O.J.-249-2003

28 de noviembre del 2003

 

 

 

Señor

MSc. Luis Diego Morales Matamoros

Presidente

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos

y Atención de Emergencias

S.    D.

Estimado señor:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i., Lic. Francisco Villalobos González, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.º PRE-160-03, del 10 de julio del año en curso, mediante el cual, atendiendo el acuerdo adoptado en ese sentido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, requiere la opinión jurídica de este Despacho sobre los alcances del artículo 43 del proyecto sustitutivo que se tramita en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, bajo el expediente n.º 14452, denominado "Reforma a varios artículos de la Ley Nacional de Emergencias n.º 7914 del 28 de setiembre de 1999.". 

          Específicamente, el propósito de la consulta es determinar si en la redacción propuesta para el citado artículo 43, quedan comprendidas, dentro de la obligación que ahí se establece, todas las instituciones del Estado Costarricense. Asimismo, según se nos indica, la Junta Directiva de la Comisión pretende determinar si las empresas públicas pueden considerarse instituciones autónomas.

          Al efecto, se nos adjunta el criterio rendido por el Departamento Legal de la Comisión, suscrito por la Licda. Julieta Murillo Zamora, quien, en lo que interesa, señala:

 "Existen dos grandes ramas que agrupan a las instituciones públicas. La Administración Central y la Administración Pública Descentralizada.

1- Administración Central:

Dentro de la Administración Centralizada se encuentran los órganos constitucionales, comprensivos de los tres Poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, así como la Contraloría General de la República y el Tribunal Supremo de Elecciones, y los órganos que se denominan de relevancia constitucional: entendiendo por ellos al Registro Civil, la Tesorería Nacional y el Consejo Superior de Educación.

2-       Administración Pública Descentralizada:

Por su parte la Administración Pública Descentralizada se encuentra compuesta por entes territoriales como lo son las municipalidades, por entes institucionales como lo son las instituciones autónomas, las semiautónomas y los entes públicos no estatales, así como las empresas públicas y los entes corporativos como el Banco Popular, Conai y Laica.

De conformidad con ello al indicarse en el artículo 43 del Proyecto de Ley de reforma a la Ley Nacional de Emergencia que se encuentran obligadas a una transferencia de un 3% de sus ganancias y superávit presupuestarios las instituciones publicas (sic) de la Administración Central, la Descentralizada y las empresas públicas, quedaría comprendidas dentro de esta obligatoriedad todas las instituciones que conforman el Estado como un todo, entendiéndolo en sentido general."

I.-         CONSIDERACIONES PREVIAS

        Al igual que lo hemos indicado en las ocasiones en las que la Asamblea Legislativa ha requerido la opinión jurídica de este Despacho respecto de un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir opinión sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por este medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa que compete, de manera exclusiva, a las señoras y señores diputados y, por consiguiente, ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública.

          Conforme con lo anterior, nos limitaremos a emitir una simple opinión jurídica –que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu- en la daremos respuesta al aspecto que interesa a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

II.         OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

          Tal y como se desprende de la exposición de motivos y del mismo articulado, el proyecto de ley en estudio tiene por objeto modificar varios artículos de la Ley Nacional de Emergencias, n.º 7914 del 28 de setiembre de 1999, que en consideración de los proponentes han dificultado la aplicación de dicha ley, en forma armoniosa y con la celeridad oportuna.  Por ejemplo, se indica que a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias se le asignó, como actividad ordinaria, la atención de situaciones de riesgo "inminente"; no obstante, la ley no define los alcances de dicho término, lo cual ha limitado el accionar del citado órgano en actividades urgentes de carácter preventivo.

          Asimismo, la reforma pretende detallar el significado de varios conceptos tales como "emergencia", "emergencias no declaradas", "riesgo", "amenaza", "vulnerabilidad".   Igualmente, se pretende definir las fases o etapas de una emergencia y las actividades que se pueden desarrollar en cada una.

          Por otra parte, se pretende varíar la adscripción de la Comisión, de manera que pase de la Presidencia de la República al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ministerio con el cual, se afirma, tiene gran afinidad, particularmente en lo que se refiere a la rehabilitación y reconstrucción de caminos.  Lo anterior sin perjuicio de que la declaratoria de emergencia se mantenga como atribución del Presidente de la República.

          En relación con el tema que interesa en la consulta formulada, se indica en la exposición de motivos del proyecto de reforma que, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Nacional de Emergencias, el financiamiento de la Comisión se encuentra limitado a los aportes que realice el Poder Ejecutivo, a través de partidas incluidas en el Presupuesto Nacional.  La reforma pretende permitir que determinadas actividades sean  financiadas por medio de transferencias que haría el Estado, así como el uso de otras fuentes, como por ejemplo, los intereses que genere la inversión de los recursos que ingresen a la Comisión.

        Se señala, además, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36  y 37 de la Ley Nacional de Emergencias, todas las instituciones de la Administración central y descentralizada y los gobiernos locales están obligados a incluir en sus presupuestos, una partida presupuestaria para atender situaciones de prevención de riesgo y atención de emergencias; y en caso de ocurrir una emergencia deben trasladar los fondos presupuestados a la Comisión.  Sin embargo, la redacción de las normas vigentes ha generado dudas, en algunas instituciones, sobre la forma de utilizar esas partidas presupuestarias, en el sentido de si los recursos presupuestados los deben girar a la Comisión o si, por el contrario, los deben destinar a labores propias de cada institución, en materia de prevención de atención de emergencias. Asimismo, existen dudas en cuanto al procedimiento de contratación que se debe seguir en cada caso.

          Con la reforma propuesta se pretende aclarar qué es lo que corresponde atender a cada institución, de manera que exista una concordancia adecuada en todo el texto de la ley; además, se propone que la actividad de prevención quede excluida de los procedimientos de contratación administrativa.

          Finalmente, se señala que a la Comisión se le debe asegurar su sobrevivencia e independencia económica, estableciendo en la propia ley sus fuentes de financiamiento, tal y como las tienen otras instituciones estatales que atienden asuntos similares.  Agrega, que el Transitorio I de la Ley vigente pretendió dar ese financiamiento a la Comisión, para atender la prevención y atención de emergencias, al establecer la obligación a cargo de las empresas del Estado e instituciones autónomas de girar un 3% de sus ganancias.  Sin embargo, la citada obligación se limitó a cinco años lo cual ha generado serios problemas de planificación económica, aparte de que muy pocas instituciones reportan ganancias en sus estados financieros.

          En razón de lo anterior y con el propósito de mantener la intención de los legisladores, plasmada en el Transitorio I, se propone establecer, como norma permanente, la recaudación del 3% para atender las situaciones de prevención, atención y mitigación de riesgos de emergencias y atención de emergencias.   Específicamente, el artículo que se propuso en el proyecto original, estipula lo siguiente:

 "Artículo 39.-  Otros recursos financieros                                                                                                                     Todas las instituciones descentralizadas y empresas públicas girarán a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias un tres por ciento (3%) de las ganancias o del superávit presupuestario acumulado libre total que reporten cada una de estas instituciones, para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Comisión.  Para aplicar esta disposición el hecho generador será la producción de excedentes o superávit originados en cualquier fuente costarricense durante todo el período fiscal.  Estos constituirán la base y se obtendrán de restar a los ingresos brutos, los costos y los gastos útiles.  Este monto será girado por las instituciones en los primeros dos meses del año inmediato siguiente a aquel donde se produjo el superávit presupuestario o las ganancias y será depositado en el Fondo Nacional de Emergencias, distribuido en las tres subcuentas componentes del patrimonio de la Comisión.  Sin embargo, el porcentaje correspondiente a la operación ordinaria de la Comisión no podrá ser superior al monto del presupuesto asignado por el Ministerio de la Presidencia en el año dos mil uno con un incremento anual igual al índice de inflación correspondiente al año inmediato anterior.                                                                                                        El Poder Ejecutivo deberá reglamentar esta disposición en el plazo de dos meses a partir de su vigencia." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

              Ahora bien, el Proyecto de ley en cuestión fue pasado a estudio de la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, la cual ha propuesto un texto sustitutivo.  En relación con el tema que interesa a la Comisión, el artículo 47 de dicho texto sustitutivo, señala:

 "Artículo 47. Transferencia de recursos institucionales:                                                                                         Todas las instituciones públicas, de la Administración Central, la Administración Pública Descentralizada del Estado y las empresas públicas girarán a la Comisión un tres por ciento de las ganancias o del superávit presupuestario acumulado libre total que reporten cada una de estas instituciones, que se destinara para el financiamiento del Sistema Nacional de Gestión de Riesgo. Para aplicar esta disposición el hecho generador será la producción de excedentes o superávit originados en cualquier fuente costarricense durante todo el período fiscal.  Estos constituirán la base y se obtendrán de restar a los ingresos brutos, los costos y los gastos útiles.           Este monto será girado por las instituciones en los primeros dos meses del año inmediato siguiente a aquel donde se produjo el superávit presupuestario o las ganancias y será depositado en el Fondo Nacional de Emergencias. El Poder Ejecutivo deberá reglamentar esta disposición en el plazo de dos meses a partir de su vigencia." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

          De previo a analizar los alcances de la norma antes transcrita y a fin de dar respuesta a los aspectos que interesan a la Comisión consultante, consideramos necesario referirnos, aunque sea brevemente, a la composición de la  Administración Pública costarricense y a la figura de la empresa pública, particularmente, en cuanto a las diversas formas jurídicas que puede adoptar.

 III.-    COMPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COSTARRICENSE

          La Administración Pública la podemos entender desde dos ángulos o puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo.  Desde el punto de vista objetivo, se refiere a la función, es decir, administración pública es la que despliegan todos los órganos que la conforman.  Desde el punto de vista subjetivo, por el contrario, se refiere más bien al grupo de entes que la conforman, es decir, a los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les atribuye la función de administrar. 

        El artículo 1º de nuestra Ley General de la Administración Pública, n.º 6227 del 2 de mayo de 1978, nos define a la Administración Pública desde el punto de vista subjetivo o de organización, es decir, es aquella "(…) constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica (…)." 

        De la citada definición podemos distinguir, desde una perspectiva muy general, dos grandes categorías de entes públicos: el Estado (ente público mayor) y los entes públicos menores, es decir, el resto de entes públicos, diferentes al Estado pero creados por éste. Se les denomina menores, precisamente, porque han sido creados en virtud de un acto de imperio del Estado, para atender una serie de fines o atribuciones especiales que, originariamente, le correspondían al Estado.

          Ahora bien, como bien indica la Asesora Legal de la Comisión, el Estado es sinónimo de Administración Pública Central; en tanto que, el conjunto de entes públicos menores, es sinónimo de Administración Pública Descentralizada. 

        La Administración Pública Central está conformada por el Estado, el que, a su vez, está compuesto por los órganos constitucionales (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República) y los órganos de relevancia constitucional (Registro Civil, Tesorería Nacional, Consejo Superior de Educación).

          La Administración Pública descentralizada, por su parte, supone la existencia de entes públicos menores, dotados de ciertas características: personalidad jurídica, patrimonio propio y la atribución, en tesis de principio, de una competencia exclusiva o privativa.  En cuanto a la tipología de tales entes, podemos distinguir tres grandes formas: a) la Administración Pública Descentralizada Territorial, que genera la creación de entes territoriales, por ejemplo, las municipalidades; b) la Administración Pública Descentralizada Institucional o Funcional, que provoca la creación de entes especializados para un fin específico y exclusivo, como serían, por ejemplo, las instituciones autónomas, las instituciones semi-autónomas y los entes públicos no estatales; y c) la Administración Pública Descentralizada Corporativa, cuya dirección se confía a una comunidad o asamblea general de personas vinculadas por un interés común, que puede ser el ejercicio de una profesión –caso de los colegios profesionales-, o el desarrollo de una actividad industrial, comercial o de cualquier otra índole –corporaciones públicas de carácter productivo o industrial-.  

IV.-    LAS EMPRESAS PÚBLICAS

        Mediante la figura de la "empresa pública" se le permite a la Administración Pública, central o descentralizada, intervenir, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o la economía, desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria, con el propósito de satisfacer fines públicos.

        La empresa pública, al igual que toda empresa, desarrolla una determinada actividad de forma profesional, habitual y continua; que se caracteriza porque el empresario, es decir, el dueño de la empresa o socio mayoritario, es una Administración Pública (central o descentralizada) la cual mantiene el control de mando, y por perseguir un fin de lucro como instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos.

        En cuanto a las razones que justifican la empresa pública se ha señalado, entre otras, los fallos del mercado o las imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad, la existencia de monopolios naturales, la producción de bienes y servicios públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc.

        Ahora bien, la empresa pública es un fenómeno funcional que puede adoptar diversas formas jurídicas.  En efecto, pueden asumir una forma de organización administrativa, por ejemplo, como ente u órgano público; o bien una determinada forma organizacional del Derecho Privado, en cuyo caso se ubican fuera de la  Administración Pública.  Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico podemos distinguir una clasificación tripartita de las empresas públicas.

1)         La empresa pública-ente de derecho público

            Se trata de entes públicos menores que desarrollan una actividad industrial o comercial bajo una organización de derecho público que puede ser una institución autónoma o semiautónoma.  Son los que la doctrina denomina ente público-económico.  En nuestro ordenamiento jurídico, sería el caso, por ejemplo, de los Bancos Comerciales del Estado, el Instituto Nacional de Seguros, el Instituto Costarricense de Electricidad, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, el Instituto Costarricense de Ferrocarriles, etc.

              Este tipo de empresas enfrentan ciertos problemas pues, en general, están sujetas a un régimen jurídico de carácter público, en el que el principio de legalidad juega un papel de especial relevancia.  En efecto, se rigen por el Derecho Administrativo en cuanto a su organización y ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, y por el Derecho Privado en lo relativo a la actividad empresarial (artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública).

 2)         La empresa pública-órgano público

          Es el caso de ciertos órganos públicos, pertenecientes a determinados entes también públicos, que desarrollan una actividad empresarial.  Normalmente, se trata de entes que no tienen como misión principal la actividad empresarial, sino que ésta tiene sólo un carácter secundario, para lo cual se crea un órgano específico, con una competencia exclusiva y un grado relevante de independencia administrativa y financiera para que despliegue la actividad en forma separada.  Para ello, usualmente, se emplea la técnica de la desconcentración administrativa en grado máximo.

          La empresa-órgano se caracteriza, entonces, por constituir una unidad administrativa (órgano) que no tiene personalidad jurídica sustancial propia –a lo sumo instrumental-, lo que no excluye cierta independencia presupuestaria y contable, así como la capacidad para contratar y negociar privadamente.

          En nuestro ordenamiento jurídico podemos identificar algunos casos de empresa-órgano, como por ejemplo, la Fábrica Nacional de Licores, que es un órgano desconcentrado, en grado máximo, del Consejo Nacional de la Producción; y las Tiendas Libres que deben existir en cada puerto o aeropuerto y que constituyen órganos del Instituto Mixto de Ayuda Social.

 3)         Empresa pública-ente de derecho privado

              En ciertas ocasiones, la Administración Pública, para evitar la rigidez y formalismos propios del Derecho Administrativo, acude a las formas de organización colectiva del Derecho Privado y, más concretamente, a la figura de la sociedad anónima, para realizar una actividad industrial, comercial o agropecuaria en la que están involucrados ciertos fines e intereses públicos.

              Las formas organizacionales del Derecho privado son más ágiles, flexibles y eficaces, además, coinciden con la tendencia universal actual de huir del ámbito del Derecho Administrativo, por su naturaleza engorrosa y limitadora.

              Estas empresas públicas normalmente son sociedades anónimas comunes y corrientes constituidas a la luz del Derecho Privado. Ahora bien, dentro de este tipo, podemos distinguir entre empresa pública-ente de derecho privado de capital público, como por ejemplo, Correos de Costa Rica S.A., la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A., la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, los puestos de bolsa, los fondos de inversión y las operadoras de pensiones de los Bancos Comerciales del Estado y del Instituto Nacional de Seguros, etc., y la empresa pública-ente de derecho privado de capital mixto, que son aquellas en las que una Administración Pública (el Estado o un ente público menor) provee un 50% o más del capital social.  En este último tipo de empresas, la participación de la Administración Pública en el paquete accionario, debe ser de tal magnitud y naturaleza que le permita controlar económicamente a la sociedad y como ejemplos podemos señalar a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A..

              En relación con el funcionamiento de las empresas públicas estructuradas como sociedades anónimas, cabe señalar que se encuentra regulado por el Decreto Ejecutivo n.º 7927-H, del 12 de enero de 1978.  Asimismo, que a pesar de su naturaleza privada, los litigios o conflictos de intereses que se susciten entre un administrado y una empresa pública-ente de derecho privado, deben ser conocidos y resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda, puesto que, en tales supuestos, la Administración Pública (central o descentralizada) tiene un interés directo por su participación mayoritaria en el capital social.

V)       ALCANCES DEL ARTÍCULO 47 DEL TEXTO SUSTITUTIVO DEL PROYECTO DE REFORMA A VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY NACIONAL DE EMERGENCIAS

              El objeto de la presente consulta es determinar los alcances del artículo 47 –y no del numeral 43, como por error se indica- del texto sustitutivo del proyecto de reforma a varios artículos de la Ley Nacional de Emergencias, antes transcrito, proyecto que se tramita en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, bajo el expediente n.º 14452. 

          Específicamente, interesa a la Comisión consultante determinar si la obligación de girar un tres por ciento de las ganancias o superávit presupuestario que, como obligación se establece en dicha norma, comprende a todas las instituciones del Estado costarricense; además, pretende determinar si las empresas públicas pueden considerarse instituciones autónomas.

        Al respecto debemos señalar que si bien la redacción propuesta al citado artículo 47 no es la más inteligible –desde la óptica del derecho administrativo y en los términos en que hemos analizado la composición de la Administración Pública costarricense (apartado III)-, la Procuraduría considera que si comprende a todas las instituciones de la Administración Pública, central y descentralizada, así como a las empresas públicas. 

          No obstante, como bien lo señaló la Procuraduría al contestar la audiencia conferida por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa en torno al proyecto de ley que interesa, el citado artículo 47 del texto sustitutivo constituye una disposición equívoca:

 "(…) se habla de un superávit sin tomar en consideración que la mayor parte de las instituciones que generan superávit lo generan en cumplimiento de directrices de la Autoridad Presupuestaria que limitan o impiden el proceso de inversión. Como dijimos en el dictamen N° C-145-2000 de 29 de junio de 2000:

«En consecuencia, si se va a gravar un ‘superávit presupuestario’, el legislador tendría que establecer cuáles son los elementos que lo configuran y, por ende, que permiten definir el hecho generador del tributo».

En el dictamen de mérito señalamos que el tributo establecido en el Transitorio I de la Ley de Emergencia carecía de base imponible, lo que justificaba su no aplicación. La falta de ese elemento esencial del tributo se pretende subsanar con el siguiente párrafo: «Para aplicar esta disposición el hecho generador será la producción de excedentes o superávit originados en cualquier fuente costarricense durante todo el período fiscal. Estos constituirán la base y se obtendrán de restar a los ingresos brutos, los costos y los gastos útiles.»

Disposición que no se comprende. El superávit o excedentes es la base, pero de seguido se indica que esa base se obtendrá de restar los ingresos brutos, los costos y los gastos útiles. Surgen varias interrogantes: quién define cuáles son los costos y gastos útiles? No sé estará más bien ante un tributo a las utilidades y en consecuencia, un tributo que sólo debería pesar sobre las empresas públicas? Por demás, se tratara de un tributo a las utilidades, estaríamos ante una doble imposición.

Procede recordar que al referirse al Transitorio I del texto original de la Ley Nacional de Emergencias, la Sala Constitucional señaló:

«EL TRANSITORIO I Y "LAS GANANCIAS" DE LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS. Asumimos que el Estado (Poder Ejecutivo) no está sustrayéndose a cumplir con sus deberes esenciales, contenidos en el artículo 140 y 180 de la Constitución Política, pues hay que entender que es él quien debe contribuir de modo principal con esas responsabilidades. Sin embargo, aun entendiendo que "ganancia" no puede ser un concepto aplicable a cualquier entidad de derecho público, sino a lo sumo a aquellas que operan como empresas públicas, no parece inconstitucional que por tiempo limitado se imponga por ley a las instituciones autónomas un deber de contribuir a la atención de emergencias, dentro del rango de su especialidad orgánica, no sin antes señalar que no aparece la consulta de rigor a las entidades alcanzadas por la norma, algunas por disposición del artículo 190 Constitucional, otras por principio, como en el caso de las Municipalidades». Sala Constitucional N. 5966-99 de las diez horas treinta minutos del treinta de julio de mil novecientos noventa y nueve.

Si bien el término «ganancias» no es unívoco, lleva razón la Sala Constitucional cuando señala que su generación es producto de una actividad empresarial. Empero, la redacción permitiría concluir que se prevé su generación por cualquier organismo que resulte sujeto pasivo del tributo. Podría suceder que una empresa pública genere ganancias, pero también en cumplimiento de las directrices se presente un superávit. En ese supuesto, cabría preguntarse sobre qué pesa el impuesto: sobre la ganancia o sobre el superávit." (O.J.-209-2003, del 24 de octubre del 2003).

          Como bien señala la Procuraduría en el pronunciamiento transcrito, la redacción propuesta al artículo 47 del proyecto de reforma de ley que nos ocupa, no toma en consideración que el superávit que puedan generar la mayoría de instituciones públicas, obedece al cumplimiento de las directrices de la Autoridad Presupuestaria, que limitan o impiden el proceso de inversión.  En ese sentido, deviene indispensable que el legislador establezca cuáles son los elementos que configuran dicho superávit, de manera que se defina claramente cuál es el hecho generador del tributo que la norma establece.

          La norma en estudio tampoco es clara en cuanto a la base imponible,  uno de los elementos esenciales de todo tributo.  En efecto, se indica que la base se obtendrá de restar a los ingresos brutos, los costos y los gastos útiles.  Pero como bien apuntó la Procuraduría en la opinión transcrita, no se especifica que se debe entender, por ejemplo, por "gastos útiles".  En ese sentido, la redacción propuesta presenta los mismos problemas que el Transitorio I de la Ley Nacional de Emergencias, tal y como lo ha hecho ver este Despacho en sus Dictámenes C-145-2000, del 29 de junio del 2000 y C-273-2003, del 17 de setiembre del 2003.

          Por otra parte, pareciera que lo que se pretende gravar son las utilidades o ganancias.  Pero como bien apuntó la Sala Constitucional, en la sentencia n.º 5966-99, el concepto  "ganancia" no puede ser aplicable a cualquier entidad de derecho público, sino, a lo sumo, a aquellas que operan como empresas públicas.  Sin embargo, tal y como hemos tenido ocasión de analizar en el apartado anterior, no todas las empresas públicas adoptan una forma jurídica de derecho público, pues existen muchas empresas públicas que asumen una forma organizacional propia del Derecho Privado, particularmente, la de sociedad anónima.   En ese sentido, es claro que, salvo ciertos casos, las empresas públicas no podrían ser consideradas como instituciones autónomas.

          Ahora bien, para las empresas públicas constituidas al amparo de una forma jurídica regida por el derecho público, a saber como ente o como órgano, al establecer la norma en estudio que se gravaran las ganancias o el superávit presupuestario que tengan, podrían generar casos de doble imposición. Es decir, que se graven las ganancias que obtenga como empresa, al igual que el superávit con ente u órgano público, lo cual, por supuesto, resultaría contradictorio.

          En síntesis, para evitar futuros problemas de interpretación, la Procuraduría recomienda tener en consideración lo expuesto, además de lo apuntado por los dictámenes C-145-2000 y C-273-2003, relacionados con el Transitorio I de la Ley Nacional de Emergencias, a los efectos de revisar y adecuar la redacción que debe dársele a la norma en comentario –a los efectos de no hacer nugatoria su aplicación en el futuro-, sin perjuicio, por supuesto, de las observaciones que a bien tenga formular la Comisión y, particularmente, los señores diputados.

VI.-       CONCLUSIÓN

          De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que si bien la redacción del artículo 47 del texto sustitutivo del proyecto de reforma a varios artículos de la Ley Nacional de Emergencia no es la más inteligible, si comprende a todas las instituciones de la Administración Pública, central y descentralizada, así como a las empresas públicas.

          No obstante, la norma en referencia es equívoca en cuanto a la definición del hecho generador y la base imponible del tributo que pretende establecer, lo cual podría hacer nugatoria su aplicación si llegare a aprobarse en la forma propuesta.

          Finalmente, dado que la empresa pública es un fenómeno funcional que puede asumir diversas formas jurídicas, tanto de derecho público (ente u órgano público) como de derecho privado (sociedad anónima), salvo ciertos casos, las empresas públicas no podrían ser consideradas como instituciones autónomas.

          Sin otro particular, se suscribe,

          Cordialmente,

M.Sc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO

ORM/mvc