C-375-2003

1 de diciembre del 2003

 

  

Licenciado

Marco V. Garro M.

Gerente General

BICSA Banco Internacional de Costa Rica

S. O.

 Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° GG-449-03 de 28 de octubre del presente año, por medio de cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la venta de cartera morosa por su valor de mercado.

              Es objeto de la consulta determinar si de acuerdo con la naturaleza jurídica de BICSA Costa Rica, que es una subsidiaria de BICSA Corporación Financiera S. A organizada y constituida como una sociedad bancaria privada, puede realizar operaciones de venta de activos (cartera morosa, bienes adquiridos o adjudicados a BICSA en pago de obligaciones) por su valor de mercado, como operaciones dentro de su actividad bancaria ordinaria.

            Como fundamento de la consulta se indica que de acuerdo con las Normas Internacionales de Contabilidad vigentes, las entidades financieras deben contabilizar las diferentes operaciones de crédito reflejando en su valor en libros el valor real de realización esperada del activo financiero que representa el saldo por  cobrar de una operación de crédito. Al saldo contable de la operación se le deduce la estimación de pérdida asociada que se puede anticipar que tendrá la operación. Las entidades financieras privadas, dentro de su actividad ordinaria, pueden vender o comprar cartera; la práctica es que el valor de la venta será el saldo de la operación menos la estimación o monto de pérdida esperada que se tiene sobre la recuperación de dicho saldo.  La Junta Directiva de BICSA Costa Rica aprobó el Reglamento para la Venta de Cartera a Valoración de Mercado y Operaciones Ordinarias Similares, mediante el cual se regulan las condiciones para la venta de activos por su valor de mercado.

              Adjunta Ud. el criterio de la División Jurídica Corporativa, oficio de 27 de octubre de 2003. En dicho criterio se hace referencia a un informe de 9 de setiembre de 1998, mediante el cual la División se pronunció sobre la venta de cartera, señalando que de previo se debe contar con el criterio favorable de la SUGEF. Se indica que la SUGEF ha recomendado a BICSA Costa Rica consultar el criterio de la Procuraduría habida cuenta de la naturaleza jurídica del Banco y su carácter de subsidiaria de una empresa pública costarricense.

              En relación con el fondo de la consulta, señala la División Jurídica que la mora puede causar, entre otros, el problema del aprovisionamiento de un determinado porcentaje, conforme las regulaciones de las autoridades supervisoras, respecto del monto del saldo de ese crédito no pagado. Ese aprovisionamiento influye sobre los balances del banco y afecta el estado de resultados, ya que las utilidades del banco sufrirán una disminución y el crecimiento de la cartera morosa podría precipitar a un banco a perder su credencial como un banco de primer orden.  Es por ello que los bancos tienden a disminuir las operaciones en estado irregular, lo que puede llevar a la venta de cartera morosa al valor del mercado. Agrega la División Jurídica que si bien la Procuraduría ha calificado a BICSA como una empresa pública, el alcance de esa calificación se entiende restringido a la formación inicial de su capital social con fondos públicos y al dominio de las decisiones corporativas que los bancos comerciales del Estado pueden tener en la entidad. La Procuraduría, a través de sus funcionarios, ha explicado que dicha calificación no incide sobre el régimen de la actividad, que es de derecho privado con todas sus implicaciones, sin perjuicio de que se apliquen colateralmente y por la especialidad de la materia bancaria, otras disposiciones de derecho público. Añade que las operaciones de venta de cartera son una práctica común dentro del quehacer bancario, por lo que no son ajenas para la banca al punto de que pueden considerarse parte de la actividad ordinaria.   Esa venta requerirá un análisis casuístico tanto por parte de la Administración del Banco como de la Junta Directiva, pues deberá responder a los mejores intereses de la Institución y a los principios de razonabilidad y conveniencia.  Por lo que la conveniencia de esa venta depende de la posibilidad de recuperación del crédito, la posición de garantías, el aprovisionamiento que implique la mora, la influencia del aprovisionamiento sobre las variables financieras de la entidad, el precio y condiciones ofrecidas por la cartera.  Se concluye que la venta de cartera morosa por el valor de mercado es una práctica bancaria, calificable como actividad ordinaria, por lo que no parece quebrantar ninguna norma legal  y que corresponde a la Administración y a la Junta Directiva del Banco valorar la conveniencia de dichas operaciones de venta.

A.-        EL REQUISITO DE LA AUTORIZACION LEGAL PARA LA VENTA DE CARTERA EN LOS BANCOS PUBLICOS

          La venta de cartera morosa con descuento, objeto de su consulta, ha sido analizada por la Procuraduría en relación con los bancos públicos. El criterio de este Órgano Consultivo ha sido que los bancos públicos requieren de una autorización legal para vender cartera crediticia a precio de mercado o con descuento. La Procuraduría se ha fundado en la naturaleza jurídica de los bancos como entes públicos organizados según el Derecho Público, más que en el carácter de actividad ordinaria de la citada operación.

 1-.         El carácter "ordinario" de la operación

              Las operaciones bancarias se rigen, fundamentalmente, por el Derecho Bancario que se considera una rama del Derecho Privado. Decimos fundamentalmente porque no se puede olvidar que también existen disposiciones de Derecho Público que se aplican a esas operaciones, particularmente en materia de dirección y fiscalización. Y es que la actividad financiera en general ha sufrido un proceso de publicización, que determina que no sólo los entes financieros públicos sino también los privados deban someterse a disposiciones de Derecho Público. Sobre este tema se ha indicado:

"El Derecho del mercado financiero no es un Derecho autónomo con principios propios. Forma parte del Derecho mercantil. Pero al mismo tiempo es un Derecho que se caracteriza por la conjunción de normas de Derecho público y normas de derecho privado en un ordenamiento sectorial. El Derecho del mercado financiero está formado por normas de Derecho privado pero también lo integran, como sucede en todos los Derechos que integran un estatuto profesional, por normas de Derecho público....".F, ZUNZUNEGUI: Derecho del mercado financiero, Segunda Edición. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 27.

            Parte importante del Derecho aplicable a la Banca, incluso la privada, está contenido o deriva de lo dispuesto en las Leyes Orgánica del Sistema Bancario Nacional y la Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

            La primera de esas leyes se refiere no sólo a la organización de los distintos bancos componentes del Sistema Bancario Nacional, sino fundamentalmente al régimen de su actividad. En ese sentido, se regulan las operaciones que los bancos pueden realizar. Importa lo establecido en los artículos 54 y 61 de dicha Ley. Conforme el artículo 54 las operaciones bancarias están reservadas a los bancos. Estas operaciones, como es sabido, se clasifican generalmente en operaciones activas y pasivas. En cuanto a las primeras dispone el artículo 61 de la citada Ley:

 "Los Bancos Comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:

 (...).

8) Para realizar operaciones de crédito que fueren compatibles con la naturaleza técnica de los Bancos Comerciales y que no estén expresamente prohibidas por las leyes".

          De esa disposición interesa resaltar dos aspectos. En primer término, se aplica tanto a los bancos comerciales estatales como a los privados. En segundo término, a pesar de que el artículo enumera un conjunto de operaciones y sujetos que pueden ser financiados por las operaciones de crédito, el inciso 8 antes transcrito contiene una cláusula abierta que permite a todos los bancos realizar las operaciones bancarias propias de bancos comerciales que no estén expresamente prohibidas por las leyes.

 La cláusula general de prohibición de operaciones de crédito está contenida en el artículo 73 de la misma Ley. El primer inciso del artículo 73 reproduce el concepto de "operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales". Dispone el citado numeral:

"Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales: 1-. Realizar operaciones de crédito que en cualquier forma contravengan los preceptos legales y reglamentarios, salvo las que, sin estar prohibidas, fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales o necesarias para el debido cumplimiento de sus deberes y funciones. ...".

        Para determinar si una operación no prohibida puede ser realizada debe determinarse si es compatible con la naturaleza de la banca comercial o necesaria para su funcionamiento.

          Ahora bien, por operaciones bancarias debe entenderse los actos, individuales o en serie que realizan los bancos con el objeto de cumplir su función de intermediación en el crédito, de mediación en los pagos y, en general, administración de capitales (C, VILLEGAS: Operaciones Bancarias, I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, p. 113). Por lo que comprende la captación de fondos reembolsables del público, el otorgamiento de crédito en sus distintas formas, los servicios de pago y transferencia, la financiación de transacciones comerciales, y más modernamente el leasing, el factoring, underwing, la locación de cajas de seguridad, el contrato de tarjeta de crédito bancario entre otras; todo en relación con un tercero que es el cliente. Pero a la par de estas actividades, se reconoce que los bancos pueden realizar actividades "conexas" por su objeto o por razón de la actividad. De allí que la Procuraduría haya considerado que la compra y venta de determinados bienes, que generalmente se clasifican contablemente como activos financieros (entre ellos, títulos valores o documentos) constituye una operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales. Lo anterior en tanto la operación sea susceptible de ser realizada por el Banco como parte de su giro habitual. En ese sentido, en el dictamen N° C-270-98  de 15 de diciembre de 1998 señalamos:

 "…la venta de esos activos es una actividad compatible con la naturaleza de los bancos comerciales, en particular cuando se trata de venta de títulos. De la circunstancia misma de que el banco comercial es un banco que otorga crédito, puede considerarse que la venta de los créditos concertados en un determinado sector constituye una operación compatible con la naturaleza técnica de Banco. Lo que nos permite vislumbrar que es una operación financiera, aunque quizás no habitual, en el sentido en que no es en masa. Lo que se justifica por la particularidad misma de "ese activo financiero": no se trata de cualquier crédito expresado en títulos valores u otros documentos de este tipo, sino en un conjunto determinado de operaciones de crédito anteriormente otorgadas a un sector productivo y que se pretende traspasar por las pérdidas que genera. Dentro de este orden de ideas, es claro por demás que si la venta de cartera no fuera una operación financiera que resulta compatible con la naturaleza de los bancos, carecería de todo sentido el plantearse si puede ser o no con descuento, por una parte e incluso, si puede ser realizada por la banca privada, por otra parte. En efecto, las disposiciones de los artículos 61 y 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refieren a los bancos comerciales en general y no sólo a los estatales. Por consiguiente, los bancos privados sólo pueden realizar las operaciones bancarias o que sean conexas a las bancarias y que no estén prohibidas para ellos. Y es lo cierto que del oficio SUGEF-6428-03-98 de 3 de diciembre último, dirigido por la SUGEF al Banco Internacional de Costa Rica (BICSA), se desprende que los bancos privados pueden realizar como operación bancaria la venta de la cartera morosa.…".

            La venta de cartera se concibe, entonces, como una actividad bancaria de carácter ordinario. Lo que implica que, en principio, podría ser realizada por determinados bancos. No obstante, debe considerarse la venta con descuento cuando se trata de entes públicos.

 2.       La situación de los bancos públicos.

          El dictamen N° 270-98 de mérito fue emitido a solicitud del Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica. En dicha ocasión, la Procuraduría expuso las razones por las cuales consideraba que no era posible una venta de cartera con descuento.

          De esa forma se señaló que:

         Los bancos comerciales del Estado son entes públicos, sometidos al Derecho Público. Su actuación debe encontrar fundamento en una ley.

· La naturaleza pública del Banco determina un régimen jurídico particular en orden al manejo y disposición de los fondos que le pertenecen. Ese régimen particular concierne también el control.

·  Ergo, la disposición de los bienes del Banco, incluido en dicho término, la cartera, debe regirse por los principios que regulan la Hacienda pública. Ello por cuanto no existe libre disposición de los bienes que integran la Hacienda pública.

· Consecuentemente, tampoco existe una autorización para condonar deudas.

· Si bien podría considerarse que la venta de cartera es una operación bancaria de las comprendidas en el artículo 61, inciso 8 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (cláusula abierta), en tanto sea "compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales" debe considerarse que la venta con descuento entraña una pérdida del banco y un incumplimiento a su obligación de recuperar los créditos concedidos.

· La venta con descuento requiere, entonces, autorización legal.

        La venta con descuento puede considerarse como riesgosa. Y dado el artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario es importante que exista una autorización legal que determine el mecanismo bajo el cual se establecerá el porcentaje de descuento posible. La Procuraduría en ocasiones anteriores se ha pronunciado por la imposibilidad de vender activos financieros en condiciones riesgosas.

        Los bancos estatales deben procurar la correcta gestión y disposición de los fondos que la colectividad le ha confiado

          Expresó el dictamen de mérito:

 "El punto es que se proyecta realizar la venta con un descuento. La circunstancia de que la venta de cartera se considere operación "bancaria" no implica que pueda ser realizada bajo cualquier circunstancia o modalidad, particularmente tratándose de los bancos estatales.

Sin que la Procuraduría pretenda, en modo alguno, sustituirse en el ejercicio de la competencia que ha sido atribuida a la Contraloría General de la República, corresponde hacer las siguientes observaciones.

Una venta con descuento entraña "contablemente" una pérdida para el Banco. Una pérdida que concierne fondos públicos. Pero ante todo no puede olvidarse que la Ley del Sistema Bancario Nacional contiene disposiciones que tienden a asegurar que el Banco va a recobrar la totalidad del crédito que otorgue. Es por ello que, en estricto Derecho, el banco comercial (no solo el estatal) debe garantizarse satisfactoriamente el crédito otorgado y por el monto correspondiente (vb. gr., artículos 65, 66, 67 y 68 de la LOSBN y 173 de la Ley Orgánica del Banco Central) y está obligado a ejercer las acciones correspondientes en ausencia de pago (artículo 70, 71). La legislación parte, entonces, de que los créditos van a ser recobrados o en su caso, de que se harán todas las gestiones correspondientes para su cobro; de allí que tampoco se prevea -a nivel legal- que el Banco pueda declarar créditos como incobrables, declaratoria derivable de una dificultad para cobrar. Obsérvese que lo previsto por la Ley para el caso de que haya problemas de pago de los créditos otorgados por la banca estatal es, por el contrario, una excepción a la prohibición de participar en empresas comerciales. En efecto, el punto 4 del artículo 73 de la Ley autoriza a los bancos del Estado, "con el objeto de asegurar la recuperación de sus créditos", a convenir con las empresas deudoras la intervención de éstas cuando se encuentren en dificultades para atender adecuadamente sus obligaciones crediticias. Supuesto bajo el cual la participación del Banco no le genera responsabilidad. El fin es la recuperación del crédito y permitir que se satisfaga el interés público presente en su otorgamiento. Empero, en la venta con descuento se parte de que la recuperación no es total o incluso de que es imposible: se vende porque se estima que genera pérdidas y que las gestiones cobratorias entrañan también un costo que tampoco va a ser recuperado. En ese sentido, en el presente caso, el Banco no actúa conforme la autorización del artículo 73, ya que no interviene la empresa, no participa en su gestión y, por el contrario, su percepción del interés público lo lleva a transferir la cartera a un monto menor de su valor nominal.

Estima la Procuraduría que la gestión del patrimonio de los bancos (el activo formaría parte de él), debe tomar en consideración que ese patrimonio es un bien que constituye jurídicamente parte de la "hacienda pública" del banco. Su disposición debe, entonces, regirse por los principios que rigen esa hacienda pública particularmente cuando, como es el caso, se pretende vender por un precio diferente del nominal".

          Criterio que, en dictamen N° C-059-2001 de 6 de marzo de 2001, fue extendido respecto del Banco Hipotecario de la Vivienda. La circunstancia de que el Banco haya sido organizado como un ente no estatal, no justifica la pretensión de vender libremente cartera crediticia por un valor inferior del nominal; antes bien, en tratándose de un banco público se mantiene la necesidad de una autorización legal. En dicho dictamen se concluye que la ley que autorice la venta debería comprender no sólo el procedimiento para ésta sino también las condiciones bajo las cuales se fijará el precio de la cartera.  Asimismo, en el dictamen N° C-135-2001 de 7 de mayo siguiente, indicamos que "si bien la operación de venta y compra de cartera puede considerarse una operación conexa con la bancaria, es lo cierto que no puede estimarse que el ordenamiento permita a los entes públicos realizar las operaciones conexas que le impliquen pérdidas, por lo que no está permitida la venta de cartera con descuento, la cual requiere autorización expresa del legislador. Es decir, el carácter de ente público de los bancos impide que puedan realizar todo tipo de operación comercial, aunque no se encuentre expresamente prohibida por el ordenamiento".

          En la medida en que BICSA Costa Rica constituye una empresa de propiedad pública podría pretenderse que le resulta aplicable lo establecido para los bancos públicos, estatales y no estatales. No obstante, debe tomarse en consideración el régimen jurídico aplicable a dicho Banco.

 B.-        EL CARÁCTER PÚBLICO DEL ENTE NO DETERMINA UN REGIMEN DE ACTIVIDAD DE DERECHO PUBLICO

        BICSA Costa Rica es un banco constituido por una empresa de titularidad pública pero regido por el Derecho Privado.

 1-.         En razón de la titularidad y control sobre el Banco, BICSA Costa Rica es una empresa pública

              BICSA Costa Rica es un banco constituido en el país conforme las disposiciones sobre banca privada, contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.  De conformidad con la información suministrada, el propietario del 100% del capital social de dicho Banco es BICSA Corporación Financiera S. A. Esta entidad constituida en el extranjero es propiedad de una empresa pública. En efecto, BICSA Corporación Financiera S. A. es también propiedad de un ente público. Es por ello que la Procuraduría ha indicado:

 "De conformidad con la información que se suministra, el Banco Internacional de Costa Rica S.A.  es una subsidiaria de una empresa pública extranjera, BICSA Corporación Financiera S. A., constituida en la República de Panamá. El capital social del banco costarricense pertenece en un 100 % a una empresa pública creada y ubicada en el extranjero.  Podría, entonces, decirse, que el banco costarricense es un instrumento por medio del cual BICSA Corporación ejerce la actividad bancaria en el país. OJ-160-2003 de 4 de septiembre de 2003.

         En aplicación de los criterios para definir el concepto de empresa pública, puede afirmarse que BICSA Costa Rica es una empresa pública. En efecto, los criterios para determinar la pertenencia de una empresa al sector público están referidos a la titularidad del capital social y al dominio sobre la empresa, particularmente el control que sobre las decisiones que sobre ésta pueda ejercer un ente público. Se dan los supuestos a que nos referimos en el dictamen N° 063-96 de 3 de mayo de 1996 en relación con BICSA BAHAMAS:

"una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (Cf. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229). ..".

            La titularidad del capital y el control que sobre BICSA Costa Rica ejerce una empresa pública, aún cuando ésta haya sido constituida en el extranjero, nos permite concluir en la naturaleza pública de BICSA Costa Rica, que debe ser considerada como subsidiaria de BICSA Corporación Financiera para todos los efectos. Es en razón de esa naturaleza pública que corresponde entrar a determinar si le resultan aplicables los criterios externados por la Procuraduría General respecto de la venta de cartera morosa.

2-.         Una diferencia de régimen jurídico

            No existe una necesaria coincidencia entre naturaleza del ente y régimen jurídico de actividad. Esa disimilitud se evidencia con lo dispuesto en el artículo 3 de nuestra Ley General de la Administración Pública, en cuanto dispone que los entes públicos empresariales regirán su actividad por el Derecho Privado.  En materia de organización, BICSA Costa Rica se rige por el Código de Comercio y lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en cuanto dispone en lo conducente:

 "Artículo 141.- Los bancos privados deberán, necesariamente, constituirse como sociedades anónimas o como uniones o federaciones cooperativas, con arreglo a las normas legales que rigen a tales entes, en cuanto no estuvieren especialmente modificadas por la presente ley.

(…)".

         BICSA Costa Rica ha sido constituida como banco privado, subsidiaria de un banco extranjero y consecuentemente, la autorización para funcionar se refiere a la condición de banco privado. Esta circunstancia tiene efectos sobre el régimen jurídico aplicable. El Banco no se rige por las disposiciones propias de los bancos comerciales del Estado, salvo que expresamente así haya sido establecido. Le resultan aplicables, empero, las normas que regulan los bancos comerciales en el tanto en que éstas no diferencien entre la naturaleza pública o privada del ente, así como las disposiciones a que se refiere el artículo 149 de la Ley N° 1644. Puede decir que el Banco está sujeto en materia de operaciones y funcionamiento a las mismas disposiciones que le resultan aplicables a los bancos privados constituidos en el país.

        Ese régimen jurídico se justifica porque al Banco no le ha sido confiada una misión de servicio público ni se está en presencia del otorgamiento de prerrogativas de poder público, aspectos que justificarían o más bien, obligarían a la aplicación del Derecho Público. Por el contrario, puede decirse que el régimen de su actividad es privado, por cuanto ésta es bancaria y no puede decirse que la actividad de este Banco necesariamente esté informada por el interés público. Sus actos son propios de una entidad financiera bancaria. BICSA no realiza actividad administrativa. Los reglamentos que emite ciertamente regulan la actividad bancaria con sus clientes, pero no los emite en ejercicio de una función administrativa. No son, pues, reglamentos de naturaleza administrativa. De modo que no puede concebirse que su actividad esté regulada por el Derecho Administrativo y que sus actos puedan ser considerados administrativos. Permítasenos la siguiente cita en orden al régimen de las empresas públicas:

 "...la actividad de dirección política y la actividad ejecutiva de policía y de fomento, al ser actividades típicamente administrativas –funciones públicas soberanas donde la Administración actúa como  Poder del Estado-, tienen que ser ejercidas a través del Derecho Administrativo. En cambio, la actividad económica libre en el mercado de la Administración –que no es una actividad de giro o tráfico propio de ésta – debe ser desarrollada por medio del Derecho privado, con la finalidad de respetar la libre competencia. Para la actividad de servicio público y para la actividad instrumental de la Administración de suministro o de gestión de su patrimonio, la Administración puede elegir el régimen jurídico que le parezca más conveniente. Es decir, sólo la reserva de Administración Pública –las actividades que pertenecen en exclusiva a la Administración- debe ser ejercida a través de una Administración conformada por su garantía institucional. La reserva de Administración significa, de esta manera, un conjunto de funciones o competencias que debe conservar la Administración pública y que no pueden ser desarrolladas a través de una sociedad mercantil ni recurriendo al Derecho privado" Antonio TRONCOSO Privatización, empresa pública y Constitución, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid, 1997, p. 149-150.

 "El interés general que se concreta a través del objeto social asignado por la norma de creación demanda ciertas actuaciones, que llevan a diferenciar entre la empresa pública como simple manifestación de la iniciativa pública económica, y la empresa pública como técnica de organización para el desenvolvimiento de funciones públicas. Cuando la naturaleza de la actividad encomendada a la entidad instrumental pública es de un interés prevalente para la colectividad, que se convierte en un fin institucional de la organización creada, no pueden calificarse como verdaderas empresas; o por lo menos no a todos los efectos. Una vez más el problema debe trasladarse primariamente en sede de la identificación de una potestad público, con todo lo que ello supone a efectos de su control. Y ello, abstracción hecha en un principio de pronunciarse sobre el polémico tema de si una concreta organización instrumental creada por la Administración que funcione como un centro de imputación autónomo pueda ser acreedor de la calificación de Poder Público". Encarnación Montoya Martín: Las Empresas Públicas sometidas al Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 77.

              Puesto que se trata de una actividad económica, desarrollada en un régimen de mercado, dentro del cual no se diferencia entre BICSA Costa Rica y el resto de bancos privados, debe expresarse que más allá de las disposiciones de la Ley del Sistema Bancario Nacional y de la Ley Orgánica del Banco Central que resulten aplicables a los bancos privados, disposiciones que son de Derecho Público, BICSA Costa Rica se rige por el Derecho Privado.

              La excepción que puede establecerse no se refiere a la actividad substancial del ente bancario, sino a su patrimonio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República habría que establecer que BICSA Costa Rica forma parte de la Hacienda Pública y, en razón de esa pertenencia, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 4 de esa misma Ley. Es decir, que el Órgano de Control puede ejercer una competencia facultativa (ver Opinión Jurídica N° OJ-160-2003 de cita), que no se extiende a sus actividades sustantivas ni ordinarias.

              Conforme lo antes expuesto, cabe afirmar que existe una diferencia substancial de régimen entre el Banco Internacional de Costa Rica y los bancos públicos, respecto de los cuales la Procuraduría se ha pronunciado en orden a la venta de cartera. Y es en razón de esa diferencia que estima la Procuraduría que no puede imponerse a BICSA Costa Rica, organizada como un banco privado, a pesar de su pertenencia a una empresa pública, el requisito de una autorización legal para vender cartera morosa con descuento.

              No obstante lo anterior, la Procuraduría comparte el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco en orden a que la decisión de vender cartera morosa con descuento compete a la Junta Directiva, quien debe analizar en cada caso el estado y condiciones individuales de las operaciones que se pretende vender. Además, es importante que de previo a dicha decisión, la Entidad Bancaria haya realizado todas las acciones que conforme el ordenamiento debieran conducir a recuperar los créditos, evitando la morosidad. La venta de cartera no morosa no debería realizarse con descuento, salvo que existan circunstancias que lo justifiquen. Estima además, necesario que las actuaciones se conformen a los lineamientos en la materia y que se solicite el criterio de la Superintendencia General de Entidades Financieras sobre las operaciones que se pretende realizar. Cabe recordar que en el oficio N° SUGEF -6428-03-/98 de 3 de diciembre de 1998, ese órgano se refirió  a la posibilidad de venta de cartera por parte del Banco Internacional de Costa Rica en términos favorables "siempre y cuanto en ambos casos exista suficiente prueba contundente y competente de que la entidad realizó todos los esfuerzos para vender los activos supracitados y al no lograrlo procedió a venderlos a un precio inferior o con descuento según sea el caso y que la Auditoría Interna del Banco certifique en el correspondiente expediente, que la aprobación se efectuó de conformidad con los lineamientos establecidos al efecto por su Junta Directiva, los cuales deben fundamentarse en los parámetros señalados por la División Jurídica Corporativa en el oficio arriba aludido".

                   Cabe manifestar, además, que dado el contenido y naturaleza del "Reglamento para la Venta de Cartera a Valoración de Mercado y Operaciones Ordinarias Similares", no le corresponde a la Procuraduría General pronunciarse sobre dicho texto. Lo procedente es que el Reglamento sea consultado con la Superintendencia General de Entidades Financieras.

CONCLUSION:

         Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 1-.      En la medida en que BICSA Costa Rica es una subsidiaria de BICSA Corporación Financiera S. A. y ésta de BICSA  BAHAMAS, puede considerarse que se está ante una empresa pública. Lo anterior considerando la titularidad de su capital social y el control que sobre sus decisiones es susceptible de ejercer un ente público.

 2-.      No obstante, de conformidad con las normas de organización y constitución, al Banco le resulta aplicable el régimen propio de los bancos privados.

 3-.      Lo anterior tiene incidencia respecto de las operaciones bancarias que pueden considerarse parte de la actividad bancaria ordinaria. Este es el supuesto de la venta de cartera morosa con descuento.

 4-.      Consecuentemente, la venta de activos por su valor de mercado por parte de BICSA Costa Rica no requiere de autorización legal.  

 5-.        La decisión de venta de la cartera morosa corresponde a las autoridades superiores del Banco, quienes deben fundarse en normas prudenciales, y en los principios de razonabilidad y proporcionalidad; todo en procura de los mejores intereses para el Banco y para la solvencia y estabilidad del Sistema Financiero nacional en su conjunto.

            De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc