el juez costarricense, con exclusión de cualquier otro:

            1).- Para conocer demandas reales o mixtas relativas a muebles e inmuebles situados en Costa Rica.

               2).- Para proceder al inventario y partición de bienes situados en Costa Rica, que pertenecieren a un costarricense o extranjero domiciliado fuera de república.     (Los subrayados son nuestros)"

          En términos muy similares, se establecen en el Código de Derecho Internacional Privado, aprobado por Ley N° 50 del 13 de diciembre de l928, también conocido como "Código de Bustamante", las normas que regulan la competencia ( artículos 318, 320, 322, 324, 325, 326 y 332) cuando en el asunto se encuentran involucradas personas físicas o jurídicas de diferente nacionalidad.

          Ahora bien, siempre es posible acudir a la denominada "prórroga de jurisdicción"  o mejor, de competencia, por acuerdo de partes y cuando ello  no esté prohibido por la ley. Esto significa que para ventilar ciertos asuntos, las partes pueden convenir de modo expreso o tácitamente, en que el procedimiento se realice ante una autoridad diferente de aquella que le habría correspondido en razón del territorio; la cual queda, de ese modo habilitada para juzgar la cuestión; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 y 34 del Código Procesal. Sin embargo, esta facultad  se halla expresamente prohibida por la ley costarricense, en los casos de demandas  por rendición de cuentas provenientes de una administración de tutela, curatela, sociedad o cualquier otra causa; asimismo cuando se trate de  acciones interdictales, deslindes divisiones de cosa común, concursos, sucesiones y actividades judiciales no contenciosas (Artículos 27, 30 y 35, ibídem).

          Una forma de prorrogar la competencia, acaso la más radical, es la que ocurre cuando las partes, de mutuo acuerdo, antes de que se inicie el proceso judicial o ya dentro del  litigio, pero antes de que se dicte la sentencia de primera instancia, convienen en ventilar sus diferencias, de carácter patrimonial, dentro de un proceso arbitral, celebrado en Costa Rica. (Artículos 507 y ss. C.PC.)

          En lo que atañe al Estado y sus instituciones, debemos anotar que tienen también ese derecho, sujeto a las mismas normas procesales que le son aplicables a los sujetos de derecho privado; empero existen limitaciones de carácter legal, que deben ser tenidas en consideración, en todo caso.

        En efecto, para que el Estado pueda someter a la decisión de árbitros un asunto litigioso, en conocimiento de los tribunales de justicia costarricenses, se requiere en primer término, una autorización mediante acuerdo del Poder Ejecutivo (Artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la R. N° 6815 de 27 de setiembre de l982) y luego proceder a la negociación del compromiso arbitral. En casos especiales, la "cláusula compromisoria" podría estar contenida en el contrato respectivo, pero el compromiso debe  ser negociado, pactado y suscrito de común acuerdo entre las partes. No obstante, aún en ese supuesto, le está vedado  a la Administración renunciar a ninguna de sus prerrogativas procesales que le confieren las leyes nacionales, salvo que el contrato fuere de los que requieren aprobación legislativa; mas no en tratándose de un contrato administrativo común, como es el caso del seguro aeronáutico, que nos ocupa.

          El Artículo 18 del Proyecto de Acuerdo de Participación en el "Plan Mundial" propuesto por la OACI , no solamente contiene la cláusula compromisoria – o sea, el compromiso de someter toda controversia o diferencia que surja como consecuencia de dicho acuerdo, a un tribunal arbitral, sino que de una vez y de manera unilateral, fija las condiciones del arbitraje (materia propia del compromiso); tales como el tipo de árbitro (tribunal integrado por 3 jueces), el procedimiento aplicable al proceso (Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional), con lo cual tácitamente se fija la sede extranjera donde se desarrollaría el proceso; la forma de notificación y el carácter definitivo del laudo, es decir, que no admite recurso alguno, ni siquiera el de nulidad, comúnmente aceptado para estos casos. Lo único que sí podríamos escoger es el idioma: Vaya prerrogativa.

          En resumen: No sólo estaríamos renunciando a la jurisdicción de los tribunales costarricenses – contrariando todas las disposiciones legales del procedimiento nacional- sino que vamos de lleno a un arbitraje, bajo condiciones impuestas de manera unilateral, como si el acuerdo de arbitraje fuese también un contrato de adhesión, igual que el seguro propuesto.

          Además, como si lo anterior no fuese suficientemente arriesgado, al definirse en el artículo 20.1, la "Ley y Jurisdicción Pertinentes" (debería decir "Aplicables") se dice que… "El presente Acuerdo se regirá en todos sus  aspectos por la ley vigente en el marco del presente Acuerdo y los principios generales del derecho",  lo cual equivale prácticamente a no definir nada; pues si bien es cierto, todo contrato se rige en principio por lo que en sus cláusulas se establece; lo que importa es definir cuál sería el derecho aplicable, para el caso de tener que discutir o aplicar las obligaciones que del mismo se derivan. Es entonces cuando se establece que el derecho aplicable, será el derecho mercantil  de una de las partes, o bien el de un tercer Estado, y supletoriamente, los principios generales del derecho.

 III.-      RENUNCIA A LA INMUNIDAD DE BIENES DEL ESTADO.

          Es universalmente reconocido por la doctrina de la Teoría del Estado que los estados modernos deben estar dotados de ciertas potestades, prerrogativas, privilegios o inmunidades necesarias para garantizar su existencia y el cumplimiento de sus fines políticos y sociales. Lo anterior incluye precisamente, ciertas prerrogativas contractuales, propias de la contratación administrativa como sería por ejemplo, la facultad de dar por terminado el contrato, de manera unilateral antes del vencimiento del plazo (Artículos 10, 11, y 12 de Ley No. 7494 de 02- 05-95). Pero sucede que tal posibilidad le estaría vedada al Estado costarricense, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 8.2, según el cual, la rescisión del Acuerdo, sólo podrá pedirse "no antes de cumplirse el segundo aniversario de la fecha de entrada en vigor", previo aviso "con 12 meses de antelación en un aniversario de la fecha de entrada en vigor". O en todo caso, a los 90 días de que se cumplan 5 años de la entrada en vigor. (Artículo 8.3)

          Ciertamente, es posible la renuncia de algunas prerrogativas o inmunidades no esenciales del Estado, pero ello sólo puede hacerse mediante una ley promulgada al efecto por la Asamblea Legislativa; como ocurre en la llamada "desafectación"  de cierta categoría bienes del dominio público, para someterlos a un régimen jurídico de derecho mercantil, o para traspasarlos a una persona privada. Fuera de esa excepción, la regla general es la contenida en la Ley General de la Administración Pública, cuando regula la competencia de órganos del Estado, en los siguientes términos:

              Artículo 66.- 1. Las potestades de imperio y su ejercicio, y los deberes públicos y su cumplimiento, serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.

            2.- Sólo por ley podrán establecerse compromisos de no ejercer una potestad de imperio. Dicho compromiso sólo podrá darse dentro de un acto o contrato bilateral y oneroso. ( El subrayado no es del texto).

          Ante la claridad de la norma, cabe agregar únicamente que el término "oneroso" referido a un contrato bilateral, significa en este caso; un contrato en que la administración o el Estado deriven algún beneficio económico, o sea, como lo contrario a gratuito. Es decir, que el contrato sería oneroso para la otra parte contratante.

          En el caso sub exámine, en el artículo 17.4 del Acuerdo, se establece una "renuncia irrevocable a toda inmunidad" u otro beneficio que pudiera asistirle al Estado en juicio o dentro de un procedimiento judicial o arbitral, en los términos que se especifica en los incisos a) y b) de esta cláusula, a lo cual ya  hemos formulado nuestros reparos, en los apartes anteriores.

        Asimismo, se hace extensiva esa "renuncia irrevocable" a la inmunidad que protege a los bienes del Estado, en cuanto a acciones de ejecución y embargo, esto es  la pérdida de los privilegios de inembargabilidad e inalienabilidad que les son inherentes; según dispone el inciso c) de la norma de comentario que dice:

              "c) que protejan   cualesquiera de sus bienes de embargo o ejecución (ya sea antes o después de la emisión de un fallo o laudo arbitral) o cualquier otro proceso jurídico, independientemente de que dicha inmunidad u otro beneficio deba o no reclamarse."

          La Sala Constitucional ha dicho que "la especial naturaleza del patrimonio nacional, tiene como particularidad la necesaria e indisoluble vinculación al uso publico, por lo cual constituyen bienes incorporados al demanio y por tal razón gozan de las características propias de este régimen, cual es, ser inembargables, imprescriptibles e inalienables…" ( Res. 2000- 10466 de 10:17 horas del 31-07-86). En este mismo sentido ya se había pronunciado la Procuraduría General de la República en Dictamen C- 206- 86 de 31-07-86.

          Por las anteriores razones, resulta obvio que una cláusula de esa índole dentro de un contrato administrativo es inadmisible, y en caso de ser incorporada al convenio, determinaría la ilegalidad del mismo y su no refrendo por parte de la Contraloría General de la República.

 CONCLUSIONES

 1.-        Desde una perspectiva geopolítica, resulta muy remota la probabilidad de que Costa Rica pueda ser el blanco de un ataque terrorista como el ocurrido en la ciudad de  New York, el día 11 de setiembre de 2001; de modo que no existe una buena razón para suscribir tan oneroso contrato de "Seguro Aeronáutico por Riesgo de Guerra"; a pesar de que la institución aseguradora del Estado, no le hubiera puesto objeción alguna.

 2.-        La renuncia de la sujeción al Juez natural, es decir, a los tribunales de justicia costarricenses; a los privilegios procesales que por ley se le otorgan al Estado y a sus instituciones; a los privilegios de la contratación administrativa; así como el someter cualquier eventual controversia a la decisión de un tribunal arbitral, sin posibilidad de negociar previamente el respectivo compromiso, son condiciones inaceptables en esta clase de contrato, por ser contrarias a normas de nuestro derecho positivo.

 3.-        La "renuncia irrevocable" a los privilegios de inmunidad que amparan a los bienes del demanio, frente a acciones de ejecución y embargo dentro de proceso judicial, es asimismo inaceptable por ser violatoria de principios de derecho publico y eventualmente inconstitucional, por ir en contra de lo dispuesto en el inciso 14), artículo 121 de la Constitución Política.

          Del señor Director General, me suscribo, con toda consideración,

  

 

Lic. Francisco E. Villalobos González

Procurador de Asuntos Internacionales

 

FEVG/mvc