C-373-2003

26 de noviembre de 2003

 

 

 

MBA. Heibel Rodríguez A.

Gerente General

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S.    O.

 Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto a.i., me refiero a su atento oficio N° G-2003-1579 de 29 de octubre, recibido el 10 de noviembre siguiente, mediante el cual consulta respecto de la venta de agua embotellada por parte de Acueductos y Alcantarillados cuando así lo requiera la población. Señala Ud. que el Instituto considera que puede distribuir agua potable en botellas como medio de cumplir su objetivo de prestación del servicio de agua potable en todo el territorio nacional.  El Instituto cuenta con varias instalaciones de infraestructura de producción de agua, manantiales y pozos, que no se utilizan en el abastecimiento del Acueducto Metropolitano. La distribución del agua mediante botellas permitiría aprovechar el volumen de producción representado por esas fuentes. Los rebalses menores podrían ser embotellados en un promedio de 1.700.000 envases de un litro, lo que permitiría una distribución ante la población que demanda el suministro del agua. 

            Como fundamento jurídico de esa posibilidad, se menciona que le corresponde al ICAA la rectoría de la prestación de los servicios de agua potable y/o alcantarillado sanitario, según la Ley N° 2726 de 14 de abril de 1961. En razón de lo cual le corresponde resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable.  Aspecto que la Procuraduría ha considerado en sus dictámenes Ns. C-150-95 y C-062-93. Se agrega que el suministro de agua potable debe abarcar a toda la población del país. Por lo que el Ente debe buscar alternativas de dotación del preciado líquido a fin de satisfacer la demanda y necesidad social que se satisface. Conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración debe adaptar la prestación del servicio encomendado por ley a las diferentes necesidades que se evidencien en un determinado momento histórico y social, garantizando la igualdad de trato de los destinatarios o usuarios.  Los principios de adaptación y de igualdad deben ser considerados al definir otras formas de distribución del agua potable para aquellas personas que por cualquier circunstancia no tengan acceso a la misma en forma directa por medio de cañería. Añade que al Instituto no le ha sido posible ofrecer otras formas de solución al suministro de agua potable para los ciudadanos que por diversas razones (geográficas por su domicilio permanente, viaje, estadía temporal en zonas sin servicio de agua potable, incluso épocas de racionamiento, emergencias, daños o mantenimiento en las tuberías, entre otras) carezcan del servicio por medio de cañería.  De allí que se sugiera la distribución y suministro del agua embotellada y su ofrecimiento a la población costarricense, como una variación en el medio de distribución del agua.   Se indica que la Ley Constitutiva no especifica el medio de distribución del líquido, por lo que su embotellamiento y posterior venta se ajusta a la legislación vigente.

           Añade Ud. que los tribunales de justicia han reconocido el carácter contractual del servicio, lo que permite el cobro de un precio público en vez de una tasa por dicha prestación. Esa circunstancia le permite concluir que A y A vende un producto industrial, por lo que resulta irrelevante la forma de venderlo o distribuirlo, porque lo que interesa es la satisfacción al fin público.   Agrega que el Instituto suministra agua potable por la venta directa a camiones cisterna propiedad de empresas privadas, a navíos o cruceros extranjeros que arriban a los puertos nacionales, lo que ahora se propone no es más que venderlo en recipientes de menor capacidad y colocarlo en supermercados para proveer el líquido a la mayor cantidad de usuarios posible.  De allí que solicite a la Procuraduría reconsiderar el dictamen C-150-95, de manera que pueda distribuirse el agua embotellada como forma de prestación del servicio y no de comercialización.

A-.      EL SERVICIO PUBLICO DE AGUA POTABLE IMPLICA LA SATISFACCION DE UNA NECESIDAD DE LA COLECTIVIDAD POR MEDIO, FUNDAMENTALMENTE,  DE CAÑERIAS

            Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la prestación del servicio de agua potable. Dicha prestación consiste en un servicio público, criterio que permite determinar si la prestación que ahora se desea realizar entra dentro del marco de especialidad de la Institución.

 1-.         En orden al servicio público

              En diversos pronunciamientos la Procuraduría ha debido ocuparse del concepto de servicio público. Un concepto fundamental en el Derecho Público, pero que no es de carácter unívoco y por lo contrario, a partir de la llamada "crisis del servicio público" es cambiante y lábil. A pesar de estos cambios en el concepto del servicio público, resulta claro que este término designa una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial. Sobre ese carácter de necesidad general, la Sala Constitucional ha indicado:

 "Una necesidad es de carácter general cuando muchas personas pueden identificar en ella su necesidad individual, o lo que es lo mismo, la necesidad general es "la suma apreciable de concordantes necesidades individuales". Sala Constitucional, N° 10134-99 de 11: 00 hrs. del 23 de diciembre de 1999.

        En el dictamen N° 169-99 de 20 de agosto de 1999 nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta.  En ese sentido, se indicó que:

 "Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que -se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello   aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:

 "El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993,   p. 288.

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.

(…)".

         Luego, en el dictamen N° C-152-2000 de 7 de julio de 2000 señalamos:

"En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:

La actividad es de interés general.

·                     Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.

·                     La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública.  La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

·                     Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público.  Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

·                     La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

·                     La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario. ...

             El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público.

              Dado lo cambiante del concepto de servicio público, es necesario señalar que una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Ergo, una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad, por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad:

 "Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N° 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.

              Corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierran, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:

 "Artículo 3.-  Definiciones:  Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a)  Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (la cursiva no es del original).

           Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada por tal por el legislador, para efectos de sujetarlo a un determinado régimen. Pero para efectos de la citada ley N° 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que "no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP.  En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N° C-152-2000, antes citado).

           A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Por consiguiente, a dicha actividad le resulta aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento. Se debe determinar si es de interés general el embotellamiento de agua para su comercialización?

 2-.      El embotellamiento de agua no constituye un servicio público

          Afirma el Instituto que el embotellamiento del agua para colocarla en el comercio constituye una manifestación del servicio público, prestado no por medio de grandes envases sino por medio de botellas o galones.

          El servicio público se concibe y estructura para la satisfacción de una necesidad de interés general, que responde a necesidades sociales identificadas y definidas como tales. No se trata del interés que una persona   pueda tener sobre un determinado bien o servicio. Es indispensable que la necesidad que la actividad satisface sea considerada por la colectividad como una necesidad pública.

          Estas características están presentes en el servicio de agua potable. Por tal debe entenderse el servicio que se suministra a la población al través del servicio de acueducto y alcantarillado. Así se deriva tanto de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como de lo dispuesto en el numeral 5, c) de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos. Esta última dispone que son servicios públicos regulados el

       "c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales".

           De lo dispuesto en la Ley Constitutiva del ICAA interesa resaltar la importancia que se concede al suministro de agua potable por medio de cañerías. Si bien el artículo 2, inciso a) se refiere a un servicio de agua potable sin precisar cómo se presta ese servicio, en otros artículos indica que se trata de un servicio que requiere para su prestación de acueductos y alcantarillados. Obras de infraestructura cuya administración y operación se ve confiar el Instituto. Estas obras interesan no en sí mismas sino en la medida en que son la infraestructura indispensable para la prestación del servicio público de agua potable. Si el Instituto debe construir esas obras es porque así se satisfacen las necesidades nacionales. Permítasenos la siguiente cita:

 "En sentido técnico el abastecimiento de aguas presenta dos fases bien diferenciadas: la aducción o traída de aguas, que corresponde al abastecimiento en "alta" o red primaria y la distribución que es el abastecimiento "en baja" o red secundaria….

"El abastecimiento incluye los servicios de aducción y distribución, comprendiendo el primero las funciones de captación y alumbramiento, embase, conducción por arterias o tuberías primarias, tratamiento y depósito. El segundo, la elevación por grupos de presión y el reparto por tuberías, válvulas y aparatos hasta las acometidas particulares p. 1934.

          Actividades todas que requieren una infraestructura tanto para la captación del agua como para su distribución y suministro final (actividad ordinaria) al usuario.

          Por servicio de agua potable se entiende el conjunto de actividades necesarias para el abastecimiento y distribución del agua, en último término, la prestación del servicio de distribución de dicho recurso mediante la conexión con la red primaria o básica, y su reparto mediante tuberías y canalizaciones domiciliarias hasta las casas (Cfr. F, SAINZ MORENO: "Competencias en materia de abastecimiento de agua y saneamiento", El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Homenaje al Profesor Dr. D Ramón Martín Mateo, II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1938.

          Ciertamente, el suministro a la colectividad del servicio de agua potable puede realizarse por otros medios distintos de la tubería, válvulas y cañería. Es el caso en situaciones de emergencia en que el acueducto ha sufrido desperfectos o bien, el agua se encuentra contaminada o no se cuenta con la presión suficiente para que llegue a las casas, hay necesidad de racionamiento. Puesto que es deber del Instituto suministrar el servicio de agua potable, se sigue que debe establecer mecanismos que permitan llevar a la población de que se trate el líquido potable. Para eso puede recurrir a camiones cisternas u otro tipo de envases. Se entiende, empero, que esos mecanismos son válidos en el tanto en que permiten la continuidad del servicio en momentos en que el buen funcionamiento se ve alterado. No son medios normales de prestación del mismo, máxime que el servicio es por medio del acueducto.

           Se sigue de lo expuesto que la venta del agua por medio de botellas en los supermercados no configura el servicio de agua potable a que se refiere la Ley Constitutiva del ICAA. La venta del agua por medio de botellas o galones no es un servicio público en los términos de la ley. Se trata de una actividad comercial, lo que ha justificado que diversas empresas privadas comercialicen agua sin requerir para ello la concesión que sería necesaria si se tratase de un servicio público. Y es que aún cuando el consumo del agua en esa presentación haya aumentado en los últimos tiempos, es lo cierto que esa venta no puede considerarse una actividad tendiente a la satisfacción de necesidades colectivas y de interés general. No sólo en esa venta no está comprendido el interés general, sino que no puede considerarse que su consumo constituya una necesidad colectiva que determine la publicatio de la actividad de venta. En efecto, no encuentra la Procuraduría norma alguna que permita afirmar que esa actividad, desarrollada por diferentes empresas privadas hoy día, haya sido asumida por el Estado y que, por consiguiente, su ejercicio requiera de una habilitación emitida por un ente público que posibilite la explotación de la actividad. En ausencia de una titularidad pública, la actividad debe ser analizada como una actividad comercial, no como un servicio público.

 B-.      UNA ACTIVIDAD COMERCIAL QUE EXCEDE EL ÁMBITO FUNCIONAL DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS

          Dada la inexistencia de un servicio público, por una parte, y el interés del Instituto de embotellar agua para su comercialización, por otra parte, cobran importancia el principio de especialidad que rige la actuación del ICAA en tanto empresa pública y el principio de libre concurrencia.

 1-.      El principio de especialidad

          El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en tanto se libra a una actividad de producción, distribución y suministro de un servicio público de carácter industrial y comercial, como es el de agua potable, constituye una empresa pública, organizada bajo forma de Derecho Público. Como empresa pública se rige por el principio de especialidad, que es una regla de competencia. De acuerdo con dicho principio, la empresa no puede dedicarse a actividades que excedan el marco de la misión o fines que le hayan sido asignados por el ordenamiento jurídico, salvo si se modifican las reglas constitutivas a fin de  extender el ámbito funcional de la empresa. (CE. Association de sauvegarde du site Alma-Champ-de Mars du 3 décembre 1993). Se sigue de lo expuesto que la naturaleza de empresa pública no le permite al Ente extender de motu propio su esfera de actuación, salvo que la actividad de que se trate sea técnica y comercialmente el complemento normal de su actividad empresarial o se encuentre en una relación de conexidad con ella. Empero, para que pueda hablarse de complementaridad o conexidad se requiere que las actividades a que se pretenda dedicar la empresa pública sean también de interés general y útiles y convenientes para el ente público (CE. Avis du 7 juillet 1994).

              Si bien la venta de agua embotellada puede generar utilidades para el Instituto y, según se afirma, podría permitirle utilizar agua que en estos momentos no se está utilizando, es lo cierto que esa venta no puede considerarse una actividad complementaria o conexa con el servicio de agua potable y mucho menos una actividad de interés general, según lo que ya se ha indicado. El Instituto no ha recibido una autorización legal para ejercer dicha actividad en el mercado y sujetándose a las reglas correspondientes.

 2-.      La participación en el mercado de aguas embotelladas puede falsear la libre competencia

          Uno de los aspectos que plantea el desarrollo de los servicios públicos industriales y comerciales y, en general, la participación de entes públicos en actividades de naturaleza comercial es el respeto de las reglas que rigen la libertad de comercio y, en particular, la libre concurrencia. El desarrollo de estas actividades ha llevado a considerar que las entidades públicas, al ejercer actividades de  naturaleza comercial, deben respetar las reglas de competencia. En esa medida, particularmente, en Europa se configura un derecho de la competencia de naturaleza pública.

          La competencia es normalmente definida como el "modo de organización social en que la iniciativa descentralizada de los agentes económicos asegura la eficacia en la asignación de los recursos escasos de la colectividad" (Conseil de la concurrente, Rapport pour 1986, citado por  Annne MARCEAU, Police administrative et droit public de la concurrente, AJDA, mars 2002, p. 190). Se enfatiza en la necesidad de garantizar la libertad económica de los individuos, que permita una actividad económica libre por parte de una pluralidad de empresarios, que ofrecen a una misma masa de consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer las mismas o similares necesidades (J. I, FONT GALAN: Constitución Económica y Derecho a la Competencia, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 51).

          Empero, en tratándose de las empresas públicas la aplicación del principio de competencia no tiende solo a la protección del funcionamiento del mercado sino a la conciliación entre competencia y el interés general presente en la actividad pública (cfr. M, BAZEX: "Le juge administratif et l’ application  du droit nacional et communautaire de la concurrente contenu  et spécificité (atelier du 29 mars 2000 de reflexión sur la concurrente. Le juge administratif et le droit de la concurrente). Citado por A. Marceau, op. cit. p. 191). Ello implica que no sólo se debe examinar el desenvolvimiento del mercado sino tomar en consideración los distintos intereses que intervienen, reteniendo el carácter general o público de éstos. En ese sentido, el interés general flexibiliza la aplicación del principio de la competencia.

        A través de las reglas de competencia se enmarca el comportamiento de los distintos operadores en el  mercado, incluidos los entes públicos que realizan actividad de comercialización y en el tanto se trata de un bien que es objeto de comercio. Puesto que el agua en botellas es un bien objeto de comercio, se sigue que las personas públicas o privadas que se dediquen a dicha actividad están sujetas a las reglas de la concurrencia, máxime si la actividad no puede ser calificada de interés general.

          Lo anterior es importante en virtud de la posición institucional del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En el ejercicio de su competencia pública, el Instituto se ve confiar el ejercicio de funciones de vigilancia y fiscalización sobre el servicio de agua potable entendido en los términos antes indicados (artículo 2, inciso a) de la Ley). Pero, no se trata sólo de un servicio público, se trata también del aprovechamiento y utilización del bien demanial: las aguas de dominio público. Las potestades que el inciso f) del artículo 2 dispone en relación con las aguas de dominio público están referidas al "debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley", lo que implica relación con el servicio público. No obstante, en la exposición que se hace pareciera desprenderse que el Instituto pretende utilizar dichas aguas para el embotellamiento del agua y su comercialización. Por otro lado, forma parte de las competencias del Instituto, velar por el cumplimiento de la Ley General de Agua Potable. Importa señalar que para el cumplimiento de sus fines se le confían al Ente un conjunto de potestades públicas. En el tanto en que el Instituto pretenda que forma parte de su actividad el embotellamiento del agua y su comercialización bajo esa forma, se estaría ante un uso ilegal y abusivo de las potestades públicas. Ello en el tanto en que éstas han sido atribuidas para el cumplimiento de la actividad administrativa y, por ende, para la prestación del servicio público de agua potable, pero no para la comercialización del agua embotellada. La empresa pública no puede utilizar sus prerrogativas administrativas para su actividad comercial. Caso contrario se falsea la competencia y con ello, el principio de igualdad entre los participantes en el mercado de agua embotellada. Por demás, la utilización de la competencia legal –particularmente dada la posición institucional del ICAA- de distribución del agua podría llevar al ICAA a consolidar una posición dominante en la producción y distribución de agua embotellada, igualmente violatoria de las normas de la libre concurrencia, sin que pueda considerarse que esta violación se justifique por el servicio público que le corresponde cumplir. Ello en el tanto en que éste está referido al abastecimiento y suministro de agua potable en los términos antes indicados.

          Por dichas razones, estima la Procuraduría que no existe mérito para modificar lo expresado en el dictamen N° C-150-95 de 30 de junio de 1995, en cuanto manifiesta:

 "La evacuación de la consulta lleva como presupuesto el saber si el Instituto puede legalmente comercializar agua embotellada, o bien, como se señala en una de las interrogantes agua pura embotellada. La respuesta a esta interrogante, debe ser negativa en el sentido de que, tal y como lo hemos expuesto la competencia del ente se delimita al suministro de agua potable, es decir, a la prestación de un servicio público en todo el territorio nacional.

La prestación del servicio público difiere en mucho del ejercicio de una actividad comercial dentro del mercado existente de venta de agua envasada, pues dentro de las atribuciones asignadas al ente no se encuentra el ejercicio de otra actividad que no sea la de satisfacción del servicio público asignado. 

La comercialización de agua envasada representaría, la venta de un producto terminado dentro del libre mercado de la oferta y la demanda, siendo que la competencia que posee el ente se circunscribe a la venta de un servicio público, mediante el pago de la correspondiente tarifa que ha sido fijada previamente por los organismos competentes para tal tarea.

Debe notarse que de conformidad con las mismas interrogantes que se señalan para evacuar la consulta se habla de términos tales como precio a pagar por la venta de agua pura embotellada, problemas de competencia con empresarios privados, y de una actividad ejercida dentro del ámbito propio del mercado de bienes que choca abiertamente con la competencia de prestación de un servicio público que tiene asignado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados".

          Antes bien, cabe afirmar que no entra dentro del concepto de servicio público la comercialización del agua potable en botellas y que, por consiguiente, el ICAA no se encuentra habilitado por el ordenamiento para comercializar el agua potable en dicha forma. 

 CONCLUSION:

        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 1-.        El servicio de agua potable es un servicio público. Como tal se trata de una actividad de interés general, dirigida a la satisfacción de necesidades colectivas y asumida por el poder público.

 2-.        El servicio público de agua potable está referido al abastecimiento, distribución y al suministro del agua potable a los usuarios a través de la instalación del acueducto y cañerías indispensables para tal fin.

 3-.        La comercialización de agua en botellas no constituye un servicio público ni puede ser considerada una actividad de interés general.

 4-.        El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados está sujeto al principio de especialidad. Es por ello que su accionar está determinado por el servicio público de agua potable, sin que pueda ejercer otras actividades no autorizadas por el ordenamiento. Al no estar autorizada la venta de agua en botellas, debe concluirse que dicha actividad excede el ejercicio de su competencia.

 5-.        Consecuentemente, considera la Procuraduría que la venta de agua potable en botellas constituye una forma de comercialización del líquido que excede la esfera de competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, susceptible de violentar, además, el principio de libre competencia. Por lo que procede mantener el dictamen cuya reconsideración se solicita.

        De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc