OJ-251-2003

1 de diciembre del 2003

  

 

M.Sc.

Luis Polinaris Vargas

Gerente General

Junta de Protección Social de San José

S.  O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio G.1311-2003, del pasado 17 de junio, mediante el cual remite a nuestro conocimiento el proyecto de "Reglamento para la Administración de Cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José".

 

I.                    Aclaración preliminar.

        El objeto de su consulta es, puntualmente, para que este Órgano Asesor en materia técnico-jurídica, vierta su opinión en torno a un proyecto de reglamento.  Dada la circunstancia de que la Junta es un ente descentralizado de la Administración Pública costarricense (artículos 7 de la Ley N° 7342 de 16 de abril de 1993 en relación con el 1° de la Ley N° 7395 de 3 de mayo de 1994, y nuestros dictámenes C-178-1994 de 17 de noviembre de 1994 y C-246-2000 del 4 de octubre de 2000), es conforme a tal condición que ostente potestad de emisión de los reglamentos autónomos y de servicio que sean necesarios para el cumplimiento de los fines que le ha encomendado el legislador (artículo 6 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública y artículo 8 inciso m) del Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social de San José, Decreto Ejecutivo N° 28025-MTSS-MP del 23 de julio de 1999).   De suerte tal que nuestra opinión sobre un proyecto de reglamento no puede imponerse sobre el ejercicio de las competencias normativas que ostenta esa Institución descentralizada, de donde debe tenerse el presente estudio como una opinión jurídica (en este sentido, ver dictamen C-293-2003 del 26 de setiembre del año en curso).         

 

II.                 Bienes del dominio público y requisitos para su afectación.

          Revisado el texto del "Reglamento para la Administración de Cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José", se destaca que la principal modificación que se plantea con respecto al texto actualmente vigente (Decreto Ejecutivo N° 21834-S del 10 de junio del 1992) tiene relación con la expresa calificación de los cementerios como bienes demaniales (Considerandos 1 y 3, Artículos 1 incisos b) y u), 4, 5, 6, 7, 8, 10, 19 y 24).   Esta expresa característica que se asigna a los bienes inmuebles en donde se ubican los cementerios nos lleva a un replanteamiento del tema de la demanialidad de los cementerios, aspecto que ha sido tratado en anteriores pronunciamientos de esta Procuraduría General.

          La regulación de los bienes públicos pertenecientes al demanio público encuentra su receptación positiva en el Código Civil, cuyo artículo 261 prescribe:

 "Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencias de cualquier otra persona."

              Por su parte, el siguiente numeral define una de las características fundamentales de estos bienes, como lo la inalienabilidad: 

 "Artículo 262.  Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas."

              Sin embargo, ha sido gracias a la jurisprudencia de la Sala Constitucional que se ha perfilado un concepto más preciso sobre este tipo de bienes.   A modo de ejemplificación, nos permitimos la transcripción de algunos de esos votos:

 "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.-" (Voto N 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991)

              A nivel constitucional, la competencia para la afectación de ciertos bienes con el fin de que formen parte de la dominialidad del Estado se encuentra recogida en el artículo 121, inciso 14).    Sobre este inciso, la Sala Constitucional ha indicado: 

 "Volviendo ahora al texto del artículo 121, inciso 14) constitucional, cuyo último párrafo, como se menciona en la consulta, es el que podría verse afectado por el segundo párrafo del artículo 6 del Proyecto, conviene en el marco de esta consulta, delimitar su contenido. En efecto, el artículo 121, inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar "la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación". Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no "podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Para esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a "salir del dominio del Estado", pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser "explotados por la administración pública o por particulares" de acuerdo con las ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente. Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto. Pero la existencia de esta disposición especifica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa: tales bienes "no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado". La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión "directa o indirectamente", en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencia o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan técnicamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión "ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado", expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma."  (Voto N° 3789-92 de las doce horas del veintisiete de noviembre de 1992)

 "Para un elenco de bienes, servicios y recursos han sido constitucionalmente definidos los límites del mercado y del tráfico económico. La Constitución no establece una uniforme intensidad de demanialidad ni de reserva al sector público de servicios o recursos esenciales. Según el artículo 121 inciso 14, el que ahora nos ocupa, los servicios inalámbricos "no podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Pública es la titularidad; han sido constitucionalmente vinculados a fines públicos y su régimen es exorbitante del derecho privado. No obstante, cabe la explotación por la administración pública o por particulares, "de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

Infiérese entonces: a) Una reserva de ley. La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere sea concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos.

b) La propia Constitución califica a ciertos bienes como del dominio público -el espectro electromagnético, en la especie-.

c) La actividad económica -los servicios que explotan esos bienes- es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares.

El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros , las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son "propios de la Nación"; se los designa, ciertamente, también como "dominio del Estado", pero el giro del Constituyente conlleva que a aquel son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica. El Estado viene a ser una suerte de fiduciario de la Nación, fórmula coherente con las reivindicaciones que históricamente justifican la demanialidad constitucionalmente declarada que examinamos. Los funcionarios públicos no pueden disponer a su antojo autorizaciones relativas a servicios y bienes propios de la Nación que el tiempo tornaría alegadamente inatacables ; hay un orden público esencial : El derecho no es simplemente un agregado de derechos subjetivos; también lo conforma un orden de convivencia -objetivo-, razonable y democrático, expresión de los valores del Estado Social de Derecho ( artículos 74 y 50 de la Constitución) . El Orden desvinculado de los derechos de las personas es dictatorial; la tutela de derechos subjetivos sin sujeción a un sentido objetivo de la justicia es el reino de los más fuertes. Ambos extremos son ajenos a la Constitución, vigilante tanto de los principios esenciales de la justicia como de los derechos subjetivos fundamentales: Autoridades y Libertades han de encontrar en todas las tareas estatales, no se diga en las jurisdiccionales, su difícil y siempre inestable equilibrio." (Voto N° 5386-1993 de las dieciséis horas del 26 de octubre de 1993)

 "IV.- Naturaleza del bien jurídico involucrado: Del patrimonio de la Nación (demanio público).- En los términos de nuestra Constitución Política, el patrimonio nacional se conforma por los bienes definidos en los artículos 6, 50, 89 y 121 inciso 14) constitucionales; son las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional, los yacimientos de carbón, las fuentes o yacimientos de petróleo, sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, servicios inalámbricos -lo que modernamente se conoce como espacio electromagnético-, ferrocarriles, muelles y aeropuertos que estén en servicio. Es importante señalar que estos bienes gozan de especial protección, de manera que no son susceptibles de ser apropiados por particulares y ni siquiera por la Administración Pública; ni ser destinados a fines distintos de los que determinan su propia esencia y naturaleza. Desde luego, su protección -en los términos que resulten necesarios- y administración corresponde al Estado en nombre de la Nación (tomo III Actas de la Asamblea Nacional Constituyente No. 168, pág. 468). La norma constitucional optó por el control legislativo en los casos en que es posible enajenar esos bienes, o bien, incorporar nuevos bienes a usos públicos, sin embargo, algunos de estos bienes no pueden ser objeto de desafectación siquiera por el legislador, toda vez que por su singular naturaleza han recibido una especial afectación constitucional que los excepciona de poder estar en el comercio de los hombres. Los bienes de la Nación pueden ser objeto de explotación racional por el Estado o por los particulares "de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo determinado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa" (inc. 14 del artículo 121 de la Constitución Política). La jurisprudencia de esta Sala -sentencia 06240-93-, examinó la posibilidad de que la Asamblea Legislativa acuda a la técnica, comúnmente conocida como el dictado de una ley marco, para cumplir con la exigencia de la norma constitucional. En lo de interés esta Sala indicó:

"En este caso, la Asamblea Legislativa inviste en la Administración Pública la potestad de otorgar concesiones específicas, competencia que, claro está, no comprende la de sustituir del todo la función de la primera, como se dirá adelante. En esta hipótesis el delegado puede ser cualquier ente del ámbito público -tanto el propio Poder Ejecutivo, órgano normal de la contratación administrativa (artículo 140 inciso 14) Constitución), como cualquier otra entidad descentralizada de la Administración Pública- pero no como, se propone en el proyecto, un simple órgano desconcentrado dentro de una cartera del Ejecutivo."

De acuerdo con lo que se ha venido exponiendo, la especial naturaleza del patrimonio nacional, tiene como particularidad la necesaria e indisoluble vinculación al uso público de los bienes que el concesionario -sea público o privado- destine o requiera para su desarrollo y explotación, de manera tal que éstos se entienden definitivamente incorporados al demanio público y gozan, por tal razón, de las características propias de este régimen, de ser inembargables, imprescriptibles e inalienables. Por las implicaciones que tiene la explotación de los bienes de la Nación por los particulares, el legislador debe, a falta de autorización expresa en cada caso, elaborar una ley marco que dote al sistema del país, de garantías idóneas sobre la explotación razonable del bien de que se trata. No debe perderse de vista que la especial afectación de los bienes de la Nación tiene sentido, únicamente, en tanto se garantice a todos los habitantes el derecho a una calidad de vida dentro de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La explotación de los recursos naturales impone, con rango constitucional, un uso racional de los mismos (adecuado, planificado), para beneficio de los actuales y de los futuros habitantes del país (derechos de la tercera generación).

V.-De otros bienes demaniales del Estado.- Los bienes del Estado se caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico especial; integran la unidad del Estado y junto con su organización política, económica y social, persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses generales; su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es ésta la principal razón para justificar la existencia de un impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición de esta categoría de bienes. El régimen especial que los cobija, sin embargo, no alcanza por igual a todos los bienes públicos; la mayor, menor o inexistente cobertura dependerá del tipo de bien de que se trate. Es por ello que la doctrina del Derecho público habla de diversos tipos de bienes que pertenecen al Estado. La tradición jurídica costarricense ha estructurado su propio régimen a partir de esas ideas, de manera que esos bienes, entendidos en el sentido más amplio del concepto, se clasifican en demaniales por naturaleza o por disposición de la ley, los bienes privados del Estado, los derechos reales sobre bienes ajenos (servidumbres), los derechos económicos o financieros (como lo valores o bonos del Estado) y los bienes comunales, entre otros. Los bienes demaniales o dominicales, como también se les conoce, tienen ese carácter en virtud de una afectación legal, que es la que determina su sujeción a un fin público determinado, en tanto marca el destino del bien al uso o servicio público o a otra finalidad determinante que justifique su demanialidad. De esta suerte, la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes." (Voto N° 10466-2000 de las diez horas diecisiete minutos del 24 de noviembre del 2000.  El resaltado no está contenido en el original)

              Un elemento común a estas transcripciones radica en la necesaria existencia de un acto legislativo –para otros bienes que no sean de los expresamente mencionados en el propio Texto Fundamental- que destine el bien a la satisfacción de una necesidad colectiva, imponiéndole un destino y regulación especial que hasta ese momento no ha ostentado.  En este sentido, la doctrina del derecho público es conteste en destacar este elemento como parte del concepto de la demanialidad:

 "En consecuencia, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de dominio público.  El primero la titularidad pública de los bienes, que la LPE (art. 1) quiere definir como propiedad.  Pero esta calificación jurídica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad dominical de naturaleza sui generis.  En segundo lugar, la afectación de los bienes objeto del dominio público a una finalidad de utilidad pública, prevista por la ley.  Este es, como se reconoce por la generalidad de la doctrina, el elemento decisivo.  El tercero, consecuencia de los anteriores, la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso de los bienes."  (Sáchez Morón, Miguel, Los Bienes Públicos (Régimen Jurídico), Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1997, p. 37)

              El tratadista argentino Marienhoff ha precisado sobre este elemento de los bienes del dominio público lo siguiente:

 "Como se expresará más adelante, el dominio público no es una creación de la naturaleza; no hay bienes públicos naturales o por derecho natural.  Su existencia depende de la voluntad del legislador.

            Sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominical.  Por eso es que uno de los elementos que integran la noción conceptual de dominio público es el legal o normativo.

            Dado que las leyes varían de país a país, va de suyo que lo que ha de tenerse como cosa o bien dominial, depende del ordenamiento jurídico que se considere.  Una cosa o bien puede ostentar carácter público en un país dado, mientras que en otro país esa misma cosa puede constituir un bien privado.  En todo caso influye el ambiente físico, cuyas exigencias refléjanse en la legislación.

            Con referencia la elemento normativo, Ballbé dice que para determinar el concepto de dominio público, debe concurrir –además de los otros elementos- la nota jurídica de sometimiento de los bienes a un régimen de derecho público, condición sine que non de la dominialidad.   Pero ese sometimiento a un régimen de derecho público sólo puede resultar de una disposición de la autoridad competente, que en nuestro derecho no es otra que la autoridad legislativa nacional:  el Congreso.

            De modo que el elemento normativo o legal se refiere a la necesidad imprescindible de que el carácter dominial de una cosa o de un bien resulte de una norma legal.

1726.       De lo expuesto en el parágrafo que antecede, dedúcese que el dominio público es un concepto jurídico.  Depende de la ley.  No hay bienes públicos por naturaleza, ni por derecho natural; es el Estado quien establece el carácter público de las cosas.

El hecho de que una cosa no "deba" ser de propiedad privada o que no "convenga" que lo sea, es distinto a que no "pueda" serlo, pues no hay cosa o bien alguno insusceptible de ser propiedad privada.  (…)

Física o materialmente, ni el mar, ni los ríos, y ni siquiera el espacio aéreo que cubre los Estados, son insusceptibles de propiedad.  La técnica científica moderna tiene medios que, idealmente, permiten medir y deslindar las superficies marítimas y aéreas casi con la misma precisión que las superficies terrestres.  Más aún:  el derecho interplanetario, nuevo derecho en formación, postula soluciones basadas en la posibilidad de deslindar el espacio terrestre y el espacio cósmico o sideral (vacío espacial del universo).

Algunos autores, como D´Alessio, creen que tratándose de bienes del llamado dominio "natural" –es decir, bienes declarados públicos tomándoselos en el estado en que la naturaleza los presenta-, el acto estatal que establezca su dominialidad es sólo "declarativo"; en tanto que tratándose de bienes del llamado dominio "artificial" –o sea bienes cuya creación depende de un hecho humano-, dicho acto sería atributivo de dominialidad.  Tal afirmación es errónea.  No habiendo bienes públicos por naturaleza, sino únicamente por declaración legal, el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa –cualquiera sea el origen o índole de ésta-, es siempre "atributivo" del carácter público del bien, nunca meramente declarativo."  (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 140-143)  

            Lo hasta este punto destacado en relación con el requisito normativo para establecer la dominialidad de un bien nos lleva, necesariamente, a buscar en nuestro ordenamiento jurídico la regulación que se ha dado a los cementerios, para de allí establecer si efectivamente existe una afectación de estos inmuebles a tal condición jurídica.

 

III.              Regulación normativa sobre los cementerios en Costa Rica

              En primer lugar, es necesario arrancar con el Decreto N° XXIV del 19 de julio de 1884, que "seculariza" los cementerios que, hasta esa fecha, eran administrando la Iglesia Católica.   Por lo que luego se dirá, conviene citar, ad integrum, dicha disposición normativa:

 "Art. 1.  Los cementerios que hasta ahora han estado bajo la autoridad eclesiástica, quedan secularizados.

Art. 2.  La construcción y administración de ellos, estarán a cargo de la autoridad política de cada lugar, y bajo la inspección del Gobernador de la provincia respectiva.

Art. 3.  Los derechos de sepultura serán destinados a la conservación, aumento y mejora de los expresados cementerios.

Art. 4.  Un reglamento especial determinará las bases de la administración, régimen y buen gobierno de ellos."

              La anterior disposición permite varias interpretaciones.  En primer lugar, que el espacio físico de los inmuebles que, para la época, funcionaban como cementerios, no eran propiedad de la Iglesia Católica.   Ello por cuanto de haber sido esa la situación, lo procedente era que hubiera operado una expropiación.   De donde no cabe afirmar, de manera concluyente, que el Decreto que se analiza haya afectado a los cementerios como parte del demanio del Estado costarricense.   En segundo lugar, tiene trascendencia el hecho de que se encargue a la autoridad política la construcción y administración de estos sitios, aunque ello no sea concluyente en cuanto a si la decisión del Poder Ejecutivo de entonces era precisamente que tal disposición tuviera implícita la consideración de bienes del dominio público que llegaren a construirse.   Como más adelante se indicará, los cementerios pasaron a ser administrados, en la práctica, por las Juntas de Protección Social.

              La duda en cuanto a la trascendencia que tuvo la anterior disposición normativa en lo que atañe a la "titularidad" y "afectación al demanio", surge por disposiciones posteriores que incidieron sobre los "derechos" que ostentaban los particulares en los cementerios.   Mediante Decreto N° 36 de 13 de abril de 1920, el Poder Ejecutivo dispone, en materia relacionada con cementerios, lo siguiente:

 "Artículo 1.  Los mausoleos, tumbas y demás sitios reducidos a dominio particular en los cementerios, no son susceptibles de embargos ni de venta forzosa judicial."

              No parece que deje lugar a dudas la existencia de derechos de propiedad sobre específicas áreas de los cementerios, situación que se tutela con la norma recién citada.  La justificación contenida en el Considerando de dicho Decreto lo es que:  "… los mausoleos, tumbas y demás sitios reducidos a dominio particular en los cementerios, no deben ser objeto de persecución judicial por estar los litigios sobe esa clase de bienes, en pugna con los sentimientos morales y religiosos de la comunidad.", siendo dable interpretar que no era la condición de bien de dominio público lo que estaba propiciando la reforma al Ordenamiento Jurídico.

              Poco tiempo después de que el Ejecutivo emitió el Decreto que se cita en los párrafos anteriores, el Congreso de la República emite una ley que incide en la temática que nos ocupa.   Ello se materializa en la Ley N° 58 del 9 de agosto de 1920, que prescribe:

 "Artículo 1.  Las parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios reducidos a dominio particular en los cementerios, solamente podrán ser traspasados a terceras personas, cuando no hayan sido usados, y si lo han sido, cuando se hayan exhumado todos los restos que en ellos hubiere.  Si no estuvieren completamente desocupados, sólo podrán ser adquiridos por personas que sean ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, tíos o sobrinos, del propietario.

Artículo 2.   Las parcelas, tumbas y mausoleos dichos, no pueden ser gravados en garantía, ni vendidos con pacto de retro-venta, ni son susceptibles de embargo ni de vena forzosa judicial.

Artículo 3.   Los traspasos legales se harán en la oficina respectiva, en virtud de testimonio de escritura pública o de ejecutoria de sentencia judicial.

Artículo 4.   Los restos sólo pueden ser exhumados:  por orden de autoridad competente y a solicitud de cualesquiera de los parientes del fallecido mencionados en el artículo primero, siempre que sea con el objeto de trasladarlos a un lugar igual o mejor a aquel en que se encuentren, sin que esto entrabe las disposiciones generales que sobre la materia dicten las respectivas Juntas de Caridad.

Artículo 5.   Esta ley rige desde el día de su publicación.

Artículo 6.   Queda derogado el decreto N° 36 de fecha 13 de abril de 1920."

              Nuevamente, se llama la atención de que la titularidad de espacios dentro de los cementerios es definida, en este caso por la ley, como integrante del dominio particular de sujetos individuales.  A su vez, también que se imponen una serie de limitaciones para la disposición de esos derechos; pero ello no afectaría, en nuestro criterio, su naturaleza de ser parte del derecho de propiedad de los particulares.

              Continuando con este recuento histórico, es necesario citar la existencia del Decreto-Ley N° 704 de 7 de setiembre de 1949, que implicó la derogación de la Ley N° 58 de 9 de agosto de 1920, y que mantiene una concepción de existencia de derechos de propiedad sobre "parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios en cementerios":

"Regulación sobre Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios

Artículo 1º.- Los derechos de la propiedad o arrendamiento sobre las parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios, sólo podrán ser traspasados a terceras personas cuando no hayan sido usados, o cuando habiendo sido usados, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan.

Si no estuvieren completamente desocupados, sólo podrán ser adquiridos por los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos del propietario o arrendatario, o por los cuñados, tíos y

sobrinos políticos y yernos, o por quienes tengan iguales nexos con personas sepultadas en los mismos sitios.

Artículo 2º.- Las parcelas, tumbas y mausoleos dichos no pueden ser vendidos con pacto de retroventa; no son susceptibles de embargo, ni pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna.

Artículo 3º.- Los traspasos permitidos se harán en la Oficina respectiva, mediante testimonio de escritura pública o de ejecutoria de

sentencia judicial.

Artículo 4º.- Los restos sólo pueden ser exhumados por orden de autoridad competente, o cuando lo solicite cualquiera de los parientes mencionados en el artículo primero, siempre que fuere con el objeto de trasladarlos a un lugar igual o mejor a aquel en que se encuentran, sin que esto entrabe las disposiciones generales de la ley, o las que sobre la materia dicten las respectivas Juntas o reglamentos.

Artículo 5º.- El copropietario de lotes particulares en los cementerios, o de las edificaciones que éstos contengan, no podrá traspasar sus derechos a terceras personas.

Si los copropietarios no convienen en traspasar a alguno o a algunos de ellos la totalidad de tales derechos, reintegrando al otro u otros en dinero, se procederá, a petición de uno cualquiera de ellos, al remate judicial; pero sólo los parientes enumerados en el artículo primero estarán facultados para adquirirlos en esa forma.

Artículo 6º.- En el remate se procederá de conformidad con las reglas generales sobre la materia contenidas en el Código de Procedimientos Civiles, con las siguientes modificaciones:

a) Las ofertas serán al contado, y en igualdad de posturas prevalecerá la del pariente más cercano; y si los postores fueren de igual grado de parentesco, la del copropietario de más derechos.

b) El remate se publicará en todo caso en el "Boletín Judicial", no importando para esto la cuantía.

c) Si lo rematado contuviere restos humanos, estando vencidos los términos reglamentarios de entierro, el adquirente o sus derechohabientes quedan facultados para depositar tales restos en el osario privado que con ese objeto ha de erigirse en el mausoleo adquirido en el remate como condición ineludible.

d) La Procuraduría General de la República, por medio de su personero legal, será la representante en juicio de todos los copropietarios cuyo paradero se ignore.

Las cuotas a prorrata que pertenezcan a estos copropietarios, quedarán a beneficio de la Junta respectiva si no fueren reclamadas dentro del plazo de cuatro años a partir de la celebración del remate. Sin embargo, la Junta estará en la obligación de publicar un anuncio el "La Gaceta", haciendo saber a quien corresponda que en sus Oficinas está depositado dicho valor.

e) Los remates no su suspenderán por motivo alguno, salvo el mutuo acuerdo.

Artículo 7º.- Es obligación de los dueños, arrendatarios o encargados, mantener en buen estado de ornato y conservación las parcelas, mausoleos, tumbas y demás sitios particulares en los cementerios. Cualquier infracción en este sentido será sancionada por las autoridades conforme al Código Sanitario, a instancia de la Junta de Protección Social respectiva.

En cuanto a sepulturas de propiedad particular abandonadas, respecto a las cuales no aparezcan sus dueños, sea porque se trate de extranjeros ausentes o desconocidos, o porque hayan muerto quienes a ellas tenían derecho sin dejar heredero o herederos conocidos, cuando se ocasione daño grave en las construcciones hechas, o cuando éstas amenacen ruina, la Junta Administrativa del Cementerio hará las reparaciones indispensables, con los fondos de éste; mas, si fuere preciso efectuar reparaciones costosas, la Junta dispondrá la demolición de lo construido encima del nicho formado en la tierra, el cual, arreglado convenientemente, servirá de osario privado y se conservará con las lápidas que existan, o a falta de ellas con una marca estable que, llegado el caso, sirva para identificar la sepultura.

Si con posterioridad a la demolición y arreglo del nicho formado en la tierra se presentare alguien reclamando tener derecho en la sepultura, y lo probare, deberá satisfacer al Cementerio los gastos ocasionados, para adquirir la posesión correspondiente.

Artículo 8º.- Si el abandono fuere por más de veinte años después del último entierro, siempre que no apareciere nadie con derecho sobre la sepultura, la Junta puede, sin perjuicio de lo expuesto en el artículo cuarto anterior, tener por resuelto el contrato de arrendamiento, si lo hubiere, y si no, solicitar que se le adjudique judicialmente, por el precio que se le señale, como en el caso de remate.

Si la tumba contuviere restos humanos, una vez resuelto el contrato, o celebrado el remate, se harán depositar en cajas especiales con el nombre de cada uno de los restos de las personas que se encontraren en el mausoleo. Estas cajas serán resguardadas en lugares adecuados que organizará la Junta para ello, a fin de que, si algún deudo lo requiere, se les puedan entregar, siempre que el solicitante se comprometa a depositarlos en la forma indicada en el artículo cuarto de esta ley.

Artículo 9º.- Queda derogado el decreto Nº 58 de 9 de agosto de 1920."

              Cabe advertir que la anterior normativa, de rango legal, se encuentra vigente (tal y como ha tenido oportunidad de reafirmarlo esta Procuraduría General en sus dictámenes C-249-98 del 20 de noviembre de 1998 y C-254-2000 del 11 de octubre del 2000).  Por último, es necesario citar que mediante Ley N° 6000 de  16 de noviembre de 1976, se dispuso el destino que se daría a los cementerios que hubiesen sido administrados por juntas de protección social disueltas:

 "ARTÍCULO 1.-Cuando una junta de protección social haya sido disuelta por el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Salud podrá  confiar la administración de los cementerios que estuvieron a cargo de esa junta a la municipalidad del respectivo cantón y traspasarle, en forma definitiva, la propiedad de los terrenos en que se encuentren ubicados los respectivos camposantos."

              La norma no está afectando, como es fácil colegir de su lectura, de modo genérico a los cementerios a la condición de bienes del dominio público.  Antes bien, se emite en función de trasladar la administración de los camposantos a las municipalidades, en aquellos casos en que los venía administrando una junta de protección social. Asimismo, se autoriza el traspaso de la propiedad registral de los terrenos donde se ubiquen los cementerios, pero tal y como la afirma la doctrina, la titularidad pública de un bien no lo hace, per se, integrante del dominio público.  La trascendencia de que fueran las juntas de protección social los titulares de estos bienes será analizado en el punto siguiente de este estudio.

          Por último, y para completar este marco normativo, nos parece oportuno citar las disposiciones contenidas en la Ley General de Salud y que aluden al tema de los cementerios:

 ARTICULO 327.- Los propietarios y administradores de cementerios quedan obligados a mantenerlos en condiciones de higiene y salubridad y a cumplir con las disposiciones reglamentarias pertinentes.

 ARTICULO 329.- La inhumación y cremación de cadáveres y de restos humanos sólo podrá efectuarse en cementerios y crematorios, respectivamente, autorizados por la administración de salud y previo cumplimiento de todas las exigencias reglamentarias.

Las exhumaciones de cadáveres, deberán asimismo, ser autorizadas por la autoridad de salud competente salvo cuando se debe proceder por orden judicial.

 ARTICULO 330.- Ningún cadáver podrá permanecer insepulto por más de treinta y seis horas contadas a partir del deceso a menos que la autoridad de salud lo autorice u ordene, o que haya necesidad de realizar alguna diligencia judicial, o que se encuentre en instalaciones debidamente acondicionadas para su conservación.

La autoridad de salud podrá ordenar la inhumación dentro de un plazo menor cuando las circunstancias y la causa de muerte lo haga procedente.

              Luego de este repaso de la regulación que, con rango de ley, se ha emitido en nuestro Ordenamiento Jurídico, es dable concluir que no existe certeza en cuanto a la afectación de los inmuebles que ocupan los cementerios al demanio público.   Sin embargo, con el afán de establecer si dicha condición podría derivarse del uso que se ha dado a tales bienes inmuebles, es necesario establecer la naturaleza jurídica de los titulares de esos terrenos, aspecto que también implica un estudio de la legislación que los comprende.     

 

IV.              Sobre las Juntas de Caridad y de Protección Social.

          Por la importancia que reviste la naturaleza jurídica del titular del bien que se analiza como parte del demanio público, es necesario abocarnos al estudio de quiénes han sido los titulares y administradores de los cementerios en nuestro país.  Para el caso que nos ocupa, es imprescindible determinar dicha situación para el caso de los cementerios que administra la Junta de Protección Social. 

          En el sentido apuntado, y atendiendo una secuencia histórica, es posible establecer que la Junta de Caridad de San José fue una asociación privada, y que en tal carácter operó los cementerios a su cargo hasta el momento en que los mismos pasan a control de la Junta de Protección Social de San José.

          A tal efecto, conviene recordar el carácter jurídico de la Junta de Caridad de San José, mismo que derivamos de sus Estatutos, aprobados por la Cartera de Beneficencia mediante Decreto N° 14 del 29 de agosto de 1912:

 "La Junta de Caridad de San José es una asociación piadosa, de carácter permanente, que por leyes de la República tiene a su cargo la administración, dirección y manejo del Hospital de San Juan de Dios, del Asilo Chapuí y de los cementerios de esta capital.

Forman esta hermandad los miembros actualmente reconocidos e inscritos, y los que en adelante fueren admitidos como tales por la Directiva de la Junta.

Para ser miembro de esta asociación, se requiere ser mayor de veintiún años y tener buena conducta.

Puede solicitar la admisión como hermano cualquier individuo, de cualquier sexo, religión o nacionalidad.

Para admitirlo la Directiva exigirá:

a) La firma del interesado, o de u hermano a su ruego, si no supiere o pudiere firmar, al pie de la fórmula impresa que tendrá la Hermandad, en el que se tomará el compromiso de pagar puntualmente las cuotas correspondientes.

b) Un recibo del Tesorero en que conste el pago de la cuota  de entrada y las del primer semestre.  Si la Directiva rehusare la solicitud e admisión, será devuelto el dinero.

c) Las firmas de dos hermanos que certifiquen la mayoridad y buena conducta del solicitante.

Son miembros natos de la Junta y tendrán voz y voto, el Presidente de la República, el Obispo Diocesano y el Secretario de Beneficencia.  No estarán obligados a pagar ninguna cuota.

Son miembros de la Hermandad, y se tendrán como bienhechores, aquellos individuos que le hagan alguna donación que no baje de 250 colones.  Serán considerados como socios de por vida, sin obligación de pagar cuotas.

Todos los demás hermanos, así los antiguos como los nuevos, estarán en la obligación de pagar una cuota semianual, por adelantado:   los hermanos varones, de cinco colones y las hermanas mujeres, de dos colones cincuenta céntimos."

              Estas juntas de caridad van a ser transformadas en Juntas de Protección Social.  Ello se puede afirmar del contenido del  Decreto N° 28 del 24 de febrero de 1940, que dispuso lo siguiente acerca de las Juntas de Protección Social:

 "Artículo 1°.  Las Juntas de Protección Social son corporaciones de derecho público que tienen a su cargo la administración y manejo de los hospitales, cementerios, asilos y demás instituciones de beneficencia y protección social de su jurisdicción que la ley y los reglamentos confíen a su custodía."

 "Transitorio.   (…)  Quedan derogados los estatutos de las Juntas de Caridad y Hermandades vigentes hasta la fecha.  Las Juntas con Patronato que actualmente existan, quedarán funcionando conforme al presente Reglamento."

         El anterior decreto es derogado con la promulgación del Decreto N° 27 de 20 de mayo de 1942, (Reglamento General de los Patronatos y Juntas Directivas de Protección Social) que en su artículo 1° disponía una modificación significativa de la naturaleza jurídica de estas organizaciones:

 "Artículo 1°.  Las Juntas Directivas de Protección Social son asociaciones permanentes de servicio público, nombradas por los Patronatos respectivos o por el Poder Ejecutivo, según el caso, que tienen a su cargo la administración y manejo de los Hospitales, Cementerios, Asilos y demás instituciones de beneficencia y protección social de su jurisdicción, que las leyes o reglamentos les hayan encomendado o las que en los sucesivo les encomienden.  Constituyen el Patronato los socios de las llamadas hermandades de cada Junta."

              Se desprende adicionalmente de este Decreto que cabría la conformación de una Junta Directiva por cada cantón del país (artículo 2), y el nombramiento de la Junta recaía en los miembros del Patronato (artículo 3), órgano éste último conformado por individuos mayores de edad, de buena conducta y que fueren admitidos por la Junta Directiva previo compromiso del pago de las cuotas correspondientes y de aportar la carta de recomendación pertinente (artículos 8 y 9).   Como miembros "natos"  de las Juntas Directivas se admite al Presidente de la República, el Obispo Diocesano y el Secretario de Estado en el Despacho de Salubridad Pública y Protección Social (artículo 5).  Se observa, en consecuencia, la gran similitud que tiene la organización regulada para estas Juntas con la estructura que tenía la Junta de Caridad de San José.

              Retomando el artículo 1° que fuera recién transcrito, cabe advertir que mediante Decreto Ejecutivo N° 389 del 8 de abril de 1952, se produjo una nueva reforma de su texto, para quedar su redacción como a continuación se transcribe:

 "Artículo 1°.  Las Juntas Directivas de Protección Social son asociaciones permanentes de beneficencia pública, que tienen a su cargo la administración y manejo de los Hospitales, Cementerios, Asilos y demás Instituciones similares puestas a su cuidado."

              La anterior redacción se mantendría vigente hasta el año 1977, fecha en la que se emite el Decreto Ejecutivo N° 6981-SPPS de 13 de abril de 1977, en el cual se "transforma" la naturaleza jurídica de las Juntas Directivas de la siguiente manera:

 "Artículo 1°.  Las Juntas Directivas de Protección Social son instituciones públicas con personería jurídica que tienen a su cargo la administración de los hospitales, cementerios y otras instituciones similares de servicios públicos."

              Siendo pacíficamente aceptado que la condición jurídica de institución pública deviene de necesaria disposición por vía de ley de la República, no queda menos que cuestionar el anterior artículo en cuanto su conformidad con el Ordenamiento Jurídico.   En este sentido, la Procuraduría General duda que la posición que se adopta en este decreto ejecutivo permita transformar la naturaleza de las Juntas de Protección Social en entes públicos.  Antes bien, se considera que dichas juntas tienen la naturaleza de asociaciones privadas, que indudablemente cumplían y cumplen una importante función social de interés público, y por ende, quedan cubiertas bajo la normativa que, para el ámbito de sus actividades, emita el Poder Ejecutivo.  Dada esta consideración, se tiene por reconsiderado el dictamen C-171-99 de 24 de agosto de 1999, en cuanto a la naturaleza jurídica de las juntas de protección social.

           Por su parte, la Junta de Protección Social de San José ha contado con su propia reglamentación.   Importa iniciar con lo estipulado en el Decreto Ejecutivo N° 589 de 1° de noviembre de 1949[1], que define a esta Junta Directiva de la siguiente manera: ([1]) Este Decreto Ejecutivo señala como antecedentes normativos derogados por su promulgación el Decreto del Presidente de la República N° XXXVI mediante el cual se encarga a la Junta de Caridad del Hospital San Juan de Dios la administración de una lotería nacional y al Acuerdo N° 265 del 13 de julio de 1899 (Reglamento para servicio de la Lotería del Asilo Chapuí), que fuera   la aprobación de la Cartera de Beneficencia al proyecto elaborado por la Junta de Caridad de San José.

 "Artículo 1°.  La Junta Directiva de Protección Social de San José, que para los efectos de este Reglamento se llamará "la Junta", tiene personería jurídica propia y a su cargo queda la administración de las Loterías, del Hospital San Juan de Dios, del Asilo Chapuí, del Cementerio General y demás instituciones de beneficencia que la ley encomiende, así como la de los organismos y bienes de su pertenencia."

              Al igual que lo regulado en el Reglamento General de los Patronatos y Juntas Directivas de Protección Social, se indica que sólo podrán ser miembros de la Junta Directiva los que ostenten, a su vez, la condición de miembros del Patronato (artículo 3).  La condición de socio del patronato se hace recaer en la mayoría de edad, tener buena conducta y ser admitido por la Junta.  Sujeta, por otra parte, la supervigilancia y orientación técnica y el control económico de la Junta a la Dirección General de Asistencia Médico-Social.

              También éste artículo primero es modificado en el año 1977 con la promulgación del Decreto Ejecutivo N° 6981-SPPS, para quedar redactado de la siguiente manera:

 "Artículo 1°.  La Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, que para estos efectos se llamará la Junta, es una institución pública con personería jurídica, que tiene a su cargo la administración del Hospital San Juan de Dios, Hospital Nacional Psiquiátrico, Hospital Chacón Paut, el Cementerio General y de la Lotería Nacional todo conforme a las leyes y reglamentos respectivos; igualmente, administrará los bienes de su pertenencia, así como las demás instituciones de servicios públicos que se le encomienden."

              Luego, mediante Decreto Ejecutivo N° 11276-P de 27 de febrero de 1980 se emite el "Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social de San José", disposición normativa que en su artículo 1° redefine la naturaleza de este ente en la siguiente forma:

 "Artículo 1°.  La Junta de Protección Social de San José, que para los efectos de este Reglamento se denominará "La Junta", es una Institución de derecho público, con personería jurídica propia, que tiene a su cargo la administración de las Loterías Nacionales, le corresponde, asimismo, la administración del Cementerio General y de cualquier otro u otros que decida establecer."      

              Al final de esta reseña reglamentaria, cabe transcribir el texto actualmente vigente del Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social de San José (Decreto Ejecutivo N° 28025-MTSS-MP de 23 de julio de 1999), mismo que indica en torno a la naturaleza de este ente descentralizado:

 "Artículo 1°   La Junta de Protección Social de San José, que para los efectos de este Reglamento se denominará "La Junta", es la institución de Bien Social más antigua de Costa Rica, que lucha por contribuir con el fortalecimiento del sistema de seguridad social y el mejoramiento de la calidad de vida de la población beneficiaria producto de las actividades que administra.  Es un ente descentralizado con autonomía técnica, administrativa, funcional y organizacional, del Área Social del sector público, con personería jurídica propia, que tiene a su cargo la administración de todas las Loterías que existen en el territorio nacional cualesquiera que sean las modalidades.  Le corresponde, asimismo, la Administración de los Cementerios General y Metropolitano de Pavas y de cualquier otro u otros que decida establecer, así como todas aquellas funciones que las leyes y los reglamentos le atribuyan. (…)"

            Con vista en los anteriores cuerpos normativos, esta Procuraduría estima que es dable afirmar que la Junta de Protección Social de San José es una institución pública a partir del año 1993; ello en virtud de la relación de los artículos 7 de la Ley N° 7342 de 16 de abril de 1993 y 1° de la Ley N° 7395 de 3 de mayo de 1994.   Sin embargo, no puede afirmarse que tal condición la ostentara la Junta de Caridad de San José, misma que administró los cementerios que luego pasarían a control de aquella.  Por ello, dudamos que, desde su origen, las transacciones que se hicieran sobre los inmuebles donde se asentaba los cementerios a su cargo fueran concesiones sobre bienes del dominio público.

            Por lo que se viene indicando, nos parece oportuno citar dos pronunciamientos de la Sala Constitucional en los que, precisamente, se aborda el tema de la naturaleza jurídica de las referidas asociaciones:

 "Sobre el fondo. El recurrente alega que los Decretos 25693-S y 25761-S emanados del Poder Ejecutivo, impiden el ejercicio del derecho de propiedad que posee sobre un nicho ubicado en el Cementerio Central o General de Cartago. Además, alega que dichos decretos le expropian sin que se le haya permitido ejercer los procedimientos pertinentes y sin que se le haya cancelado suma alguna.

En relación con lo expuesto por el petente es menester hacer las siguientes consideraciones. Los Decretos Ejecutivos impugnados ya han sido analizados en otros pronunciamientos de este Tribunal. De esta forma en sentencia número 1650-97 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete, esta Sala resolvió en su considerando II:

"Tocante a lo segundo, menester es recordar que la Sala ha señalado, repetidamente, que las personas públicas carecen de derechos fundamentales y, por tanto, no est n legitimadas para venir como amparadas ante esta sede. Así, por ejemplo, se ha dicho:

'Io. Lleva razón la Procuraduría General de la República, al señalar que esta acción es inadmisible, por ser el actor un ente de derecho público. Ya en una oportunidad anterior esta Sala había resuelto que las entidades de derecho público, no son acreedoras de derechos fundamentales. En lo que interesa, la sentencia 0174-91 de las catorce horas treinta minutos del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno, señaló: 'La acción de amparo est  consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política, y, al alcance de toda persona, como un medio para mantener o restablecer el goce de derechos fundamentales (constitucionales y contenidos en instrumentos de derechos humanos), distintos al de la libertad e integridad personales que est n protegidos por el hábeas corpus. No obstante la amplia concepción el instituto, en criterio de esta Sala, no puede entenderse concebido para proteger también a entidades de Derecho Público, pues para que ‚estas puedan defender su autonomía, o la competencia que les ha sido asignada por el acto de creación, perfectamente puede acudir a otros mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico. Es claro que la objeción formulada no hace al tema de la personalidad del Banco actor, sino, m s bien, a la titularidad que pueda alegar de derechos amparables en esta vía. '

IIo. Es claro, de acuerdo con la sentencia parcialmente transcrita, que los entes de derecho público no pueden alegar la violación de derechos fundamentales -como lo es el artículo 39-, jurisprudencia que a juicio de esta Sala resulta, por las mismas razones, aplicable a las acciones de inconstitucionalidad, pues es lógico que de ser acogido su reclamo, sería un derecho fundamental el que se le estaría restituyendo a la parte actora; ...' (N. 357-95 de las 17:39 hrs del 18 de enero de 1995)

Como se observa de la transcripción anterior, esta Sala ha considerado que las Juntas de Protección Social son entidades de derecho público, concebidas por su naturaleza como entes descentralizados del Area Social del Sector Público, adscritas al Ministerio de Salud por mandato de Ley. De esta forma su creación, modificación o extinción debe hacerse por la vía del Decreto Ejecutivo, razón por la cual la argumentación del recurrente en cuanto a la improcedencia de la liquidación de la Junta de Protección Social de Cartago resulta infundada, en especial si se tiene en consideración que existe documentación que respalda la decisión administrativa tomada en contra de dicha Junta."    (Voto N° 1549-98 de las once horas treinta y nueve minutos del seis de marzo de 1998)

 "UNICO. La pretensión del recurrente es que el Decreto Ejecutivo No. 25693-S, de 18 de noviembre de 1996, que disuelve la Junta de Protección Social de Cartago y dispone de sus bienes, es lesivo del derecho al debido proceso y a la propiedad privada. En opinión del petente, la Junta de Protección Social de Cartago es una entidad privada, y es de esta circunstancia que deduce que su disolución y la disposición que se hace de sus bienes mediante un Decreto Ejecutivo, lesiona derechos fundamentales que han de ser garantizados por la vía del recurso de amparo. Pero este tribunal es del criterio de que no es la vía sumarísima del amparo la adecuada para establecer cuál es, en realidad, la naturaleza jurídica de la mencionada Junta; esta cuestión no es, en sí misma, un problema de constitucionalidad, sino de mera legalidad. Pero, además, se trata de una cuestión que, como refleja el expediente, es especialmente compleja, entre otras cosas por el prolongado curso histórico que ha acabado por configurar la Junta, y por la confusa regulación de que ella ha sido objeto en todo ese tiempo, de modo que, para dilucidarla, se requeriría de abundantísima prueba; cuestión, por otra parte, que no puede resolverse acogiendo simplemente el dicho del recurrente. En estas circunstancias, el asunto debe despejarse en la jurisdicción común, que es la que le conviene. De otro lado, sin definirse tan relevante punto, no sería lícito proseguir el examen del asunto conduciéndolo al campo de la protección de los derechos fundamentales, que es el propio de esta jurisdicción, aunque no le está negado tampoco a la misma jurisdicción común por los medios procesales que cabe ejercitar ante ella, y de acuerdo con las normas que regulan su competencia. Por consiguiente, el recurso es inadmisible. Salvan el voto la Magistrada Calzada y el Magistrado Batalla, que declaran con lugar el recurso con sus consecuencias."  (Voto N° 4778-98 de las doce horas del tres de julio de mil novecientos noventa y ocho)

            Siendo evidente que tales pronunciamientos son, en alguna medida, contradictorios en torno al tema que nos ocupa, lo que sí nos parece oportuno resaltar es que no resulta cuestionable para la Sala Constitucional el que estos entes hubiesen realizado disposiciones patrimoniales que implicaran la constitución de derechos de propiedad en cementerios, lo cual lleva, vía un razonamiento lógico, a estimar que esos bienes administrados no pertenecían al demanio público:

 "IV.- Ahora bien, la disolución de la Junta de Protección Social de Cartago en nada afecta los intereses del recurrente, toda vez que su relación con dicha Junta se limitaba a la administración de los bienes que tenía a su cargo, incluido dentro de ellos el Cementerio del lugar, administración que fue encomendada o asignada a la Municipalidad de Cartago con el fin de que continuara con la labor desplegada por aquella Junta durante el tiempo que duró su existencia.

V.- Note el recurrente que el texto del Decreto Ejecutivo impugnado es claro al establecer los parámetros de su aplicación, ordenando un traslado de administración de los bienes que pertenecieron a la Junta de Protección Social de Cartago -en el caso de marras el Cementerio- a la Municipalidad de Cartago, más no su enajenación o traspaso de titularidad de los bienes que en él se encuentran, pertenezcan ellos o no a los administrados, ya que dichos bienes siguen bajo la tutela administrativa de otra entidad pública. El traslado de administración no puede equipararse o igualarse a una expropiación ya que entre ambas figuras o supuestos existe una diferencia abismal que resulta imposible obviar. De esta forma, si el recurrente considera que posee titularidad en relación con el derecho que alega tener sobre un nicho en el Cementerio de Cartago, el cual hizo valer en su oportunidad ante la Junta de Protección Social de Cartago, bien puede hacerlo valer en igual forma ante la Municipalidad de dicha provincia, ejerciendo los actos posesorios que ha venido desplegando en cuanto al mantenimiento del mausoleo que dice ser de su propiedad. Ante un eventual desconocimiento por parte de la Municipalidad respecto del derecho que dice el recurrente le asiste, podrá  acudir ante el mismo ente o ante los Tribunales ordinarios en auxilio de sus derechos, ya que a esta Sala no le compete el determinar la existencia o no del alegado derecho de propiedad del petente. Por lo anterior el recurso deviene en improcedente y as¡ debe declararse."  (Voto N° 1549-98 de las once horas treinta y nueve minutos del seis de marzo de 1998)

           Es pertinente, para los efectos del reglamento sometido a nuestro conocimiento, determinar quién es el propietario de los bienes inmuebles que conforman los cementerios que administra la Junta consultante.

 

V.                 Demanialidad de los cementerios que administra la Junta de Protección Social de San José.

          Llegados a este punto, cabe cuestionarnos, en términos generales, si puede afirmarse que todos los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José se incluyen dentro del concepto del demanio público del Estado.

          En primer término, precisamos ya que, para el caso concreto de los cementerios que administra la Junta de Protección Social de San José, los mismos originalmente fueron administrados por la Junta de Caridad de San José.   Esta asociación privada inscribió a su nombre parte de los terrenos (fincas) que hoy conforman dichos camposantos; incluso en la actualidad aparece como titular registral de algunos de ellos (específicamente, las fincas del Partido de San José, matrícula 039171-000, 032537-000, 025699-000 y 025700-000 y fincas del Partido de San José números 58961 y 58959).  Es precisamente esa titularidad registral la que nos lleva a cuestionar si, durante la vigencia de la administración a cargo de dicha Junta de Caridad, se realizaron actos de disposición a la luz de las normas jurídicas que oportunamente fueran citadas, y que dan pie a sostener la posibilidad jurídica de vender porciones de esos inmuebles con el consiguiente incremento en el patrimonio privado del adquirente.

          De ser afirmativo el supuesto a que se refiere el párrafo anterior in fine, es dable concluir que no estaríamos en presencia de un bien del dominio público, mismo que, por definición, no pertenece a ningún particular.   Y, en ese tanto, fundaríamos nuestra inconformidad con el proyecto de reglamento que se ha sometido a nuestra revisión.

          Por otra parte, no escapa a nuestro conocimiento que, en al menos un dictamen de esta Procuraduría General, se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales (C-254-2000 del 11 de octubre del 2000).   Conviene recordar tal pronunciamiento:

 "Para dar respuesta a esta pregunta, resulta imprescindible abordar el tema de la naturaleza jurídica de los cementerios cuya administración ha sido encomendada a las municipalidades. Específicamente, interesa determinar si forman parte del dominio público o no, de lo que dependerá admitir como posible la venta de espacios en dichos cementerios.

Sobre el punto, debemos indicar que el dominio público ha sido definido en doctrina como "…el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al uso público directo o indirecto de los habitantes y sometido a un régimen jurídico especial de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado" .(7)

(7) ESCOLA (Héctor Jorge), El Interés Público como Fundamento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, página 201.

En nuestro medio, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución de la Asamblea Legislativa "decretar" la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. Dicha norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, donde se establece qué ha de entenderse por cosas públicas y por cosas privadas. La última de las disposiciones citadas indica expresamente:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre las características de los bienes que integran el dominio público. Por ejemplo, en su resolución n° 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indicó:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa."

De lo expuesto se puede afirmar que el dominio público está constituido por bienes cuya titularidad es generalmente pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso público. Tales bienes se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial que facilita al Estado la realización de sus fines.

En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público.

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general –aunque no exista afectación formal– constituyan bienes demaniales. Así por ejemplo, en su resolución n.° 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indicó:

"Los bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir ".

Posteriormente, en su resolución n.° 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:

"Toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público."

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales "por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.° 144 del 22 de abril de 1999, indicó:

"… el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición".

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:

"Artículo 57: Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio de Salud. Específicamente de la División de Vigilancia Epidemiológica y del Departamento de Ingeniería Sanitaria."

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse(8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).

(8) Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado: "…no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n.° 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, reiterada en la n.° 6999-96 de las 12:24 horas del 20 de diciembre de 1996.

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohibe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no está habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, sí estaría en condición de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administración.

En síntesis, es posible afirmar que por ser los cementerios bienes de dominio público, la municipalidad que los administra no está facultada para vender espacio alguno de su propiedad en dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, sí es posible realizar esa venta, mediante el trámite previsto en el decreto-ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949."

           En nuestro criterio, el dictamen que recién se cita no es contradictorio con el impedimento que este Órgano Asesor tiene con el proyecto de reglamento que es motivo del presente estudio.   En el dictamen recién citado, se parte de una premisa fundamental:  el cementerio construido por la municipalidad para destinarlo a un fin de utilidad general supone que la titularidad del bien inmueble donde se asienta lo es de la corporación.  Por ello se hace la analogía con las sentencias de la Sala Constitucional donde es precisamente esa titularidad inicial del bien lo que conlleva la incorporación de la obra a los bienes del dominio público.

           Sin embargo, en el caso que nos ocupa, volvemos a destacar la importancia que tiene para el supuesto de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José, el hecho de que la titularidad de algunos de los inmuebles que los conforman esté en manos de la Junta de Caridad de San José.  Este antecedente histórico –que bien pudo facultar a la realización de transacciones adquisitivas del dominio sobre parcelas, tumbas, mausoleos-, es lo que nos lleva a pensar que la posterior asunción por parte de la Junta de Protección Social de San José de la administración de los camposantos no puede incidir sobre las consecuencias jurídicas de aquellas transacciones. La Junta de Caridad era una asociación privada, y en tal condición bien pudo realizar actos jurídicos que trasladaran el dominio sobre determinadas porciones de sus inmuebles.  En tales casos, nada obstaría para considerar que estamos en presencia de transacciones perfectamente válidas a la luz de la legislación civil, y con efectos patrimoniales propios de la propiedad privada.

          Y, si a lo anterior agregamos el dato ya indicado que no existe ley que expresamente afecte a los camposantos de titularidad pública al demanío, y, por el contrario, sí existen disposiciones normativas de tal rango que regulan derechos de propiedad sobre "parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios",  nos es dable establecer una duda razonable sobre la procedencia de considerar, conforme al Ordenamiento Jurídico, la propuesta de reglamento que se somete a nuestro conocimiento.

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              Sin perjuicio de lo hasta aquí indicado, nos permitimos los siguientes comentarios sobre el texto de algunos de los artículos que vienen incluidos en el proyecto de reglamento.  De más está decir que no nos pronunciamos sobre los numerales que se refieren al otorgamiento del carácter de bien demanial al Cementerio General, por las razones ya expuestas

 Artículo 7:  El inciso c) incurre en una contradicción lógica:  la revocación, tal y como la regula la Ley General de la Administración Pública (artículos 152 a 156), es una potestad para cesar la eficacia de un acto administrativo que no se sustenta en una ilegalidad de ese acto.  Por ello, no resulta oportuno utilizar el término "ilegitimidad".

 Artículo 8.  Si fuera posible establecer que el Cementerio General es un bien del dominio público, y que es posible el otorgamiento de concesiones, lo correcto es que la contraprestación pecuniaria a cargo del administrado se denomine "canon", y no precio público.   A tal efecto, véanse nuestros criterios O.J.-084-98 y C-249-98.

 Artículo 16.  Parece que se confunden los conceptos de canon por la concesión otorgada y de precio público por otros servicios que presta la Junta de Protección Social al interno del cementerio (v.g., derechos de sepultura).

 Artículo 17.  Nuevamente es preciso que se aclaren cuáles servicios quedarán sometidos a un precio público, y cuáles otros quedarían comprendidos dentro de la concesión de uso, sujetos por ende, al canon.

 VI.              Conclusión.

          En virtud de la potestad reglamentaria que ostenta la Junta de Protección Social de San José, en su condición de ente descentralizado de la Administración Pública costarricense, se emite una opinión jurídica sobre el proyecto de reglamento denominado "Reglamento para la Administración de Cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José".  No es dable, en consecuencia, que se tenga por vinculante este criterio, efecto propio de los dictámenes que emite este Órgano asesor, técnico-jurídico.

          Se estima que el Cementerio General a cargo de la Junta de Protección Social de San José no reúne las características que tanto la legislación como la doctrina, así como la jurisprudencia nacional, han establecido para que se le tenga como un bien del dominio público.   Por ende, sobre ese extremo, no se emite criterio alguno sobre el proyecto de reglamento, mismo que sustenta sus disposiciones precisamente en esa condición jurídica.

          Se recomienda, en todo caso, aclarar la distinción entre servicios del cementerio sujetos a precios públicos y servicios que se comprenderían dentro de la concesión de uso.

          Por último, se reconsidera de oficio el dictamen C-171-99 de 24 de agosto de 1999, en cuanto a la naturaleza jurídica de las juntas de protección social, excepción hecha de la que ostenta la Junta de Protección Social de San José.

          Sin otro particular, me suscribo,

  

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

IVR/mvc