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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 376 del 01/12/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 376
 
  Dictamen : 376 del 01/12/2003   

01 de diciembre del 2003
C-376-2003
01 de diciembre del 2003
 
 
 Señora
MBA. Karla González Carvajal
Viceministra de Transporte
Ministerio de Obras Públicas y Transportes
Presente

 Estimada señora:


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DVT-03-892 del 12 de noviembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre la resolución n.° 1123-03 de las 12:30 horas del 18 de julio del 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de Transporte.


 


I.- ANTECEDENTES.


 


A.- Criterio del Tribunal Administrativo de Transporte.


          La resolución que usted nos señala, es una votación dividida. Por consiguiente, para un correcto análisis del tema, es necesario transcribir, en lo conducente, tanto el voto de mayoría como el de minoría.


 


1.- Voto de mayoría.


         El voto de mayoría, suscrito por los Jueces Administrativos Pérez Peláez y Fallas Acosta, en lo que interesa, señala lo siguiente:


"EL Procurador Constitucional, Lic. Fernando Castillo Víquez, establece en la Opinión Jurídica del 20 de noviembre del 2000, dos conclusiones que tienen su sustento en el lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 28° Constitucional:


 ‘Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley’


 Las dos conclusiones son las siguientes:


 ‘1. - El servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos estaría regulada por el Derecho Comercial.


2. - En el caso anterior, los porteadores estarían prestando un servicio privado de transporte, el cual constituye una modalidad distinta e independiente del servicio público de transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios de este último.’


 Ambas conclusiones, con el respeto que merece tan destacado jurista, parten de la existencia de una figura contractual inexistente en la actualidad, como concluimos supra. No puede pensarse en la existencia de un transporte remunerado de personas, que no esté constituido como servicio público en las leyes especializadas, qué elemento diferenciador existiría. Si consideramos que la diferencia estriba en que un tipo de transporte remunerado de personas se rige por el Código de Comercio y el otro tipo por la legislación del transporte público, estaremos en un grave error de apreciación, toda vez que como hemos dicho, en el Código de Comercio la única empresa que puede prestar transporte de pasajeros, por estar así expresamente indicado es la denominada empresa pública, denominación que se debe a que las condiciones operacionales no son dispuestas libremente por las partes, sino que están reguladas por el Estado. Esa posibilidad evolucionó, cambió y por disposición expresa de una norma especial posterior al Código de Comercio, se derogó y desde esta perspectiva no existe una sola actividad que cuente con los elementos propios del transporte remunerado de personas en vehículos automotores que no sea un servicio público, con una excepción que es el transporte de personas enfermas.


 a) Lo que el Código de Comercio de 1964, llamó empresa pública en su artículo 323 y siguientes, fue una forma utilizada por el legislador, de calificar a empresas propiedad de particulares, cuyas condiciones de operación, no estaban a la libre disposición de las partes, sino que era requisito indispensable la aprobación de una autoridad estatal, en este caso y para aquella época el Ministerio de Gobernación, en contraposición con la actividad de transporte de carga que desarrollarían las empresas denominadas privadas, cuyas condiciones contractuales eran definidas convencionalmente.


 b) El contrato de porte, regulado en los artículos 323 siguientes del Código de Comercio, establece dos tipos de empresa, la empresa pública que puede transportar personas y mercancías y cuyas condiciones en la prestación de servicio están reguladas por el Estado a través de la autorización de sus reglamentos y la empresa privada, la que solo puede transportar carga y cuyas condiciones de prestación de servicio, así como las tarifas son reguladas convencionalmente.


 c) En el Código de Comercio, estableció una regulación del transporte de pasajeros, caracterizado por el control estatal de algunas de sus condiciones.


 d) Con la entrada en vigencia de la ley No. 3503 de mayo de 1965, cuerpo normativo especializado, contemporáneo al Código de Comercio; pero posterior a éste, se declaró el transporte remunerado de personas en vehículos automotores un servicio público exclusivo del Estado y se varió una condición subjetiva del porteador, el que en adelante tendría que ser concesionario o permisionario para llevar a cabo el transporte de personas.


 e) El artículo 340 del Código de Comercio quedó reformado tácitamente por el artículo 2° de la Ley 3503 en cuanto al transporte de personas se refiere. Por eso no es extraño que la misma Procuraduría General de la República en el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI), exhiba en la página correspondiente a este artículo una nota final que dice: " (Reformado TACITAMENTE en cuanto a transporte de personas, por artículo 2° de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, No. 3503 de 18 de mayo de 1965 y sus reformas)


 Veamos las referidas normas:


 Código de Comercio


‘ARTÍCULO 340.- Las empresas públicas de transporte dictarán sus propios reglamentos, tarifas o itinerarios, que deberán ser aprobados por el Ministerio de Gobernación y puestos en lugar visible en sus estaciones y bodegas. Esos reglamentos, tarifas o itinerarios son obligatorios para todos, siempre que se ajusten a las disposiciones legales que rigen la materia.’


Ley 3503


‘Artículo 2º.- Es de la competencia del Ministerio de Transportes todo lo relativo al tránsito y al transporte automotor de personas en el país; el Ministerio podrá tomar a su cargo la prestación de ese servicio público en forma directa o a través de otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos para explotarlo a empresarios particulares. El Ministerio de Transportes ejercerá, en todo caso, la vigilancia, control y regulación de esa actividad, con el objeto de garantizar los intereses del público.


A fin de cumplir con esta obligación, el Ministerio podrá:


a) Fijar itinerarios, horarios, condiciones y tarifas;


b) Expedir los reglamentos que juzgue pertinentes sobre el tránsito y el transporte en el territorio de la República; y


c) Adoptar las medidas que sean del caso para que se satisfagan en forma eficiente las necesidades del tránsito de vehículos y las del transporte de personas.


Para atender esas funciones existirá en el Ministerio de Transportes una Dirección General de Transporte Automotor, de la cual dependerá la Inspección del Tránsito y los demás departamentos y secciones que sean necesarios.’


 f) El Contrato de Porte no fue derogado en su totalidad del Código de Comercio, sino que fue reducido al transporte de mercancías, ya que en materia de transporte de personas se creó una legislación especializada.  


En este sentido se ha pronunciado la Procuraduría General de la República, al señalar que:


‘(...) la derogación tácita o implícita de una norma se produce en el tanto en que se emita una nueva ley que disponga en forma contraria respecto de la anteriormente vigente. Es decir, en la medida en que el análisis comparativo de la ley anterior y de la ley posterior nos revela una antinomia normativa, que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico así establecido. Se requiere que la nueva ley, por su contenido, alcance y significación sustituya la disposición anterior’ (Dictamen C-184-89 del 26 de octubre de 1989).


 Más específicamente sobre el tema, la misma Procuraduría dijo en su dictamen C-037-2000 del 25 de febrero de 2000:


 ‘En el caso que nos ocupa, la nueva Ley de Taxis (n° 7969), se encarga de regular en detalle las condiciones generales para la explotación del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, definiendo al órgano administrativo competente para otorgar las concesiones y estableciendo los requisitos que deben reunir las personas que quieran dedicarse a tal actividad. Es decir, el legislador ha optado por regular esta materia mediante el dictado de una nueva ley que, por su carácter especial y posterior, se impone a la normativa anterior que sobre la materia pudiere existir, de tal suerte que toda disposición que se ocupare de ello en forma distinta a lo dispuesto y regulado en la nueva ley, ha quedado derogada en forma tácita.’


 g) Que el acuerdo del Consejo de Transporte Público dictado por medio del artículo 28 de la Sesión Ordinaria No. 029-2002 del 18 de abril del 2002, se encuentra ajustado a derecho al considera que ‘cualquier actividad del transporte a partir del solo hecho de pactarse una condición contractual que implique una obligación remunerativa a cargo de las partes como contraprestación a la prestación del servicio, SE CONSTITUYE COMO SERVICIO PUBLICO…’ por ser consecuente con los motivos aquí esbozados.


 h) Que es evidente por la descripción que los mismos recurrentes hacen de la actividad que desarrollan, el servicio prestado por la EMPRESA SEPRITRANAS S.A., cuenta con todos los elementos que caracterizan el transporte remunerado de personas en vehículos automotores y por ende se desarrolla fuera del amparo legal, ya que lo que realizan es un transporte remunerado de personas en vehículos automotores. 


 i) Las resoluciones de los Juzgados de Tránsito, en tanto resuelven un caso concreto sin ordenar nada a una dependencia, no son vinculantes para la Administración Pública, por dos razones la primera porque estos despachos judiciales, están interpretando la situación fáctica que regula una ley penal en blanco, en este caso el artículo 112 de la Ley de Tránsito, en el tanto para determinar que es transporte público, y así realizar la valoración de la tipicidad de la actividad juzgada, tienen que recurrir a otras normas del ordenamiento jurídico administrativo, he integrar la norma, y es aquí donde se topan con la Opinión Jurídica del señor Procurador Constitucional, que bajo un esquema de pensamiento liberal, encuentra razones para justificar la existencia del Contrato de Porte, lo que según se ha sustentado no es correcto. Sobre este mismo aspecto, es necesario recordar que la única jurisprudencia vinculante para la Administración Pública es la de la Sala Constitucional, por así indicarlo expresamente la Ley de la Jurisdicción Constitucional. La segunda razón de nuestra  consideración y que resuelve el origen de toda esta controversia, es que las Opiniones Jurídicas que emanan de los señores procuradores, no son vinculantes para la Administración Pública, ya que, sin restar el gran valor doctrinario que estas puedan tener, son tan solo eso, una opinión. En igual sentido debemos referirnos a lo dicho por el Director de la División de Transporte, toda vez que la competencia para la regulación del transporte público, fue transferida mediante la figura de la desconcentración máxima al Consejo de Transporte Público, mediante ley 7969.


 j) El acuerdo impugnado se emite antes de que la Procuraduría General de la República convirtiera aquella opinión jurídica en un dictamen (C-226-2002 del 5 de setiembre del 2002), cuya vinculación afecta al órgano consultante, según lo ha resuelto la misma Procuraduría, por lo que la Administración activa deberá analizar la afectación que dicho dictamen pueda causar al acuerdo anterior aquí analizado. Por lo que el recurso de apelación debe declararse sin lugar."


 2.- Voto de minoría.


            Este voto, suscrito por el Juez Administrativo Portuguez Méndez, en lo que interesa, indica lo siguiente:


 "Esta debe ser eliminada de conformidad con los autos que obran en el expediente se tiene que esta actividad prestada por la empresa recurrente a sido objeto de estudio en sede jurisdiccional que han determinado la legalidad de tal actividad al grado tal que han absuelto al imputado de los hechos de ilegalidad atribuida por los Inspectores de Transito en la prestación del servicio del transportes de personas en vía de contrato amparado a la normativa mercantil ya expuesta y, como ejemplo citamos las siguientes: Sentencia de Segunda Instancia N°01-2002 Juzgado Penal del Circuito Judicial de Alajuela sede San Carlos; Sentencia N°02-006127-497-TR Juzgado de Transito de Heredia; Sentencia N°15-01 del Juzgado Penal Segundo del Circuito Judicial de Alajuela Ciudad Quesada; Sentencia de Segunda Instancia del Juzgado Penal de Alajuela por causa N°01-604102-494-TC; Auto Sentencia N°225-01 del Juzgado de Transito de Orotina; Auto de Sentencia N°556-002 del Juzgado de Transito de Alajuela; Sentencia N°2002-134 del Juzgado de Transito de Hatillo; Sentencia N°01-614276-489 TC del Juzgado de Transito del Primer Circuito Judicial de San José; Auto Sentencia N°46-02 Juzgado de Transito de Orotina; Sentencia de Sumaria N° 01-614433-489-TC. (Ver Folios del número a del Expediente N°TAT-404-02).


 Por otro lado como ya lo habíamos adelantado la teoría de la interpretación elaborada por la ciencia jurídica nos dicta las pautas y los límites a los operadores jurídicos cuando por cualquier circunstancia que sea (como juez, como asesor legal, consultor legal etc.), nos veamos obligados a interpretar normas jurídicas ( por oscuras, obsoletas, ausencia de norma parar el caso concreto) que en el caso que como ya dijimos no es necesario entrar a interpretar porque es clara la existencia del contrato de porte en nuestro ordenamiento jurídico tanto en su perspectiva civil como en la mercantil reguladas la primera en el Código Civil artículos 1175 siguientes y concordantes así como los artículos del Código de Comercio del Capitulo V números 323 siguientes y concordantes, que fueron dejados incólumes por el legislador del servicio público que origino la Ley N°3503 Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores  dictada el 10 de agosto de 1965 publicada el 27 de setiembre de 1965 así como la resiente Ley N° 7969 Reguladora del Servicio de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de alcance limitado, las Leyes especiales como la N° 7331 de Tránsito por las vías públicas terrestres, N° 7593 Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; N°6324 Administración Vial; siguientes y concordantes de esta materia reguladora de las actuaciones de la administración pública.


 Este juzgador nunca puede estar de acuerdo en resolver el caso por medio de la "interpretación" como aquí se hace, porque estaríamos en flagrante violación a los más caros principios que rigen el ordenamiento jurídico nacional, por ende principios fundamentales como por ejemplo: la teoría de la interpretación que reza: donde la normativa esta clara no existe nada que interpretar, además el principio de que toda interpretación debe hacerse en respeto total del ordenamiento jurídico nacional donde la Constitución Política es la norma techo, por ser la norma superior (Dr. Hans Kelsen): donde se encuentran entre otros los principios que rigen el actuar de la administración pública  el principio de libertad de mercado "todo lo que no esta prohibido: esta permitido", presupuesto esencial del Estado de democrático y del modelo de economía de mercado contenida en la normativa de rango constitucional, además la interpretación atentaría contra el artículo 46 de la Constitución Política atinente a la protección de la posibilidad escogencia de los servicios del usuario en relación al artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública así como el principio de legalidad, el bloque de legalidad dicho, principios que todo funcionario público esta en el deber de respetar que informa sobre: la regulación mínima del acto administrativo: artículos: 3, 11, 12, 13, 15, 16, 59, 128, 130,             y sobre sujeción a todo el ordenamiento jurídico. Además estaría violentando las resoluciones de la Procuraduría General de la República dictadas para regular esta misma materia N° C-226-2002 del 5 de setiembre del 2002 en relación a la Opinión Jurídica N° O.J.-127-2000 del 20 de noviembre del 2000 y en este caso específico independiente la autoridad que lo solicito, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República artículo 4 y jurisprudencia dictada sobre el particular. Por ultimo pienso que en uso de las palabras de uno de los trataditas más versados en el derecho administrativo de nuestro siglo (Eduardo García de Enterría) el actuar de la administración pública junto con todo el armatoste normativo no debe ser obstáculo para el desarrollo de la sociedad que pretende regir y así no nos jugamos al chance de condenar una sociedad al estancamiento."


B.- Criterio de la Procuraduría General de la República.


           Como es de su conocimiento, el Órgano Asesor, en dos oportunidades, se ha referido al tema en estudio. En efecto, fue abordado en la O.J.-127-2000 de 20 de noviembre del 2000 y en el dictamen C-226-2002 de 5 de setiembre de 2002, este último dirigido a usted.


 


II.- SOBRE EL FONDO.


          Nuevamente se ve abocada la Procuraduría General de la República a analizar el contrato de porte de personas. El tema que nos ocupa ha generado una polémica importante, en el sentido de si esa figura jurídica está o no vigente en nuestro medio. Prueba de lo que venimos afirmando lo constituye, no sólo nuestros dos pronunciamientos y la resolución del órgano administrativo que se nos pide analizar, sino una cantidad importante de resoluciones de los Tribunales de Justicia que se consignan, en forma copiosa, en el voto de minoría. Además de lo anterior, existe un recurso de amparo pendiente ante el Tribunal Constitucional, el cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 03-006116-0007-CO, en el que ya fueron presentados los informes respectivos, y el asunto está aún en estudio (Magistrado Armijo Sancho) del Alto Tribunal. Para complicar aún más las cosas, ante la emisión del Decreto Ejecutivo n.° 31180-MOPT, publicado a La Gaceta n.° 103 de 3 de mayo del 2003, se han planteado tres acciones de inconstitucionalidad, las cuales se tramitan bajo los expedientes judiciales n.° 03-008246-0007-CO, n.° 03-006179-0007-CO y n.° 03-006359-0007-CO. Como puede observarse de lo anterior, el asunto que tenemos entre manos, además de polémico es delicado, lo cual nos compele a poner nuestro mejor esfuerzo para actuar conforme al ordenamiento jurídico.


           En otro orden de ideas, resulta poco usual, en el quehacer de la Procuraduría General de la República, el tener que "defender" sus dictámenes ante resoluciones que emiten los Tribunales Administrativos. Por lo general, cuando un órgano o ente consultante no comparte la tesis de uno de nuestros pronunciamientos, lo usual es que formule la respectiva reconsideración de conformidad con el numeral 6 de nuestra Ley Orgánica.  En caso de que no la solicite, también, con base en ese mismo cuerpo normativo, el dictamen resulta vinculante para la Administración consultante. Todo lo anterior es para indicar que no es el estilo, ni la costumbre del Órgano Asesor, entrar a polemizar, revisar o cuestionar lo que, distinguidos y estimables colegas, han resuelto a la hora de actuar como integrantes de un Tribunal Administrativo. En todo caso, las eventuales resoluciones del Tribunal Constitucional, en el asunto que nos ocupa, dadas las consecuencias que les impone el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, vendrán, en definitiva, a dar seguridad jurídica a los justiciables en el tema de estudio.


           Como tercera aclaración, antes de entrar al fondo del asunto, existe una errónea interpretación de los alcances de la función consultiva que realiza el Órgano Asesor, al afirmarse, en el voto de mayoría, de que "bajo un esquema de pensamiento liberal, encuentra razones para justificar la existencia del Contrato de Porte". Esta expresión, de ninguna manera, puede ser aceptada por el Órgano Asesor, por la elemental razón de que quienes fijan la orientación política e ideológica, en nuestro medio, son los órganos Fundamentales del Estado (Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo, Tribunal Constitucional), y no el Órgano Consultivo, quien vela, garantiza y promueve que la Administración Pública se ajuste a esas decisiones, independientemente de si tienen como basamento una concepción liberal, neoliberal, socialdemócrata, socialcristiana u otras. En otras palabras, quienes forman parte del Cuerpo de Procuradores, independientemente de cual sea su concepción ideológica, están en el deber legal y ético de hacer abstracción de sus ideas y posiciones políticas (en el buen sentido de los términos) y, por consiguiente, deben expresar, en sus dictámenes y opiniones jurídicas, los justos y correctos alcances de las normas y sentencias adoptados por los Órganos Fundamentales del Estado. En esta dirección, cuando otrora se nos "cuestionó" de asumir una posición ideológica en relación con un determinado asunto, expresamos, en el dictamen C-345-2001 de 13 diciembre del 2001, lo siguiente:


"Así las cosas, la nueva concepción que está presente en la Ley n. ° 7472 es muy diferente a la que se daba en la ‘Ley de Protección del Consumidor’ Basta con leer el artículo 5 que establece que la Administración Pública sólo puede regular los precios de los bienes y servicios en situaciones de excepción, de forma temporal, debiendo, en tal supuesto, fundar y motivar apropiadamente esa medida.  Lo anterior significa que los precios de los bienes y servicios lo va a determinar el mercado y que, desde la óptica del legislador, la libre competencia   es la mejor manera de garantizarle al consumidor sus derechos (artículo 46 de la Constitución Política). Tal y como se indica en el dictamen que se reconsidera, a Exposición de Motivos del expediente legislativo confirma esta postura al señalar:


 ‘En consecuencia, esa visión de creer que al consumidor se le protege, principalmente, a través de una política de control de precios, y de relegar su tutela a los órganos de represión (inspectores de precios) para que revisen precios en los establecimientos comerciales, levanten actas y formulen denuncias a los tribunales, creemos que no sólo es una forma muy pobre de proteger al consumidor, sino que no es la más eficaz.’ (...) ‘El control de los precios (ya sea mediante mecanismos de fijación o del establecimiento de márgenes de comercialización), se justificaría conservarlo, cuando no exista libre competencia, es decir, cuando la participación en el mercado de competidores no exista o sea limitada. En estos casos, el consumidor resulta perjudicado, porque no tiene libertad de escogencia entre unos bienes o servicios y otros, sino que está a merced de uno o pocos oferentes. De lo expresado se desprende, que la promoción de la libre competencia se constituye en el eje fundamental para el consumidor.’ (El subrayado no es del original).


 Con base en las anteriores consideraciones, esta Procuraduría General de la República rechaza el argumento de que en el dictamen que se reconsidera se haya asumido una posición ideológica más que jurídica. Lo que se expresa en él, es una nueva tendencia del legislador de optar, en materia de regulación de precios, por una técnica más acorde con una economía social de mercado, lo cual es plenamente compatible con el modelo económico que está en la Carta Fundamental; así como también lo fue en el pasado la técnica de control de precios que utilizó el Estado, que estaba más cercana a una economía mixta o interventora de la economía." (Las negritas no corresponden al original).


           Aclarado, pues, de que no estamos ante un problema ideológico, propio de la Academia o de los foros políticos y sociales, sino ante un asunto de naturaleza jurídica, relativo a la correcta aplicación de los métodos de interpretación jurídica para dilucidar un conflicto de normas en el tiempo, nos corresponde entrar al análisis de asunto planteado.


          Como puede desprenderse de lo trascrito del voto de mayoría, su argumento central se afinca en que la Ley posterior (n.° 3503) derogó tácitamente el contrato de porte de personas, sea la normas que se encuentran en el Código de Comercio. Según ese criterio, en el Código de Comercio la única empresa que podía prestar el transporte de pasajeros, era la empresa pública; consecuentemente, al entrar en vigencia la citada ley, tales normas fueron derogadas tácitamente; mientras, que la empresa privada, sólo podía transportar carga y cuyas condiciones de prestación de servicio, así como las tarifas, eran reguladas convencionalmente.


           Decíamos atrás que el asunto, además de polémico, es altamente delicado por dos razones. En primer término, porque es necesario determinar si se produjo o no la derogatoria tácita. En segundo lugar, es preciso establecer si con la Ley n.° 3503, el Estado asumió la titularidad de toda la actividad de transporte de personas en vehículos automotores, de tal manera que, en el ordenamiento jurídico costarricense, no está permitido realizar un contrato de porte de persona (también conocido por la doctrina como transporte de viajeros), ya que para ello se requiere de una concesión o un permiso del Estado. En otras palabras, dichas actividades, en vista del hecho que se decretó mediante la Ley n.° 3503, quedó fuera del comercio de los hombres. Sobre el particular, debemos hacer algunas precisiones del alcance general, que tendrán aplicación en el tema que nos ocupa.


          Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.  Si ello no acontece, es decir, falta alguna de esas condiciones, no es posible sostener que se dio una derogatoria tácita.


           Ahora bien, en este tema, y sobre todo cuando se trata de un acto del Parlamento (una ley), el asunto reviste mayor delicadeza. En este sentido, el operador jurídico debe aportar la mayor cantidad elementos de juicio para sostener la tesis de que se ha producido una derogatoria tácita, ya que, de lo contrario, estaría sustituyendo la voluntad de Poder Legislativo; o, dicho de otra forma, estaría asumiendo una atribución exclusiva del Parlamento (inciso 1 del artículo 121 de la Carta Fundamental), situación que, a todas luces, resulta inaceptable en un Estado Social y Democrático de Derecho. Más aún, en el dictamen C-345-2001 supra citado, sostuvimos la tesis de que, ante la duda razonable sobre la derogatoria tácita, el operador jurídico debe optar por la conservación de la ley. En efecto, al respecto señalamos lo siguiente:


 "En el caso que nos ocupa, existían razones importantes para afirmar que el asunto de la derogatoria tácita no estaba claro. En efecto, el hecho de que en la tramitación del proyecto de ley no se le hubiera dado audiencia a los colegios profesionales, que el tema no hubiera sido objeto de discusión en las diversas instancias parlamentarias, el argumento de que la legislación de los colegios profesionales es especial y, por ende, priva sobre la general, constituían elementos suficientes para sostener que existía una duda razonable sobre si había operado o no la derogatoria tácita. Por lo anterior, consideramos que se debió optar por la conservación del acto legislativo."   (Las negritas no corresponden al original).


          En otro orden de ideas, debemos tener presente que cuando el Estado asume la titularidad de una actividad económica, se reduce el ámbito de libertad que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de la persona. Ello acontece, por regla general, cuando una actividad es declarada servicio público por el Legislativo y, por consiguiente, sólo puede prestarla él directamente o por medio de los particulares a través de las técnicas de la prestación indirecta de servicios públicos. Como puede apreciarse, en una sociedad en la cual el Constituyente optó por una economía de mercado, que admite las diversas variables (véase, a mayor abundamiento el dictamen C-345-2001), entre ellas la economía de mercado estricto sensu, la economía social de mercado, la economía mixta, etc., la nacionalización de unos bienes o la prestación de determinados servicios, es un acto de un gran impacto para la sociedad como un todo, ya que, por un lado, se ensancha la presencia del Estado en la economía y, por el otro, se reduce la esfera de libertad de las personas.  Desde esta perspectiva, un acto de tal naturaleza es reserva de ley; además, el ejercicio de la potestad de legislar debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional; tampoco puede vulnerar los contenidos esenciales, el núcleo duro, de las libertades y derechos fundamentales, en especial, las libertades económicas (iniciativa privada, propiedad privada, libertad de empresa o de comercio, para seguir el lenguaje constitucional, la libertad contractual y la libertad de trabajo); en el eventual caso de que la nacionalización conlleve un traslado de bienes y servicios del sector privado al público, necesariamente debe darse a los particulares afectados con dicho acto la indemnización, al amparo del numeral 45 constitucional y; por último, el acto legislativo debe ser preciso en su contenido, de tal manera que se sepa, a ciencia cierta, los alcances y los límites del acto mediante el cual el Estado asume la titularidad de la actividad.  Ahora bien, cuando ello no ocurre, y existe una duda razonable sobre sus alcances y límites, debe optarse por aquella solución que favorezca la libertad, y no la autoridad. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:


 "…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano."


            Adoptando como marco de referencia lo anterior, nos corresponde entrar al análisis puntal del asunto. De acuerdo con nuestro punto de vista, la actividad de porte de personas, como un todo, no se encuentra en el ámbito estatal, ergo, el contrato de porte de personas es posible en nuestro medio, tal y como lo expresamos en la opinión y dictamen jurídico citados en los antecedentes. Lo que hizo la Ley n.° 3503 fue trasladar la titularidad al Estado de una importante parte de ella, tal y como se explicará a continuación.


          El artículo 323 del Código de Comercio señala que por el contrato de transporte el porteador transporta personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas, siendo las primeras las que se anuncian y abren al público establecimientos de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requiera sus servicios de acuerdo con base de sus prospectos, itinerarios y tarifas; mientras que las segunda, son aquellas que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajuste convencionales.


           Con base en los métodos de interpretación jurídica (literal, histórico, sistemático, teológico) las conclusiones a las cuales llega el voto de mayoría resultan insostenibles. En primer término, ni de la literalidad de la norma, ni de su relación lógica con las demás, ni de los antecedentes históricos y legislativos, ni de su finalidad, se extrae la conclusión que las empresas públicas son las que transportes personas, mientras que las empresas privadas son aquellas que transportan cosas y noticias. Mucho menos, se deduce que las empresas públicas son asimilables a la empresa pública, sea aquella entidad administrativa o empresa privada propiedad del Estado o de un ente público. A nuestro modo de ver, esas conclusiones deben ser matizadas, por las razones que a continuación se exponen.


        La norma legal no dice, por ninguna parte, que las empresas públicas -aquellas que se anuncian al público como tales- sean administraciones públicas o entidades privadas propiedad del Estado, tal y como lo planteada el voto de mayoría, y tengan como único objeto transportar personas. Nótese que, el legislador, después de conceptualizar el contrato de transporte, señala que el transporte, lógicamente de personas, cosas y noticias, puede ser realizado por empresas públicas o privadas, lo cual significa, en buen castellano que, tanto una como la otra, pueden transportar solo personas, solo cosas o ambas.


         Ahora bien, la diferencia entre empresas públicas y privadas no la hace el legislador en función de lo que transportan, sino en referencia a la forma en que ejercen la actividad. Las públicas, son tales, porque se anuncian y abren un establecimiento al público; las privadas, son tales, porque prestan el servicio en forma discrecional, no ocasional, es decir, a un grupo cerrado de personas que requiere sus servicios, lo cual las hace más selectivas en relación con el otro tipo de empresa.


            En tercer término, de la relación de los numerales siguientes al 323, tampoco se deduce el criterio que sigue el voto de mayoría para realizar la distinción entre empresas públicas y privadas. Todo lo contrario, en el numeral 341 se confirma la tesis que estamos siguiendo en este estudio, al señalar, en forma clara y contundente, que la empresa pública no puede rehusarse a recibir pasajeros o efectos para el transporte, siempre y cuando el pasajero o el remitente (obviamente de las cosas, agregamos nosotros) en su caso, se ajusten y acaten las disposiciones legales y reglamentos de la empresa. Esta tesis también se confirma en el numeral 343, inciso d), cuando se indica como una obligación de la empresa pública el entregar la carga en los puntos convenidos tan pronto como llegue a su destino.


        Así como es dable pensar que existan empresas públicas que se dedican al transporte de mercaderías, por el sólo hecho de anunciarse y tener abierto al público un establecimiento, también el ordenamiento jurídico permite que existan empresas privadas que sólo se dedican a transportar personas, es decir, que prestan un servicio discrecional, exclusivo a determinados clientes. Esta actividad, como se explicará más adelante, no pasó a manos del Estado con la entrada en vigencia de la Ley n.° 3503, ni con las subsiguientes leyes que se han dictado en la materia, tal y como lo reseña el voto de mayoría.


          En apoyo de la línea argumentativa que estamos siguiendo, el jurista costarricense, pionero de los estudios del Derecho comercial en nuestro medio, Dr. Fernando Mora, Mora, Introducción al Estudio de Derecho Comercial. Editorial Juritexto,  San José, Costa Rica, 1991, páginas 26 y 27 nos recuerda lo siguiente:


"En el caso del transporte, como hemos visto, nuestra legislación ha sufrido una evolución muy interesante. El Código de Comercio de 1853 regulaba un transporte según la teoría objetiva. Sin embargo, Ley de Transporte de 29 de noviembre de 1909 hacia radicar la naturaleza mercantil del contrato en la onerosidad del mismo o en el hecho de que el transporte fuera realizado por una empresa pública o privada. El Código de Comercio vigente, en cambio, además de que coloca el transporte dentro de las actividades auxiliares y no como contrato, según corresponde en un sistema objetivo, al eliminar el ‘también’ que existía en la Ley de Transporte citada, elimina la disyunción y hace del transporte una actividad mercantil solamente cuando es realizado por empresas, sean éstas públicas o privadas, o sea que desaparece así como comercial el transporte oneroso ocasional, típico de los sistemas objetivos."  


          Precisamente, revisando la Ley de Transporte n.° 7 de 29 de noviembre de 1909, encontramos los antecedentes históricos de la normas del Código de Comercio, las cuales nos arrojan luces en el tema de estudio, confirmando la tesis que venimos exponiendo en este estudio. En efecto, en su numeral 1°, se indica que en virtud del contrato de trasporte por tierra y embarcaciones, el porteador se obliga, mediante cierto precio, "(…) á trasladar personas ó conducir efectos de un lugar á otro, así como á entregar los últimos al consignatario, por cuenta del cargador ó remitente." Acto seguido, se indica, en ese artículo, que también puede hacerse cargo de la conducción de las personas y los efectos una empresa pública o privada. En el numeral 4 de ese cuerpo normativo, se nos dice que son empresarios particulares  de transportes, los que, ejerciendo esa industria, la practican discrecionalmente, en condiciones y por ajustes convencionales, aunque con sujeción a las tarifas de policía; mientras que los empresarios públicos de conducciones (los particulares dueños de las empresas públicas, las cuales nada tienen que ver con la empresa pública en la acepción iuspublicista), son los que anuncian y abren al público establecimientos de esa índole, comprometiéndose a transportar por precio, bajo condiciones y en períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas homologadas (nótese la similitud entre este numeral y el 323 del Código de Comercio, en lo conducente). Incluso, en la sección segunda de este cuerpo normativo, donde se establecen las reglas especiales referentes al servicio público de transportes, en su numeral 49, se señala que la empresa pública de transporte no puede negarse a transportar pasajeros o mercancías entre las estaciones de su tráfico, sea quien fuese el impetrante, si éste se ajusta a las leyes, reglamentos, tarifas homologadas y anuncios públicos que rigen la explotación (nótese la similitud con el artículo 341 del Código de Comercio). (A mayor abundamiento, en el sentido de que las empresas públicas podían transportan mercancías puede consultarse a: BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de los Contratos. Editorial Juricentro, 1985, página 181) Es importante tener presente, que para esta época (1909 y años siguientes) ya en el país había automóviles, prueba de ello es el acuerdo n.° 8 del 23 de julio de 1910, mediante el cual la Municipalidad de San José aprueba un Reglamento para el Servicio de Automóviles en la Ciudad de San José, o el Acuerdo n.° 20 de 9 de junio de 1913, adoptado por el Congreso Constitucional, mediante el que se aprueba el contrato celebrado el 27 de diciembre de 1912 entre el Estado y los señores Hopkins y Orlich, empresarios que se comprometían a dar el servicio de transporte (con dos automóviles capaces de transportar diez y ocho pasajeros cada uno y otros dos para conducir seis toneladas de carga cada uno) entre la ciudad de San Ramón y el lugar más adecuado de la línea del ferrocarril al Pacífico. Inclusive, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, nos expresa lo siguiente:


 "Una estadística levantada en el año de 1916, revela que en San José existían en esa época 70 coches tirados por caballos y 150 automóviles, y que ésta era la Capital de Centroamérica que contaba con el mayor número de vehículos.


 Ya para el año 1920 muchos empresarios de transportes público habían cambiado sus coches por automóviles, y la cantidad de garajes de servicio público que inundó a San José originó una sensible baja en las tarifas, así como la consiguiente popularización el servicio." (Véase Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Reseña Histórica de los Transportes en Costa Rica., Dirección General de Planificación, San José, Costa Rica, II Edición, 1984, página 56).


         Incluso, en 1910 se da inicio a la primera organización de autos de servicio público, "al formarse el primer garaje de autos de este tipo de transporte –que en realidad no era un garaje, pues su sede o lugar para estacionarse era simplemente en la calle junto a la acera- da origen a este gremio de conductores de autos destinados para el servicio público." (Véase a ZALDÍVAR RIVERA, Oscar. Historia del Taxi en Costa Rica, San José, Costa Rica, 2002, página 49).


         Todo lo anterior, es para afirmar que la Ley de 1909 regulaba el contrato de servicio de transporte de personas en automóviles, y no sólo en coches de tracción equina, como alguien podría pensar.


         Continuando en esta breve incursión en la historia de nuestro país, podemos ubicar dos momentos en la prestación del servicio de transporte de personas. Una primera etapa, de naturaleza regulatoria; y una segunda, donde el Estado asume la titularidad de gran parte del servicio o la actividad y, por consiguiente, sólo es posible su prestación mediante una concesión o un permiso.


         En esta primera etapa, además de la Ley de 1909, donde ya se evidencia una preocupación creciente del Estado por regular una actividad que afecta el orden público, en especial lo relativo a las tarifas e itinerarios, tal y como lo demuestra el numeral 53 de esa ley, que indicaba que los reglamentos de las empresas públicas no entrarían en vigor hasta que no fueran homologados por la Secretaría de Fomento y su inserción el periódico oficial, encontramos la Ley de Tránsito n.° 38 de 20 de julio de 1926, la que, en su numeral 50, regula los vehículos de alquiler (automóviles, autobuses, coches, carretones, camiones, etc.), lo cuales debían llevar, en un lugar visible, la tarifa del precio del servicio, sellada y con el "Visto Bueno" de la Dirección General de Tránsito. Los autobuses (camiones de pasajeros) debían de llevar, además, una placa en la cual se indicara el número de pasajeros para cuya capacidad ha sido inscrito el vehículo. También, en su numeral 61 de ese cuerpo normativo, se establecía que el dueño de vehículos automóviles de servicio público que por descuido en la provisión de gas, aceite, repuestos, herramientas, o que por el mal estado del vehículo, perjudicare a los pasajeros retrasándoles el viaje, perdería todo derecho a la remuneración convenida o señalada en la tarifa.  Es importante tener presente que, para 1928, a la par de 202 automóviles del alquiler, funcionan 86 coches públicos y 36 particulares de tracción equina. Incluso, a finales de la década de los veinte, "(… la Costa Rica Motor Co., de Revilla & Lutz Hnos., inicia el servicio de transporte renumerado de pasajeros entre San José, Heredia y Alajuela y, posteriormente, a Cartago y otros lugares cercanos a la Capital, como Aserrí.  Este ejemplo fue inmediatamente seguido por numerosos empresarios, como Bolaños & Ulloa, en Santo Domingo, y Corella, cuyos Famosos ‘Magirus’ operaron durante muchos años en diferentes rutas de la Ciudad de San José." (Véase Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Reseña Histórica de los Transportes en Costa Rica., Dirección General de Planificación, San José, Costa Rica, II Edición, 1984, página 57).


          También llamada la atención el tratamiento especial que le da el Código de Trabajo, en su numeral 146, hoy derogado por la Ley n.° 7679 de 17 de julio de 1997, a las empresas de transportes, en la cual para los efectos de la jornada ordinaria debía tomarse en cuenta las necesidades del servicio y el interés de patronos y trabajadores. Por su parte, la Junta Fundadora de la Segunda República, en el decreto n.° 288 de 7 de diciembre de 1948, le atribuye a la Dirección General de Tránsito la facultad de designar los lugares destinados a estaciones o sitios de paradas de vehículos de alquiler y al servicio público, así como el número máximo de vehículos que podían estacionarse en cada una de ellas. Además, ese órgano podía limitar a un determinado número de vehículos destinados a una misma vía o comunicación, procurando mantener hasta donde ello fuera posible y sin perjuicio de la eficacia del servicio, los vehículos o empresas ya establecidos. Por último, podía dictar todas las disposiciones que juzgara conveniente para evitar en los lugares de paradas y en las vías públicas conflictos entre los conductores de vehículos. Es interesante que, un año después, ante un conato de huelga de la Cámara Nacional de Transporte, la Junta Fundadora de la Segunda República, mediante decreto n.° 742 de 6 de octubre de 1949, asumió el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Seguridad Pública, el control temporal de todos los servicios de transporte, que se hubieran interrumpido o se interrumpan como motivo del paro que iba a decretar la citada cámara.


         Los anteriores antecedentes son una prueba irrefutable de la connotación de servicio público que iba adquiriendo el transporte público remunerado de personas, en especial, en su modalidad bus, lo cual imponía una regulación acorde con esa realidad, lo que conllevó al Estado a dictar la Ley n.° 1277 de 24 de abril de 1951, la cual, tenía como propósito fundamental, el ordenar este servicio público. Al respecto, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, op. cit., página 60, nos recuerda lo siguiente:


"En materia de servicios de Transporte de pasajeros en vehículos automotores, existió una ausencia casi absoluta de regulación hasta que, en la Administración de don Otilio Ulate se dictó la Ley de Transporte Remunerado de Personas (la N° 1277 de 24 de abril de 1951) y, para su ejecución se creó un Consejo Superior de Tránsito, adscrito al Ministerio de Seguridad Pública. No obstante que esta ley resultó inoperante e ineficaz en cierto aspectos, hay que reconocer que su aplicación logró poner orden en muchas rutas de servicio público y que terminó con la tremenda anarquía que antes imperaba entre los autobuseros, en una época en que estos servicios comenzaban a crecer tan aceleradamente como se expandía la red vial del país."


           Sobre el particular, cabe hacer dos acotaciones: en primer término, a partir de este momento, entramos en la segunda etapa, en la cual el Estado comienza asumir la titularidad del servicio, ya que, para su explotación, se exige una concesión formal por cuatro años, obtenida en una licitación pública, o por medio de un permiso que no podía exceder de seis meses (artículo 4). En segundo lugar, esta ley no se le aplicó a los servicios extraordinarios o de excepción, tales como excursiones, viajes expresos o de turismo, movilizaciones políticas o de otra índole, los cuales podían seguir haciendo libremente. Tampoco se aplicó este cuerpo normativo a los servicios de los automóviles del alquiler y de los de garajes del servicio público; empero, mediante Ley n.° 1499 de 30 de setiembre de 1952,  que reformó la Ley n.° 1277, en su numeral 2, se dispuso que los servicios de los automóviles de alquiler y de los de garajes de servicio público estarían sometidos a esta última ley,  cuando se prestaran los servicios en forma regular y permanente entre lugares o puntos determinados, todos a juicio del Consejo Superior de Tránsito. ECHEVERRÍA ZELEDÓN, Ana Cristina y otro. Estudio Doctrinario y Legal de la Concesión de Servicio Público y su Aplicación al Servicio Público de Taxi. Tesis para Optar al Grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1992, página 213, nos explican la razón de esta norma de la siguiente manera:


 "Se debió esta reforma a que muchos automóviles de alquiler servían como buses y los legisladores consideraron necesario que, sí operaban como buses en una forma regular y permanente, entre lugares o puntos determinados debían equipararse legalmente a estos.


De esta forma el transporte de personas realizado en forma permanente y regular estaba sujeto a la reglamentación de esta ley, aunque se ejecutara por medio de automóviles o vehículos pertenecientes a garages públicos."


         En la década de los cincuenta, se dispara la tasa de crecimiento de los vehículos de servicio público.


 "Entre los años de 1946 a 1950, los automóviles y stations wagon dedicados al servicio público apenas tuvieron una tasa relativa de crecimiento del 29%, mientras que cuatro años más tarde –en la época que comienzan a darse los primeros atisbos de una regulación estatal más decidida- se presenta una tasa del 132% y de un 50% de 1954 a 1958. Si la tasa de crecimiento de estos vehículos de servicio público creció tan espectacularmente, inducimos que debió presentarse también un aumento proporcional de la demanda de dicho servicio." (Véase a ECHEVERRÍA ZELEDÓN, Ana Cristina y otro, op. cit., página 212).


         Mediante Ley n.° 2658 de 16 de noviembre de 1960, Ley que Regula la Autorización de Placas de Servicio Público, se norma la autorización de nuevas placas o concesiones de explotación de vehículos de servicio público o instalaciones de nuevos garajes (artículo 1). También se le otorga al Consejo Superior de Tránsito el designar estaciones o paradas de vehículos de servicio público (artículo 2). Por otra parte, se señala que no es obligatorio para los dueños de vehículos de servicio público, que tengan solo uno en operación, inscribirse en garaje alguno, pudiendo operar esos vehículos mediante el sistema de tránsito constante o de paradas en las calles, previamente señaladas por el citado Consejo (artículo 3). Se le atribuye al Poder Ejecutivo reglamentar la tarifa de los vehículos de servicio público, debiendo fijar el citado cuerpo normativo una tarifa para vehículos grandes y otra para pequeños, denominados taxis, de acuerdo con su caballaje (artículo 5). A los vehículos que operan desde garaje se les obliga a llevar el número uno, a los que lo hacen desde estacionamientos públicos, el número dos (artículo 8). Un elemento importante, en este análisis, es que se establece que en el transporte remunerado de personas no pueden usarse, bajo ningún concepto, vehículos que no tuvieran placas de servicio público (artículo 15). Por último, a los propietarios de automóviles de servicio público se les obliga a obtener una póliza del Instituto Nacional de Seguros. Esta ley fue modificada por la Ley n.° 2887 de 15 de diciembre de 1961, en los numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 y 13, y adicionando dos artículos nuevos el 20 y el 21, prohibiéndose, en este último, la explotación monopolística del servicio de automóviles de alquiler o taxis, cuando la concentración abarque las de todo el país o las de una o varias provincias.


         Esta ley es el primer cuerpo normativo que regula directamente el servicio de automóviles de alquiler y deja vigente el Reglamento de Garajes para Servicio Público.  Con base en él, sólo teniendo garaje se concedían las placas para este servicio, lo que obligaba a los taximetristas a afiliarse a algún garaje que les cobraba un porcentaje de un 10% sobre las entradas brutas. (Véase ECHEVERRÍA ZELEDÓN, Ana Cristina y otro, op. cit., 217 y ZALDÍVAR RIVERA, Oscar, op. cit., páginas 53-65).


         Es importante mencionar que, por esa misma época, con la emisión del Código de Comercio, mediante Ley n.° 2797 de 4 de agosto de 1961, se deroga la Ley n.° 7 de 1909, empero se mantienen sus regulaciones al normarse el contrato de porteadores en los artículos 101, 119, 120, 121 y 122, aunque sólo se regula la empresa pública, lo que no deja de llamar la atención, toda vez que, si en Ley n.° 2658 se estaba indicando que en el transporte remunerado no puede usarse vehículos que no tuvieran placas de servicio público, por qué nuevamente se regula el contrato de porte de personas en el Código de Comercio, aproximadamente ocho meses después de haberse dictado la anterior normativa.  Más aún, las viejas normas de la Ley de Transporte de 1909 son retomadas nuevamente en el Código de Comercio, Ley n.° 3284 (vigente actualmente), donde se vuelve a hacer la distinción entre las empresas públicas y las empresas privadas, tal y como se ha explicado atrás. Sobre la emisión de dos Códigos de Comercio, en un período tan corto de tiempo, GUIER Jorge E. Historia del Derecho, Editorial UNED, San José, Costa Rica, segunda edición, 1981, página 603, nos recuerda lo siguiente:


"Por acuerdo presidencial N° 48 de 20 de julio de 1955, durante el gobierno constitucional del presidente José Figueres, se creó una Comisión Especial integrada por los Licenciados Napoleón Valle Peralta, quien la presidió, Rodrigo Soley Carrasco y Harry Zurcher Acuña,  para que preparara y redactara un ‘proyecto de Código de Comercio moderno’. A esa comisión se le dio como término para tener preparado su trabajo el 15 de enero de 1956; además, por Ley N° 1904 de 14 de julio de 1955 se había autorizado a Valle licencia hasta por seis meses, con goce de sueldo, para separarse de su cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en la sala de casación, para que formara parte de esta comisión redactora.


 El proyecto de código se envió al Congreso no dentro del plazo estipulado y aquí se ‘reformó el proyecto original introduciendo algunos artículos nuevos, suprimiendo otros y cambio el orden numérico, sin tener cuidado de verificar una buena corrección de pruebas y en consecuencia el código resultó con gran número de errores de imprenta y coordinación’, como dijeron los licenciados Valle y Zurcher en comunicación a la Asamblea Legislativa, pues el licenciado Soley pronto había abandonado su lugar en la comisión redactora. Finalmente, el código se emitió por Ley N° 2797 de 4 de agosto de 1961, publicada en La Gaceta N° 180 de 10 de agosto de ese mismo año, y para entrar en vigencia un mes después.


 Publicado entonces el Código, en ese mes de interinidad, los licenciados don Jaime Solera Bennet y don Franciso Morelli Cozza, publicaron en los periódicos un ataque continuo y fuerte contra el código, analizando artículo por artículo, lo que dio lugar a que la asamblea con precipitación fuera emitiendo leyes que iban alargando el plazo para que entrara en vigencia el código, mientras no fuera reformado.


 La Corte Suprema de Justicia con fecha 4 de junio de 1963, también hizo al código algunas críticas juiciosas, lo que obligó a la Asamblea Legislativa a nombrar una Comisión Especial, el 29 de octubre de 1963, integrada por los Diputados Ortuño Sobrado, Galva Jiménez y Arguello, la original comisión redactora del código y los profesores Solera Bennet y Morelli Cozza. Además se autorizó a los miembros de esta gran comisión para que pudieran llevar sus propios asesores.


 Esta gran comisión sugirió una serie de reformas que se le introdujeron al Código, antes de que entrara definitivamente en vigencia por ley N° 3284 de 30 de abril de 1964."  (A mayor abundamiento, véase SÁENZ CARBONELL, Jorge. Historia del Derecho Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1997, páginas 228 y siguientes).


           Sobre los alcances de la Ley n.° 2658, ECHEVERRÍA ZELEDÓN, Ana Cristina y otro, op. cit., página 226, nos indican lo siguiente:


"La Ley de Servicio Público de 1960 es la primera ley que en realidad viene a regular la actividad de los ‘carros de alquiler’, pero no convirtió el servicio público de Taxis en un servicio público propio. Si es cierto que desde este momento el Estado va intervenir a través de sus órganos, como son, La Dirección General de Tránsito y El Consejo Superior de Tránsito, en el ordenamiento, control de tarifas, autorizaciones, fiscalización del servicio, etc.  de los vehículos de alquiler pero no va a tener la titularidad del servicio y ambos organismos deben consultar obligatoriamente a los organizaciones más representativas de los choferes y propietarios de vehículos de estos servicios para asegurar una ‘justa y conveniente aplicación de esta ley’ y demás leyes referentes a la materia."


         Para estos autores, en esta época, el servicio de taxi era un servicio público impropio, toda vez que la titularidad del servicio no era atribuida al Estado.  La explotación del servicio público de taxi era un derecho preexistente de origen civil.  "Los taxis no se consideraban un servicio esencial para el desarrollo de la sociedad, sino un servicio de interés general; en virtud de lo cual ameritaba una regulación estatal particular, mas no una apropiación de su titularidad por parte del Estado." (Véase a ECHEVERRÍA ZELEDÓN, Ana Cristina y otro, op. cit., página 221).


          Con la entrada en vigencia de la Ley n.° 3503 el Estado asume la titularidad del servicio público de taxi, al declararlo como un servicio público y al señalar que su prestación es facultad exclusiva de él, la que podrá ejercer en forma directa o a través de particulares (artículo 1°). Esta normativa, tal y como lo explicó el Poder Ejecutivo en la exposición de motivos del proyecto de ley, tenía otro propósito: dictar un ordenamiento serio para afrontar el problema que el transporte público estaba viviendo en ese momento (véase La Gaceta n.° del 22 de mayo de 1964). Sobre sus alcances, en el tema que nos ocupa, resulta esclarecedora la intervención que hizo el señor Ernesto Ortiz, secretario de la Unión Costarricense de Taximetristas, en la sesión n.° 51 de 14 de octubre de 1964, en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos.  Al respecto, en lo que interesa, señaló lo siguiente:


"En primer lugar, debemos manifestarles que hace aproximadamente 4 años no existía ninguna ley que regulara la operación de vehículos de servicio público en Costa Rica.  Como la Dirección de Tránsito había llevado una campaña muy dura contra los taxistas, un grupo de ellos acordó formar un sindicato en 1960, e inmediatamente después de que éste tuvo personería jurídica redactó un proyecto de ley y lo envió a esta Asamblea Legislativa. Este proyecto fue acogido por el Lic. Villalobos Arce y por el Diputado Luis Alberto Monge. Ese proyecto, posteriormente, se transformó en la Ley No. 2658.


 Al tratar de poner en ejecución esa ley, el Consejo Superior del Tránsito, notó que algunos artículos afectaban a los taxistas, debido a que cuando el proyecto se estuvo discutiendo se incluyeron disposiciones que lo hacían inoperante. En 1961 redactamos un nuevo proyecto y lo presentamos a la Asamblea Legislativa, siendo acogido por varios Diputados de diferentes grupos políticos. De este proyecto salió la Ley No. 2887. Esta ley fue vetada por el señor Presidente de la República y de nuevo fue necesario que nos dirigiéramos a la Asamblea Legislativa solicitándole el resello de ella, ya que de prevalecer el veto quedarían cesantes unos 2000 trabajadores de taxi. Entonces la Asamblea reselló la ley, en atención a los perjuicios que se ocasionarían de no hacerlo así…"


 "Posteriormente algunos dueños de garajes presentaron un proyecto de reforma a esa ley, que se conoció en la Comisión de Asuntos Varios. Nosotros nos presentamos a esa Comisión para oponernos al proyecto, por cuanto únicamente venía a salvar los intereses de unos cuantos dueños de garajes que no querían acatar la ley".


           Después de abogar por la exoneración a favor de los taxistas, de referirse a otros aspectos relativos a la competencia de los órganos públicos, explica que los taxistas para poder trabajar un vehículo tenían que pagar un garaje, excepto cuando se trata de un solo vehículo, y narra el problema que representaba para ello que, en esos garajes, operaran vehículos de servicio público con placa particular.  "Nosotros hemos tenido un grave problema y es el de que en servicio público operan cerca de 50 o más vehículos con placa particular."   "No es justo que mientras a nosotros se nos obliga a cumplir con la ley, hayan dueños de garajes que permitan la operación de vehículos con placas particulares." "Nosotros, entonces, sugerimos, que se deje en libertad a los dueños de vehículos de servicio público, sin necesidad de tener que inscribirlos en ningún garaje; pero que las paradas que se pinten en las calles se ocupen únicamente por los que tengan un solo vehículo."


           Por último, al referirse al artículo 32 del proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo, que reproducida el numeral 15 de la Ley n.°  2658, señaló siguiente:


 "Sin embargo, como ya lo manifesté anteriormente, existe un problema de muchos vehículos que trabajan con placa particular. En vista de esto, solicitamos que se incluya una disposición en el sentido de que si se comprueba que un vehículo particular trabaja en servicio público, se le ponga una multa, la primera vez, de 360 colones, por segunda vez de nuevo 360 colones y suspensión de la licencia comercial por 6 meses al chófer; y por tercera vez, cancelación de la licencia comercial al conductor definitivamente."


           Pareciera que las palabras del representante sindical calaron en los legisladores, ya que en el numeral 28 de la Ley n.° 3503, en el que se regula los garajes para automóviles de servicio público y las paradas de éstos en las vías públicas, se indica que ambos no pueden ser utilizados por vehículos de uso particular. También en el artículo 29, de ese mismo cuerpo normativo, se establece que los automóviles de servicio público pueden operar desde garajes o por el sistema de tránsito constante, de paradas en la calle o en el sistema colectivo. Además, en el transitorio II de la citada ley, se confirma la tesis que estamos siguiendo, cuando se indica que los empresarios que exploten el servicio de transporte de personas en vehículos sin itinerario fijo, sean éstos autobuses o automóviles de servicio público, cobrando por viaje o por tiempo, debían, dentro de un plazo de cuatro meses, solicitar el permiso de explotación correspondiente. Este plazo se amplió en dos meses, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 3560 de octubre de 1965, tal y como lo explicó el diputado Salazar Navarrete, según consta al folio 139, del tomo 176 de las actas del Plenario Legislativo, correspondiente a la sesión de ese órgano del 8 de octubre de 1965.


            La tendencia que estamos describiendo, también está presente en las leyes posteriores. En efecto, en la Ley n.° 5406 de noviembre de 1973, donde se dicta una legislación especial para el transporte público remunerado de personas modalidad taxi, se indica que esta actividad es un servicio público (artículo 1°). También queda claro que el Estado puede prestar este servicio en forma directa o en forma indirecta (artículos 2 y 4). Sobre esta normativa, ECHEVERRÍA ZELEDÓN, Ana Cristina, op. cit., páginas 233, 234 y 235, nos indican lo siguiente:


"Lo que es importante para efectos históricos es señalar, que con esta normativa y la Ley # 3503 atrás citada ‘se reguló la cantidad de placas y permisos que debían otorgarse para explotar este servicio, y la oferta se vio restringida, por lo que las empresas establecidas hasta el momento (incluyendo las cooperativas), se vieron beneficiadas pues la competencia por nuevas placas quedaba temporalmente suspendida. La demanda aumentó al ir creciendo la población provocándose un aumento de las utilidades de las empresas, y de las necesidades de nuevas placas de taxi. Esto generó que los empresarios vieran amenazados sus intereses en particular en la oferta. Así, se inicia la problemática entre la demanda insatisfecha, la oferta que no desea ampliar el mercado y el ente regulador del sistema’, y -agregamos- el fenómeno de los ‘piratas’."


        "¿Por qué en este momento esta ley quiso regular los taxis?


            ¿Por qué le interesa al Estado tener su titularidad?


            ¿Por qué las concesiones debían otorgarse únicamente a las cooperativas?


          Las respuestas a estas interrogantes no son sencillas, pero creemos que se desprenden del momento histórico en que esta ley sale a la luz.


            Lo anterior se explica por cuanto en esa época la tendencia mundial se dirigía a una consagración del Estado Interventor, ideología que se consagró plenamente en los gobiernos liberacionistas.


             A lo anterior, debemos añadir el impulso que esos gobiernos le dieron al movimiento cooperativista, pues existían fuertes vínculos políticos entre ambos. Se estimaba que el esquema cooperativista de producción era una forma alterna de procurar una mayor democratización y mejor distribución de los medios de producción. Por esta razón se tenía la idea de procurar extender la figura de la cooperativa a la mayor cantidad de actividades posibles, incluyendo los taxis."


           Por su parte, la Ley n.° 7593 de agosto de 1996 reafirma que el servicio público remunerado de personas, en sus diversas modalidades, es un servicio público.


           Por último, la Ley n.° 7969 de diciembre de 1999, señala que el transporte remunerado de personas, en la modalidad de taxi, se considera un servicio público, el cual se explota mediante la figura de la concesión administrativa (artículos 2 y 3).


           Con base en lo anterior, la Procuraduría General de la República no puede avalar la distinción que hace el voto de mayoría entre las empresas públicas y las empresas privadas, por la elemental razón de que de la literalidad del precepto, del dato histórico, de su relación lógica y finalidad, dicha tesis resulta insostenible.


          Teniendo claro el anterior panorama, fácilmente se comprenden, en todo sus alcances, las normas del ordenamiento jurídico que regulan la materia que estamos tratando. En efecto, se puede afirmar, con un alto grado de certeza que, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 3503 y las posteriores leyes, lo que el Estado asumió fue la titularidad de la actividad que desarrollaban las empresas públicas de transporte en relación con el transporte de personas, no así la actividad en relación con el transporte de efectos, ni tampoco la actividad de las empresas privadas de transporte en sus tres modalidades, sea personas, cosas o en ambos supuestos. Es en esta inteligencia que debe entenderse la expresión que se encuentra en el SINALEVI; no en vano se habla que "en cuanto a transporte de personas, por artículo 2° de la Ley Reguladora de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, N° 3503 de 18 de mayo de 1965 y sus reformas", se reformó tácitamente, lo cual significa que el numeral 340 se sigue aplicando a las empresas públicas de efectos. 


           Como puede deducirse de lo que llevamos dicho hasta aquí, no existe ninguna contradicción entre las normas de la Ley 3503 y las normas del Código de Comercio, con la única excepción de las empresas públicas que se dedicaban al transporte de personas, en lo cual, obviamente, sí se produjo una derogatoria tácita. Desde esta perspectiva, la modalidad del contrato de transporte de personas, en su modalidad de empresa privada, puede coexistir con el hecho de que el Estado haya asumido la titularidad del transporte público remunerado de personas, en su modalidad taxi. Entre ambas normativas no se produce una contraposición insalvable, de tal forma que ambas pueden tener existencia en nuestro medio.


             Además de lo anterior, como base en los principios de interpretación que hemos indicado supra, frente a la duda –la cual a nuestro modo de ver no existe-, debemos optar por aquella que favorezca, en mayor medida, la libertad y los derechos fundamentales de los habitantes de la República y, en esta dirección, la que mejor se ajusta a las tesis del Tribunal Constitucional, es aquella que aboga por la existencia del contrato de porte de personas en la modalidad que hemos indicado atrás.


         A esta altura de la exposición, debemos preguntarnos sobre cuál es el alcance que tiene el contrato de porte de personas en Costa Rica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 3503. La respuesta es sencilla y elemental, muy limitado, toda vez que esta actividad subsiste como un servicio de naturaleza residual, el cual sólo puede ejercerse en forma discrecional. Estamos, pues, frente a una actividad que se hace en forma libre pero prudencialmente (acepción que le da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Madrid, España, 1947, al término discrecional), la cual no se dirige al público en general. Es una actividad típicamente privada, de naturaleza personal; consecuentemente, a diferencia de lo que ocurre en el servicio público, el negocio jurídico no es el resultado del azar o de acciones encaminadas a la colectividad, sino, más bien, el producto de una relación discreta, previamente concertada entre el porteador y el viajero. Además de lo anterior, lo normal es que el servicio se preste "de puerta a puerta". Lo anterior conlleva, la imposibilidad de realizar contratos en la "vía pública", in situ, toda vez que este tipo de empresa supone que, quienes se dedican a esta actividad comercial, tienen oficinas, locales acondicionados o un lugar permanente, donde la desarrollan. En este caso, pese a estar en presencia de un contrato consensual y no formal, debido a la titularidad que ejerce el Estado sobre el servicio público de taxi, no es posible que los negocios jurídicos sean el resultado de acuerdos entre sujetos privados en la vía pública. Mucho menos, les está permitido el recoger a personas en la vía pública; actividad propia y exclusiva de automóviles que se dedican al servicio público, en su modalidad de taxi. Como puede observarse de lo anterior, estamos en presencia de un contrato que tiene una naturaleza muy especial y, por consiguiente, con ciertas características de exclusividad que, evidentemente, lo diferencia de la actividad del servicio público. Por consiguiente, en nuestro medio, este tipo de actividad está dirigida a un grupo de clientes exclusivos, a un grupo cerrado, tal y como lo explicamos en su oportunidad en la opinión jurídica supra citada.   


         Ahora bien, cuando quienes ejercen el porte de personas se apartan de los anteriores lineamientos e incursionan en las actividades propias del servicio público, entre ellas, aunque no en forma exclusiva, las indicadas en el dictamen C-226-2002, ya no están ejerciendo esa actividad, sino que están prestado, en forma ilegal, un servicio público. Cuando ello ocurre, se está fuera de la ley y, consecuentemente, las autoridades correspondientes deben proceder a imponer la infracción respectiva con base en la normativa legal vigente.


         Por otra parte, de no realizarse la actividad comercial de porte de personas en los términos descritos, podríamos estar en presencia de un fraude ley. En efecto, el artículo 20 del Código Civil expresa lo siguiente:


 "Artículo 20. - Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él,  se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir."


         Es por esa razón que, en tal caso, lo que corresponde es aplicar el ordenamiento jurídico vigente a la persona que haya procedido de esa forma, toda vez que su conducta resulta antijurídica y, por consiguiente, es susceptible de ser sancionada.


 


III.- CONCLUSIONES.


            Sin perjuicio de lo que la Sala Constitucional resuelva, en definitiva, en el amparo y las acciones que está conociendo, se concluye lo siguiente:


1.- Se reiteran las conclusiones del dictamen C-226-2002 de 5 de setiembre del 2002, con las puntualizaciones y explicaciones que se han realizado en este estudio, en especial la connotación tan limitada que tiene el porteo de personas en nuestro medio.


 2.- El artículo 323 del Código de Comercio, en lo referente a las empresas públicas que transportan personas, fue tácitamente derogado con la entrada en vigencia de la Ley n.° 3503, no así, cuando dichas empresas, transportan efectos o noticias, ni tampoco en lo referente a las empresas privadas que transportan personas. Eso sí, la actividad de porte de personas se limita a los términos descritos en este estudio.


 3.- Con base en el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica, debe la Administración instruir a la Dirección General de Tránsito en los términos de este dictamen, para que se cumpla con el ordenamiento jurídico.


        De usted, con toda consideración y estima,


  

Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional

FCV/Sylvia A.