C-379-2003

2 de diciembre del 2003

 

 

  

Licenciada

Adilsa Suárez Alfaro

Auditora Interna

Municipalidad de Grecia

S.    O.

Estimada señora Auditora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio AI-MG-104-2003, del pasado 21 de julio.   Previo a entrar a pronunciarnos sobre lo consultado, le ofrezco las disculpas del caso por el atraso que ha tenido la tramitación del precitado oficio, motivado por el volumen de trabajo que afecta a esta Procuraduría.

I.                    Planteamiento de la consulta.

        Para efectos de una mayor claridad de lo que luego se dirá, nos permitimos transcribir íntegramente el texto de la consulta formulada:

"Me dirijo a ustedes con todo respeto y basándome en el Art. 71 inciso c) (sic) (1) de la Ley General de Control Interno, para consultarles si es legal o procedente que se contrate –por parte del Alcalde Municipal o del propio Concejo municipal-, un abogado externo para que conforme un Organo Director de Procedimiento Administrativo Disciplinario para llevar a cabo un Procedimiento Administrat6ivo contra la Auditoria Interna de esta corporación." (1).  Dicho artículo no existe en la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002.

              La anterior inquietud debe ser analizada con vista a la normativa que faculta a los auditores internos de los distintos órganos y entes de la Administración Pública formular consultas ante la Procuraduría General, así como los requisitos que la jurisprudencia administrativa de este Órgano ha establecido en tal supuesto.

 II.                 Requisitos de admisibilidad aplicables a las consultas formuladas por las Auditorias Internas.

          A raíz de la modificación sufrida del artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, misma que autoriza la consulta directa de los auditores internos, hemos precisado el ámbito en que se ejercita esa potestad:

"I. Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas por el auditor interno.

              De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.   Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor.   Este extremo ha sido desarrollado en dictámenes precedentes, de los cuáles nos permitimos la siguiente cita:

 "No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

    Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

    Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

    Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

    Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

    La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

"Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:

‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’"

    Tampoco puede versar la consulta sobre un caso concreto, ya que el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

    En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas.

    Asimismo, también estamos inhibidos de ejercer la función consultiva cuando se trata de materia electoral y cooperativa. Cuando estamos en presencia de la primera, a quien le corresponde pronunciarse es al Tribunal Supremo de Elecciones, ya que ejerce una competencia exclusiva y prevalente en este tipo de asuntos (véanse, entre otras, las opiniones jurídicas O.J.-080-2001 de 25 de junio del 2001, y la O.J.-016-2003 de 3 de febrero del 2003,). Cuando se trata de la segunda, es el INFOCOOP quien debe ejercer la función consultiva en esa materia. En este sentido, conviene advertir que el órgano asesor, en el oficio No. PC-008 de 30 de abril de 1997, suscrito por el Lic. Juan Luis Montoya Segura, Procurador Civil, indicó, claramente, que "...más bien correspondería al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, quien por disposición expresa del inciso n) del artículo 156 (actualmente es el 157) de la Ley de Asociaciones Cooperativas, tiene el carácter de organismo consultivo nacional en materias relacionadas con la filosofía, doctrina y métodos cooperativos…", pronunciarse sobre lo referente a las cooperativas. Esta postura fue seguida en otro dictamen, el C-003-99 del 6 de enero de 1999, en el que indicamos que el tema de las funciones y atribuciones de los organismos auxiliares del cooperativismo es competencia del INFOCOCOP, entidad pública que por disposición legal es competente para conocer, evacuar y orientar en esta materia.

    La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo mueve acudir al criterio del Órgano Asesor."  (Opinión Jurídica O.J.-033-2003 del 24 de febrero del 2003.  En igual sentido, C-107-2003 del 22 de abril del 2003)

 De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta.  Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:

 "Artículo 22.—Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley."

            Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo:   "a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico."); todo bajo el concepto "funcional" de auditoría interna:  "La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas." (artículo 21, ibid)

              Sin que se pretenda concluir que, en todos y cada uno de los casos,  los señores auditores internos del sector público deberán acreditar la relación entre su consulta y el ámbito de sus competencias, es claro que tal vínculo debe aparecer razonablemente del contenido de la gestión elevada a conocimiento de la Procuraduría General de la República.    Igualmente, la no exigencia del criterio legal, tal y como ha sido interpretada por este Órgano Asesor, no implica que, al menos, sobre el tema genéricamente considerado, se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema."  (Dictamen C-176-2003 del 13 de junio del 2003

              También se ha tenido oportunidad de precisar la relación existente entre el Concejo Municipal y el Auditor Interno, y de cómo, en algunos supuestos, debe acudirse a la opinión de la Contraloría General de la República para ajustar esa relación al mejor cumplimiento de los fines encomendados a las auditorías:

 "La promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ((Capítulo IV) y la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a desarrollar las auditorias internas, así como el conjunto de relaciones orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la Administración Pública en que se desenvuelven.

 Tal y como se citó anteriormente, se define el concepto funcional de la auditoría interna (artículo 21 de la Ley N° 8292), así como el conjunto de competencias básicas que está llamada a desarrollar (artículo 24 ibid).  Sin embargo, el contenido de su primera interrogante –tal y como la interpreta esta Procuraduría General-, nos sitúa en el terreno de las posibles relaciones que se establecen entre el Concejo Municipal y el Auditor Interno.  A tal efecto, no está de más recordar las siguientes disposiciones jurídicas.   La primera de ellas, está contenida en el Código Municipal (Ley N° 7794 de 30 de abril de 1998):

 "ARTÍCULO 52.- Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor."

 Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone: 

"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."

              En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración.   En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio.  Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones.

              Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas.   En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios.  De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno.   En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

              Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal.  Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador.   El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República. (Opinión Jurídica O.J.-179-2003 del 25 de setiembre del 2003)

              Con fundamento en los anteriores pronunciamientos de este Órgano Asesor, estimamos que no podemos evacuar su consulta en virtud de los siguientes razonamientos:

 1.                   Es dable suponer que la inquietud que interesa a la Sra. Auditora Interna puede ser evacuada por la asesoría legal de la Municipalidad de Grecia.   Sin embargo, tal y como se advierte en uno de los criterios transcritos supra, al menos se nos debe indicar la negativa de dicho órgano interno en atender la solicitud que aqueja a la consultante, aspecto que se echa de menos en su oficio AI-MG-104-2003.

 2.                   No se precisa la relación que tiene el tema de la consulta con las funciones atinentes a la auditoría interna.  Antes bien, nos parece que se trata de una consulta sobre un caso concreto, mismo en el que parece encontrarse precisamente la consultante.  De suerte tal que estaríamos incurriendo en el incumplimiento de un doble orden de requisitos de admisibilidad.

 3.                   En último caso, y atendiendo al artículo 24 de la Ley General de Control Interno, es recomendable que se analice, por parte de la consultante, la pertinencia de dirigir su consulta ante la Contraloría General de la República.

          Por último, y como colaboración para las tareas que cumple la auditoría interna de esa Municipalidad, nos permitimos transcribir, en lo pertinente, un dictamen relacionado con la designación de órganos directores, mismo que puede ser de su interés:

 "IV- SOBRE LOS INTEGRANTES DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

Varios de los puntos consultados se refieren a la integración del órgano director del procedimiento, por ello, los incluimos todos bajo este tema y subdividimos el mismo en dos puntos. En el primero nos referimos al número de integrantes y en el segundo a la posibilidad de que no sean funcionarios municipales; la aceptación expresa del cargo y la juramentación de los integrantes.

IV.A- Número de integrantes del órgano director del procedimiento:

El texto de la Ley General de la Administración Pública permite concluir que el órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado. Así, el artículo 314 indica:

" 1. El órgano que dirige el procedimiento será el encargado de dirigir la comparecencia.

2. Si el órgano es colegiado, será dirigido por el Presidente o por el miembro designado al efecto "

La determinación del número de funcionarios que integraran el órgano director deberá tomar en consideración el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (Artículo 269).

IV.B- Sobre la posibilidad de que los integrantes del órgano director del procedimiento no sean funcionarios públicos: La Ley General de la Administración Pública al referirse al tema del órgano director no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de integrarlo con sujetos que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la doctrina encontramos que el procedimiento administrativo es un canal o instrumento, por medio del que se forma la voluntad administrativa. Es un medio para la realización de una prerrogativa pública realizada por medio de los órganos de la Administración, según la competencia que por ley les corresponda. Esa competencia es por supuesto un requisito de la validez del acto.

El jurista JUAN LUIS DE LA VALLINA VELARDE, en su artículo " Sobre el Concepto de Funcionario de Hecho " publicado en la Revista de Administración Pública Nº 29 de mayo-agosto de 1959, señala que por órgano de la Administración se entiende un complejo ideal de competencias y medios materiales, atribuídos a una persona física a fin de obrar y manifestar la voluntad administrativa, es decir, los órganos manifiestan hacia los terceros la voluntad de la Administración. El órgano y la Entidad a la cual pertenece aquél, no son dos personas jurídicas distintas, sino una sola, y la voluntad de la persona individual en cuanto órgano, tan sólo tiene significación jurídica respecto de la organización general de la que forma parte.

Por su parte, ZANOBINI citado por DE LA VALLINA indica que toda persona jurídica, y la Administración pública lo es, obra a través de los llamados órganos, pudiendo ser considerados desde un doble punto de vista: en abstracto y en concreto; abstractamente, se nos presenta como un complejo de atribuciones, de competencias, de medios materiales y personales referidos al logro de un determinado fin del Ente Público; pero en concreto el órgano no es sino la persona física que en un determinado momento actúa como titular del oficio, de las competencias y de las atribuciones del mismo. Bajo el primer aspecto, el órgano es una institución, de la cual el titular es sólo el elemento principal, pero que temporalmente puede faltar sin que la institución desaparezca; bajo el segundo aspecto el órgano es la misma persona física del titular, es decir, en este sentido podemos adelantar, aunque la expresión esté desprovista de rigor científico, que el órgano equivale a funcionario, que es la denominación corrientemente usada por los autores para designar al titular del órgano.

Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.

Ese razonamiento encuentra fundamento en la teoría de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa. Sobre el particular, FRANCISCO LLISET BORRELL establece:

" Que los particulares están llamados a desempeñar un importante papel en el campo del Derecho administrativo, no ya como administrados simples, o incluso como administrados cualificados, sino como sujetos activos y ejecutores de la actividad administrativa, junto con la Administración Pública, y como sustitutos o auxiliares de la misma, algo inconcuso en una época como la nuestra, y como la que se abre en nuestro horizonte histórico, de creciente complejidad en la vida social y de monstruosa expansión de los fines administrativos. Pues bien, en este plano es necesario situar la figura del vicario administrativo que implica la realización de función administrativa por particulares."

Pero para evitar una inflación de esta figura jurídica, no basta para calificar una actividad como función administrativa vicaria con que un particular despliegue una acción encaminada a un fin de interés público: dicha acción ha de ser pública en su aspecto objetivo, pero también en su aspecto subjetivo, es decir, ha de ser atribuida por el ordenamiento jurídico a la administración pública, como una potestad de ella, si bien admitiendo la transferencia del ejercicio de dicha potestad en favor de un particular a través de alguna de las técnicas legalmente admitidas." Uno de los ejemplos clásicos de esta posibilidad en el ejercicio de función administrativa, la encontramos en la figura del concesionario, sin embargo, debemos tener presente que la vicariedad encierra un conjunto de figuras específicas, por lo que a determinados efectos el término vicario de la Administración sustituye con ventaja al de concesionario.

El citado jurista LLISET BORRELL afirma que el concepto de vicario administrativo viene justificado por el artículo 28, 4, b) de la Ley sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Española, al establecer : " No podrán interponer recurso contencioso-administrativo en relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública: ... b) Los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella."

Por su parte, el ordenamiento jurídico costarricense contiene un presupuesto similar en el artículo 10.5 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Expresamente señala dicho artículo :

" 5. No podrán interponer juicio contencioso- administrativo, en relación con los actos y disposiciones de una entidad pública:

a) ....

b) Los particulares cuando actúen por delegación o como simples agentes o mandatarios de esa entidad."

LLISET afirma que el fundamento jurídico de la situación peculiar del vicario administrativo hemos de buscarlo, alternativamente, en una norma general o en un acto singular, que operan, a su vez, como técnicas de transferencia del ejercicio de una función administrativa. Es claro, que sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita.- El mismo autor expone los efectos de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa de la siguiente manera :

" a) El particular pasa a desarrollar una actividad que, en principio, como consecuencia de una específica atribución de potestad administrativa, corresponde a la Administración Pública. El particular se convierte, por obra y gracia de la habilitación de que ha sido objeto, en vicario administrativo, siéndole aplicables, en alguna medida, las normas exorbitantes del Derecho común.

b) Sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita (...) d) La adquisición de la condición de vicario administrativo, hace nacer la obligación de desarrollar efectivamente la función confiada, excepto si renuncia expresa o tácitamente, a su singular posición en los casos en que esta renuncia está permitida por el ordenamiento jurídico.- e) El vicario administrativo está sometido en función de la actividad administrativa que desarrolla a un cuadro de controles, a modo de tutela administrativa sui-generis, con el fin de que dicha actividad se sujete a los modos y formas establecidos y se encamine al interés público.- f) Tanto si el acto habilitante es unilateral como contractual, el vicario administrativo se encuentra en una posición especial de sujeción, que justifica, en su caso, la imposición de sanciones administrativas por defectuoso cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, inclusive la extinción del acto habilitante.

g) La actividad administrativa de los vicarios implica la impugnabilidad de los actos de esa naturaleza a través de una vía de recursos de alzada ante la Administración transferente, y, a través de ésta, ante la jurisdicción contencioso administrativa.- h) Como contrapartida de la condición de delegados o agentes descentralizados de la Administración pública que adquieren sus vicarios, se les prohíbe la impugnación de los actos dictados por la Administración transferente en el ejercicio de las competencias que retiene en última instancia. No podrán impugnar, por tanto, dichos actos en cuanto que agentes de la Administración pública, pero sí en cuanto que particulares.-" En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal.

El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados."   (Dictamen C- 173-95 del 7 de agosto de 1995)

 III.              Conclusión.

          En virtud de que la consulta formulada no reúne los requisitos de admisibilidad propios de gestiones elevadas a nuestro conocimiento por parte de los auditores internos de la Administración Pública (ausencia de relación del tema con las funciones encomendadas a esos órganos, aspectos administrativos que resultan de competencia de la Contraloría General de la República y análisis de un caso concreto), esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de atender la consulta formulada por la Sra. Auditora Interna de la Municipalidad de Grecia.

          Sin otro particular, me suscribo,

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

IVR/mvc