OJ-256-2003

08 de diciembre del 2003

 

  

Señor

Federico Malavassi Calvo

Diputado

Vicepresidente de la Asamblea Legislativa

Presente

Estimado señor Diputado:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 1° de diciembre del año en curso, a través de la cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 "a- Pareciera que la Universidad debe ser creada por los particulares, previa autorización del CONESUP (Según el Reglamento). Pero también parece entenderse que primero es creada por los particulares –sin previa autorización del CONESUP-y luego puede ser autorizada por el CONESUP (según la Ley). ¿Qué es lo correcto?

 b- Según el artículo 5 de la Ley –que pareciera haber sido objeto de anulación, creo que solo en lo relativo a no imponer dos tipos de entidades, ya que puede ser una sociedad anónima, una cooperativa, etc.- debe constituirse una fundación o asociación, pero solo para el efecto de autorizar su funcionamiento, entidad que se ha dado en llamar regente; y que el reglamento del CONESUP la llama gestionante. Tal entidad, si es solo para los efectos de autorizar su funcionamiento, ¿Cesa o debe cesar en sus funciones una vez que sido autorizada la creación y funcionamiento de la Universidad?

 c- La Universidad, una vez autorizados su creación y su funcionamiento, queda inscrita en el CONESUP. ¿Necesita seguir atada para siempre a una entidad gestionante o regente que, conforme a la ley, pareciera concluir su tarea al lograrse lo que gestiona, que es según la ley su funcionamiento?

          Si la Universidad, conforme la ley, una vez autorizada goza de libertad y de plena libertad para ejercer sus funciones, ¿No es ello incompatible con una entidad regente o gestionante que tiene poder sobre ella? Decía el recordado Rodrigo Facio (qdDg) que una Universidad sin libertad es como un gigante con el corazón partido."

          Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.-       SOBRE EL FONDO.

          En vista de que son tres las interrogantes, para su mejor comprensión las vamos a responder en forma separada.

 A.-      La creación la Universidad Privada.

        Como es bien sabido, el reglamento ejecutivo es una fuente formal escrita subordinada, secundaria y al servicio de la Ley. Sobre el particular, la Sala Constitucional, citando una jurisprudencia de la Suprema Corte de la República de Argentina, ha señalado, en el voto n.° 7735-94, lo siguiente:

 "II.-La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina ‘reglamentos de ejecución’.  La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que ‘las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador’.  En el ejercicio de esa potestad, el reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley.’

       Refiriéndose al punto de los límites a la potestad reglamentaria, esta misma Sala en sentencia número 243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres, manifestó:

       ‘La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política).  La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho.  Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta...’

       Esta misma sentencia, al referirse a los llamados reglamentos ejecutivos dijo:

       ‘Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración se encuentra el que se denomina ‘Reglamento Ejecutivo’, mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza par hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía .   Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador.’

       De los anteriores textos transcritos se desprende que el Reglamento Ejecutivo está llamado a desarrollar los principios establecidos por la ley que están reglamentando, teniendo en ellos su límite, y no pudiendo exceder éstos, de manera que si lo hicieren, se estaría en presencia de una violación a los límites de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140 inciso 3) de la Carta Fundamental, ya que los reglamentos ejecutivos no pueden legislar ‘ex novo’, es decir, crear por vía reglamentaria regulaciones que no están previstas en la ley que desarrollan.[1]" (Lo que está entre negritas no corresponde al original).

          Desde esta perspectiva, en el eventual caso de que existiera una contradicción entre la Ley y el Reglamento, el operador jurídico debe optar por lo que dispone la primera, y no el segundo, toda vez que la potencia y resistencia de éste es inferior al de aquélla (artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). Es por ello, que CONESUP autoriza tanto la creación como el funcionamiento de las universidades privadas. En esta dirección, la norma es clara, en el sentido de compete a ese órgano colegiado (inciso a del numeral 5 de la Ley n.° 6693 de 27 de noviembre de 1981, Ley de Creación del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, CONESUP) el autorizar la creación y el funcionamientos de esos centros de educación privada universitaria, cuando se compruebe que se llenan los requisitos que la ley establece.

          Más aún, no encontramos que exista discrepancia entre la Ley y su reglamento, ya que su numeral 12 también se habla de la solicitud para la creación y funcionamiento de una universidad privada. Por otra parte, el inciso a) del artículo 6 de la Ley se refería a que la entidad gestionante debía cumplir con los requisitos que imponía el anulado numeral 5 de ese cuerpo normativo, para dar curso a la solicitud de creación y funcionamiento de la universidad privada.

 B.-     ¿La entidad gestionante cesa en sus funciones una vez que ha sido autorizada la creación y el funcionamiento de la Universidad?

          Antes de responder esta interrogante, debemos hacer tres aclaraciones. La primera, es que esta pregunta no puede ser respondida en forma general, toda vez que, en cada caso, habría que constatar los estatutos de cada entidad privada en relación con su objeto y su plazo, aspectos que exceden a nuestra competencia.

          En segundo término, desde la óptica del Estado, lo importante es que exista para la creación y funcionamiento de la universidad una entidad gestionante, es decir, una persona jurídica que cumpla con todos los requisitos que establece la ley para otorgar el acto autorizante. Consecuentemente, aspectos tales como: la finalidad de la entidad, su objeto, su plazo, forma de organización interna, etc. son asuntos que escapan al ámbito de lo público, ya que son de exclusivo resorte de los sujetos privados que han constituido la entidad.  Es por esa razón que, dada su naturaleza de este asunto, excepto en lo referente a los aspectos que quedan bajo la competencia de los órganos públicos, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva. Como usted bien sabe, somos el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

          En tercer lugar, el Derecho de la Constitución inhibe al Estado y a sus órganos, entre ellos los consultivos, de interferir en aquellos ámbitos que han sido reservados a los privados y, por consiguiente, no caen dentro de las competencias propias de aquél o de aquéllos.

          Dicho lo anterior, no resulta lógico y conforme a lo que ha sido el proceder de las entidades privadas que se dedican a la educación superior universitaria, el hecho de que la entidad gestionante, se extinga al momento de que se ha autorizado la creación y el funcionamiento de la entidad. No es lógico, porque la universidad como tal, no puede existir, toda vez que el ordenamiento jurídico no le otorga la condición de persona jurídica y, consecuentemente, requiere de la entidad que gestionó su creación y funcionamiento para seguir existiendo. Por otra parte, el dato sociológico nos demuestra que la fundación, cooperativa, sociedad anónima etc., una vez que se ha autorizado la creación y el funcionamiento de la universidad, continúa ejerciendo una serie de actividades vitales para las universidades, tales como: la financiera, la administrativa, el gobierno, etc. Es por esta razón, que una universidad sin una entidad que le dé soporte, no podría existir como tal. Además, tampoco se deduce de la ley ni de su reglamento que la entidad gestionante se extinga con el acto de autorización de creación y funcionamiento de la universidad privada. Todo lo contrario, la lógica del legislador se asienta, por lo menos así se desprendía del anulado numeral 5 de la Ley,  de que la entidad gestionante, durante toda la vigencia de la universidad, debía mantener la naturaleza jurídica de fundación y asociación (véase también el anulado artículo 15 de la citada ley). En otras palabras, si esos requisitos había que cumplirlos durante toda la existencia de la universidad, fácilmente se infiere que la entidad gestionante o regente acompaña, durante todo su período de existencia, a la universidad.

 C.-     ¿Debe la Universidad seguir atada a una entidad gestionante que, conforme la ley, pareciera concluir su tarea al lograrse lo que gestiona, que es según la ley su funcionamiento?

          La respuesta a esta interrogante ya la hemos insinuado al responder la interrogante anterior. Además, como lo hicimos atrás, en todos estos casos, debemos aclarar que los operadores jurídicos deben ajustar su conducta a lo que disponen las normas del Derecho común y los estatutos internos de cada entidad privada.

          Sobre el particular, en el dictamen C-015 de 16 de enero de 1989, en el cual declinamos la competencia, fundamentalmente, porque el asunto se estaba ventilando en un Tribunal civil, encontramos una posición de la Dirección Jurídica del Ministerio de Educación Pública que, en lo conducente, señala lo siguiente:

 "El criterio legal que se adjunta sostiene, que en virtud de lo preceptuado por el artículo 5º y el Transitorio II de la Ley Nº 6693 de 23 de noviembre de 1981, los numerales 7 y 11 del Estatuto Orgánico de la UACA, el 11 de la Ley de Fundaciones, se llega a colegir que la Universidad y Fundación constituyen una unidad, un mismo centro de imputaciones, toda vez que la Fundación es la representante legal de la Universidad para todos los efectos; es la que asume las obligaciones jurídicas con terceras personas en nombre de la Universidad y es la que las gobierna.

A tenor de lo anterior, se agrega que es la Junta Administrativa de la Fundación de la UACA la que administra, dirige y, por ende, gobierna la UACA y no únicamente su administración financiera como lo establece, ‘desde nuestro punto de vista en forma errónea’ su Estatuto Orgánico ( artículo 6º ).

Asimismo, manifiesta el criterio jurídico que se acompaña, que los colegios afiliados a las universidades de carácter descentralizado como en el presente caso, deben ser asociaciones o fundaciones, por lo que son sus juntas administrativas las que gobiernan, dirigen y administran, razón por la cual la solución dada por el Estatuto al conceder tales atribuciones a la Corporación de Maestros es antijurídica pues este Organo carece de personalidad jurídica; por ello es que la disposición contenida en el ‘Pacto de Afiliación’ de la UACA según el cual las fundaciones titulares de los diferentes colegios únicamente ostentan la Administración Financiera, está errado.

Continua afirmando la Asesoría Legal del Ministerio de Educación Pública, que el Colegio y su respectiva Fundación o Asociación se confunden entre sí, de tal suerte que las disposiciones internas de la UACA no pueden en manera alguna derogar las contenidas en la Ley de Fundaciones y específicamente, las potestades y atribuciones de su Junta Administrativa tales como la representación jurídica inherente, gobierno de la Fundación y del Colegio respectivo." (Las negritas no corresponden al original).

        En lo que nos interesa, a nuestro modo de ver el criterio jurídico anterior es acertado, ya que la entidad que gestiona la creación y el funcionamiento de la universidad privada y ésta, son un todo indivisible, es decir, dos partes de un mismo todo, las cuales, conforme a las regulaciones internas de cada entidad, tienen distintas actividades que desempeñar. Es por la anterior razón, que entre la universidad y la entidad que promueve su creación y funcionamiento hay una relación indisoluble, de tal forma (y esto es más cierto en relación con la primera) una no puede existir sin la otra. Más aún, a esta altura de la exposición cabe preguntarse si tiene sentido hablar de dos entidades separadas cuando, en realidad, de cara al ordenamiento jurídico, son una única entidad.

        Ahora bien, el Órgano Asesor no ignora que entre las autoridades académicas de la universidad y los miembros del máximo órgano de la entidad podrían darse diferencias. Empero, la solución de ellas deben transitar, necesariamente, por las normas del Derecho común que regulan la organización y el funcionamiento de la entidad privada y, fundamentalmente, por las normas estatutarias.

        Así las cosas, no vemos cómo podría vulnerarse la libertad de la universidad, ya que su eventual liberación de la entidad jurídica que le da el soporte, conllevaría a su extinción, amén de que podría lesionar severamente los derechos de quienes forman parte de la entidad privada. En esta dirección, no existe ninguna contradicción entre esta realidad y la libertad que le garantiza el numeral 9 de la Ley n.° 6693, ya que ella es oponible frente a entes y órganos externos, no así frente a los internos, relaciones jurídicas que se rigen por el Derecho común y sus estatutos internos.

II.-     CONCLUSIONES.

1.-      En el eventual caso que existiera una contradicción entre la Ley y el Reglamento, el operador jurídico debe optar por lo que dispone la primera, y no el segundo.

2.-      No resulta lógico y conforme a lo que ha sido el proceder de las entidades privadas que se dedican a la educación superior universitaria, ni tampoco se deriva del ordenamiento jurídico, que la entidad gestionante se extinga al momento de que se ha autorizado la creación y el funcionamiento de la entidad.

3.-      La entidad que gestiona la creación y el funcionamiento de la universidad privada y ésta, son un todo indivisible, es decir, son dos partes de un mismo todo, los cuales, conforme a las regulaciones internas de cada universidad, tienen distintas actividades que desempeñar.

        De usted, con toda consideración y estima,

 Dr. Fernando Castillo Víquez

 Procurador Constitucional

FCV/kgr

[1] Véase en idéntico sentido los votos números 2478-94 y 2460-95 del Tribunal Constitucional.