C-395-2003

16 de diciembre de 2003

  

 

Señor

Wálter Céspedes Salazar

Presidente Ejecutivo

Instituto de Desarrollo Agrario

S. D.

 Estimado señor:

          Con la aprobación del Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio número PE-845-2003 de 12 de mayo de 2003, recibido por este despacho el pasado 16 de mayo, por medio del cual Usted solicita a este órgano consultivo:

 "…que se aclaren algunas dudas relativas a la aplicación de los artículos 5 y 9 de la Ley Indígena # 6172 de 29 de noviembre de 1977 y al cumplimiento que debemos dar a la resolución de la Sala Constitucional voto # 2002-03468, expediente # 01-010881-0007-CO, de las 16.04 horas del 16 de abril de 2002, en la cual se ordena al Instituto de Desarrollo Agrario iniciar de inmediato los trámites necesarios para realizar los levantamientos topográficos para traspasar registralmente a las Comunidades Indígenas los terrenos parte recientes a las Reservas Boruca, Térraba y Curré. Dichos trabajos deberán estar concluidos en 6 meses después o sea el 28 de febrero de 2003.

Conforme a lo anterior solicito me aclaren lo siguiente:

a)      Se deben excluir de los planos los caminos públicos y ríos existentes dentro de las Reservas Indígenas, Boruca, Térraba, Curré, establecidas mediante los decretos # 5904-G, de 10 de abril de 1976, # 6036-G de 12 de junio de 1976,

b)        6037-G, de 15 junio de 1976, # 7267-G[i] y 7268-G, de 20 de agosto de 1977, antes de realizar un traspaso.

c)       Debe el Instituto de Desarrollo Agrario, expropiar a propietarios y poseedores de buena fe que no sean indígenas, antes de hacer el traspaso ordenado por la Sala Constitucional, Voto # 2002-03468.

d)      Pueden alegar derechos los poseedores que hayan adquirido sus tierras dentro de las Reservas Indígenas, Boruca, Térraba, Curré, posterior a la declaratoria de Reserva.

e)      Que consecuencias legales le acarrearía al I.D.A. si otorga las escrituras a las Asociaciones Indígenas de las Reservas mencionadas, si de previo no estudia el estado posesional interno de las tierras dentro de estas reservas.

f)        Que derechos le asisten a un ´no Indígena´ que haya comprado a un indígena o no indígena, tierras dentro de una Reserva Indígena, posterior a su declaratoria de reserva".

 I.- ANTECEDENTES

          El licenciado Carlos Enrique García Anchía, director de asuntos jurídicos del Instituto de Desarrollo Agrario, mediante oficio número DAJ-345-2003 de fecha 30 de abril de 2003, rindió su dictamen acerca de las interrogantes transcritas supra.

        Asimismo se adjunta copia de la documentación referida al trámite de traspaso de los territorios indígenas a favor de las respectivas comunidades, así como de los acuerdos de la junta directiva del IDA, en los que se dispuso adjudicar la elaboración de los trabajos de topografía y agrimensura de las reservas Boruca Sector 1, Boruca Sector 2, Curre Sector 1, Curre Sector 2, Térraba Sector 1 y Térraba Sector 2.

 III.- SOBRE LO CONSULTADO

        La Sala Constitucional, en la resolución que ordenó al Instituto de Desarrollo Agrario iniciar los trámites "para realizar los levantamientos topográficos necesarios para traspasar (registralmente) a las comunidades indígenas correspondientes, los terrenos pertenecientes a la reserva Boruca-Térraba"[ii], abordó el tema de los derechos de las comunidades indígenas que habitan en el país[iii]. Entre ellos, el de permanecer en sus lugares de asiento. Este reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas tiene su origen normativo en la ley general sobre de terrenos baldíos, número 13 de 10 de enero de 1939[iv], y aunque escapa al objeto de esta pronunciamiento, a modo de referencia, se transcribe lo dicho por esta Procuraduría en el pronunciamiento número C-112-1994, el cual señala en lo que interesa:

 "…para salvaguardar su modus vivendi y propietario, la Ley de Terrenos Baldíos Nº 13 de 10 de enero de 1939, artículo 8, declaró ´inalienable y de propiedad exclusiva de los indígenas, una zona prudencial a juicio del Poder Ejecutivo en los lugares en donde existan tribus de estos, a fin de que conserven nuestra raza autóctona y de liberarlos de futuras injusticias´.

Dicho carácter inalienable lo reafirma el Decreto Nº 45 de 3 de diciembre de 1945, creador de la Junta de Protección de Razas Aborígenes de la Nación y la Ley de la CONAI Nº 5251 de 11 de junio de 1973, en el Transitorio Unico. Esa Junta, antecesora de la CONAI, tuvo el encargo de delimitar, con ayuda del Instituto Geográfico, y proteger las reservas de tierras destinadas a los indígenas, al igual que promover el mejoramiento del nivel de vida, acorde con su identidad (Decreto 45 de 3 de diciembre de 1945, artículos 1 a 4 y Ley Nº 346 de 14 de enero de 1949).-

En la década del cincuenta se constituyeron algunas reservas indígenas (Boruca Térraba, Salitre Cabagra y China Kichá; ), inscritas luego a favor del Instituto de Tierras y Colonizaciones (Decreto Nº 34 de 15 de noviembre de 1956, 11 de 2 de abril, 26 de 12 de noviembre; ambos de 1966 y Transitorio de la Ley 5251 del 11 de junio de 1973), con un régimen análogo al consagrado en la Ley de Terrenos Baldíos, derogada por la propia Ley de Tierras y Colonización, artículo 108, aunque otorgando siempre amparo a las razas autóctonas (artículos 75 a 80).-

El Convenio Nº 107 de la Organización Internacional de Trabajo aprobado por Ley Nº 2330 de 9 de abril de 1959 (Gaceta 84 de 17 de ese mes y año), concerniente a la ´Protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales´, les reconoce legítimo derecho de propiedad (individual o colectivo) en sus tierras.-

La Ley Indígena, artículo 1º, ratifica varias reservas indígenas instituidas durante los años setenta y seis y setenta y siete, deja en manos de la Asamblea Legislativa la restricción de área y encomienda al Instituto de Tierras y Colonizaciones, en coordinación, de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, su demarcación, acepción amplia, según se verá.-

Por último, la Ley 7316 de 16 de octubre de 1992 (Gaceta Nº 232 de 4 de diciembre de 1992), aprueba el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que reconoce el respeto a las tierras de pueblos indígenas, señala el deber de los Gobiernos de adoptar las previsiones necesarias para determinar las que ocupan tradicionalmente y garantizarles la efectiva defensa de sus derechos de propiedad, posesión y adecuados procedimientos de reivindicación (artículos 13 a 16).- Dictamen número C-112-94, de 8 de julio de 1994.

        Precisamente, de las disposiciones la ley indígena número 6172 de 29 de noviembre de 1977, se infiere la respuesta a las interrogantes formuladas, pues allí se regula concretamente el tema de los derechos de los indígenas[v] y los no indígenas respecto a los territorios comprendidos dentro de las áreas de las reservas. Para una mejor comprensión del tema que se consulta, a continuación se transcriben los artículos relacionados con el tema de interés:

"Artículo 3º.- Las reservas indígenas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. Los no indígenas no podrán alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de estas reservas. Los indígenas sólo podrán negociar sus tierras con otros indígenas. Todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas en las reservas indígenas, entre indígena y no indígenas, es absolutamente nulo, con las consecuencias legales del caso. Las tierras y sus mejoras y los productos de las reservas indígenas estarán exentos de toda clase de impuestos nacionales o municipales, presentes o futuros[vi].

 Artículo 5º.- En el caso de personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas, el ITCO deberá reubicarlas en otras tierras similares, si ellas lo desearen; si no fuere posible reubicarlas o ellas no aceptaren la reubicación, deberá expropiarlas e indemnizarlas conforme a los procedimientos establecidos en la Ley de Expropiaciones.

(Así reformado por el artículo 65, inc. d) de la Ley Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).

Los estudios y trámites de expropiación e indemnización serán efectuados por el ITCO en coordinación con la CONAI.

Si posteriormente hubiere invasión de personas no indígenas a las reservas, de inmediato las autoridades competentes deberán proceder a su desalojo, sin pago de indemnización alguna.

(…).

Artículo 8º.- El ITCO, en coordinación con la CONAI, será el organismo encargado de efectuar la demarcación territorial de las reservas indígenas, conforme a los límites legalmente establecidos.

 Artículo 9º.- Los terrenos pertenecientes al ITCO incluidos en la demarcación de las reservas indígenas, y las Reservas de Boruca-Térraba, Ujarrás-Salitre-Cabagra, deberán ser cedidos por esa institución a las comunidades indígenas".

        El artículo 5 de la ley indígena establece dos casos en los cuales es posible gestionar la reubicación o bien la expropiación: el de los propietarios y el de los poseedores de buena fe; en este último caso, ya sea en tierras pertenecientes al IDA o no, que hayan adquirido su derecho de propiedad o posesión con anterioridad a la creación de la respectiva reserva. En estos supuestos, el IDA deberá reubicar a los propietarios o poseedores a que se refiere el primer párrafo del artículo 5 citado, o en coordinación con la CONAI, efectuar los trámites de expropiación e indemnización correspondientes.

        El traspaso de las tierras comprendidas en las reservas a favor de las comunidades indígenas, puede hacerse sin perjuicio de los derechos de los propietarios o poseedores de buena fe a que hace referencia el primer párrafo del artículo 5 de la ley indígena. Es decir, que en relación con los inmuebles de quienes son propietarios, su inscripción a favor de las comunidades indígenas sólo puede darse una vez reubicados, o en el momento en que así lo disponga la ley de expropiaciones vigente, si es del caso proceder a la respectiva expropiación.

        Lo anterior tiene relación con la inquietud planteada en su oficio, respecto a las consecuencias legales que podría enfrentar el IDA, si efectúa los traspasos sin haber estudiado de previo "el estado posesional interno de las tierras dentro de estas reservas". Tales estudios son importantes con miras a determinar aquellos casos que deben ser reubicados o expropiados con la indemnización correspondiente. El problema no es que dicho estudio no se realice, sino que quede sin reubicarse o expropiarse algún caso que, según lo que prescribe el citado artículo 5° de la ley indígena, debió serlo. Bajo ese supuesto, si el Instituto formaliza el traspaso sin reubicar a los propietarios o poseedores de buena fe, o sin haber iniciado los trámites expropiatorios, el traspaso no afectaría los derechos de propiedad y posesión de quienes no haya sido reubicados o expropiados con la respectiva indemnización, tal y como lo establece el citado artículo 5° de la ley indígena y de conformidad con lo que establece la ley vigente en relación con el ejercicio de la potestad expropiatoria, lo cual podría generar responsabilidad civil por parte del IDA en razón de los daños y perjuicios que tal situación podría causar a las comunidades indígenas, así como a los propietarios y poseedores afectados.

        Por tanto, y con el propósito de no dejar por fuera algún caso que debe ser reubicado o expropiado, es conveniente realizar aquellos estudios que lleven a determinar la situación jurídica de los propietarios o poseedores no indígenas, para así iniciar los trámites de reubicación o expropiación de las personas con derecho a indemnización, siguiendo el trámite previsto.[vii]

 Acerca de esta potestad administrativa, la ley de expropiaciones número 7495 de 3 de mayo de 1995 y sus reformas, establece en su artículo 1°:

"Artículo 1.- Objeto.

La presente Ley regula la expropiación forzosa por causa de interés público legalmente comprobado. La expropiación se acuerda en ejercicio del poder de imperio de la Administración Pública y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera sean sus titulares, mediante el pago previo de una indemnización que represente el precio justo de lo expropiado".

        En relación con lo anterior, los dos aspectos más importantes a considerar respecto de la potestad expropiatoria, son el interés público legalmente comprobado y el cumplimiento de las condiciones establecidas para optar por su ejercicio, entre ellas la valoración sobre la idoneidad del bien que se expropia para satisfacer ese interés público:

 "Esa valoración le corresponde a la Administración y en su caso, al juez. No puede ser consecuencia del ejercicio de la función consultiva. En consecuencia, salvo que existiera una ley que ordenase la expropiación de XX bienes, no podría un Organo Consultivo sustituirse en el ejercicio de la potestad expropiatoria afirmando la existencia de un deber de expropiar. Obsérvese que incluso cuando se señala que si el Estado quiere adquirir un bien sin el consentimiento "debe expropiar", no se está estableciendo que el Estado tenga un deber de expropiar el bien, sino señalando que aparte de la expropiación no existe un mecanismo jurídico constitucionalmente válido para que el Estado adquiera compulsivamente la propiedad de bienes propiedad privada".

Corresponde al Poder Ejecutivo apreciar si en cada caso concurren las condiciones y motivos necesarios para que proceda la expropiación. Dictamen número C-106-2003, de 21 de abril de 2003.

        En ese sentido, el ejercicio de la potestad expropiatoria sujeta a la respectiva indemnización, dependerá del resultado que arroje el estudio de cada caso concreto, que corresponde realizar a la administración. Al respecto, la Sala Constitucional al declarar con lugar un recurso de amparo presentado contra el IDA y la CONAI por la falta de resolución de un reclamo administrativo de cobro, relacionado con una expropiación hecha por el Estado, señaló:

"…la Sala sí estima necesario para la resolución de las pretensiones de los amparados, que el Instituto de Desarrollo Agrario, en coordinación con la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, realice los estudios técnicos, registrales y de campo respectivos para efectos de determinar en cada caso, las diversas variables que pueden incidir en la fijación de una eventual indemnización, tales como la adquisición por buena o mala fe de los bienes inmuebles involucrados, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Indígena número 6172". Sentencia número 2003-06477 de las once horas con tres minutos del cuatro de julio del dos mil tres.

        Por lo demás, no debe obviarse que "el resguardo de los derechos de los pueblos aborígenes no puede convertirse en una justificación válida para quebrantar los derechos que, el Derecho de la Constitución y los convenios internacionales sobre Derechos Humanos, reconocen, protegen y garantizan a la persona". (Dictamen C-129-2000).

         Ahora bien, en aquellos casos de personas no indígenas que hayan ingresado a las reservas con posterioridad a su declaratoria[viii], lo procedente es desalojarlos "de inmediato" sin pago de indemnización. Nótese que la ley es clara cuando dispone que las reservas son exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan, con lo cual no admiten la permanencia de personas que no cumplan con esa condición. Además de que como se dijo líneas atrás, todo traspaso o negociación de tierras entre indígenas y no indígenas, es absolutamente nulo (art. 3 ibídem).

        En cuanto a la pregunta de si se deben excluir de los planos, los caminos públicos existentes dentro de las reservas, debe aclararse que una vez que se compruebe que efectivamente se trata de caminos públicos (pertenecientes a la red vial nacional o a la cantonal, administrados por el M.O.P.T. y la municipalidad, respectivamente), su existencia deberá hacerse constar en los planos catastrados que se elaboren. Ello, por cuanto la ley número 5060, de 22 de agosto de 1972 y sus reformas, expresamente dispone que los caminos públicos son bienes demaniales que por su carácter se encuentran fuera del comercio de los hombres, son inalienables e imprescriptibles, por lo tanto no pueden ser inscritos a favor de particulares[ix], y por lo tanto no pueden perder nunca su condición de tales, salvo que exista norma legal expresa que los desafecte (artículo 262 del Código Civil). En igual sentido, las normas que regulan la inscripción de planos en la oficina de Catastro Nacional, artículos 41 y sigts. del decreto número 13607, de 24 de abril de 1982.

        Así, ante el caso de un traspaso registral, cuyo trámite se encuentra expresamente regulado y sometido al cumplimiento de una serie de requisitos, obviar el procedimiento vigente solamente provocaría mayores atrasos en la inscripción definitiva de los territorios a favor de las comunidades indígenas. Tal y como lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia número 3468-2002, deben respetarse las reglas impuestas por el ordenamiento jurídico para el levantamiento e inscripción de planos topográficos:

"la mención que hace el artículo 3° del Decreto 8516-G a los límites y coordenadas establecidos por el Instituto Geográfico Nacional, la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y los Decretos 5904-G, 6036-G debe ser entendida en el sentido de que la misma no autoriza al Instituto de Desarrollo Agrario a obviar los otros requisitos legales necesarios para la inscripción de documentos ante el Registro Público de la Propiedad Inmueble y de planos ante el Catastro Nacional. La anterior es la única interpretación que esta Sala puede dar al conjunto de normas en cuestión, en aras de permitir que el Instituto de Desarrollo Agrario cumpla con el compromiso establecido en el artículo 9° de la Ley 6172 (desarrollando, como se dijo, el convenio número 169 de la Organización Internacional".

        En todo caso, los terrenos ocupados por los caminos públicos que se encuentren geográficamente dentro de las reservas, benefician directamente a la comunidad indígena, brindándole a sus habitantes mayores facilidades de acceso a los servicios básicos (de asistencia médica, por ejemplo), pues en la mayoría de los casos, éstos se ubican fuera de los límites de los asentamientos.

        En el mismo sentido, los ríos también están sujetos al régimen de dominio público (artículo 1° de la ley de aguas; 50 de la ley orgánica del ambiente); mantienen su condición aún si abarcan parte de los territorios de una reserva indígena. Es decir, que se deben igualmente respetar el margen de protección de los terrenos que bordean los ríos y tomas de agua. Así lo establece la ley de cita, al señalar que las comunidades indígenas deberán velar por "mantener inalterado el equilibrio hidrológico de las cuencas hidrográficas y de conservar la vida silvestre de esas regiones" (artículo 7, ley 6172).

VI.- CONCLUSIONES:

 1)      En los supuestos del primer párrafo del artículo 5° de la ley indígena, el IDA deberá reubicar a los propietarios o poseedores, o en coordinación con la CONAI, efectuar los trámites de expropiación e indemnización correspondientes.

 2)      En relación con los inmuebles de quienes son propietarios en las condiciones del primer párrafo del artículo 5° de la ley indígena, su inscripción a favor de las comunidades indígenas sólo puede darse una vez reubicados, o en el momento en que así lo disponga la ley de expropiaciones vigente, si es del caso proceder a la respectiva expropiación.

 3)      Si el IDA formaliza el traspaso sin reubicar a los propietarios o poseedores de buena fe a que se refiere el párrafo primero del artículo 5° de la ley indígenas, o sin haber iniciado los trámites expropiatorios, el traspaso no afectaría los derechos de propiedad y posesión de quienes no hayan sido reubicados o expropiados con la respectiva indemnización, lo cual podría generar responsabilidad civil por parte del Instituto en razón de los daños y perjuicios que tal situación podría causar a las comunidades indígenas, así como a los propietarios y poseedores afectados.

 4)      Los ríos y caminos públicos que se ubiquen dentro de las áreas de reservas indígenas son bienes demaniales, sujetos al régimen de dominio público al cual pertenecen. Así debe constar en los planos que se inscriban ante el Catastro Nacional.

 5)      De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 ibídem, los traspasos o negociaciones de tierras entre indígenas y no indígenas, efectuados luego de su declaratoria de reserva, son absolutamente nulos. Por lo tanto, en estos casos deberá procederse a su desalojo sin pago de indemnización.

          De Usted, con toda consideración,

Dr. Julio Jurado Fernández                                   Licda. Gloria Solano Martínez

Procurador Adjunto                                                    Abogada de Procuraduría

JJF/GSM/pcm

 [i] El decreto 7267, de 9 de agosto de 1977, fue modificado por el decreto 25296 de 24 de junio de 1996, el cual a su vez fue reformado por el decreto 29956, de 26 de octubre de 2001.

[ii] Sentencia número 2002-3468, de las dieciséis horas con cuatro minutos de dieciséis de abril de dos mil dos.

[iii] Véase además artículo 11 , 12 13 y 14 de la ley 2330-C, de 9 de abril de 1959 y artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19 de la ley 7316, de 3 de noviembre de 1992.

[iv] "Artículo 8°.- (...) Asimismo se declara inalienable y de propiedad exclusiva de los indígenas, una zona prudencial a juicio del Poder Ejecutivo en los lugares en donde existan tribus de éstos, a fin de conservar nuestra raza autóctona y de librarlos de futuras injusticias."

Para profundizar en este tema, véase de Chacón Castro, Rubén "Los Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas Asentados en Costa Rica, a la Luz de la Legislación sobre Baldíos.(Referencias Introductorias Histórico-Jurídicas)". Instituto de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho. Universidad De Costa Rica. San José, Costa Rica, noviembre 1995.

[v] Respecto al concepto de indígena véase dictamen número C-045-2000 de 9 de marzo de 2000.

[vi] Según dictamen de la Procuraduría General de la República N° 277 del año 2001, suscrito por el Lic. Juan Luis Montoya, Procurador Tributario, la exención genérica objetiva en favor de las reservas indígenas que contiene este artículo, está tácitamente derogada por el artículo 1 de la Ley N° 7293 de 30 de marzo de 1992, Ley Reguladora de Exoneraciones vigentes, Derogatorias y Excepciones.

[vii] Acerca del tema de la indemnización, el tribunal constitucional ha señalado que "…la potestad estatal para expropiar un bien - para que sea constitucionalmente válida- está condicionada a que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir sin daño, de ahí la especial protección que el legislador dispuso al establecer el juicio sumario sobre el justo precio. La indemnización es una compensación económica debida por el sacrificio impuesto al propietario en el interés público, e importa restituir íntegramente al propietario el mismo valor económico de que se le priva y cubrir además los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación. Esta debe ser justa y previa, por ello debe de comprender el pago del valor objetivo del bien expropiado, los daños y perjuicios causados directa o indirectamente por el desapoderamiento, manteniendo económicamente incólume el patrimonio del expropiado. (…) con la indemnización justa se perfecciona la expropiación, por cuanto se transfiere el dominio a la administración mediante un acto administrativo que establece las características del bien y el pago de la indemnización justa. Las tres condiciones deben de concurrir para que válidamente quede perfeccionada la expropiación. (Sentencia número 4878-2000, de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del veintidós de mayo del dos mil dos).

[viii]En lo que interesa, las reservas fueron creadas mediante decretos número 5904, de 11 de marzo de 1976; 6036, de 26 de mayo de 1976; 6037, de 26 de mayo de 1976; 7268, de 9 de agosto de 1977 y 7267, de 9 de agosto de 1977.

[ix] "Artículo 2º.- Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. Las carreteras y caminos públicos únicamente podrán ser construidos y mejorados por el Ministro de Obras Públicas y Transportes. (…)".

Véase además sentencia de la sala constitucional número 2306-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

Respecto al régimen jurídico de las vías públicas terrestres, se remite a la Ley de Tránsito; Ley de Construcciones; Ley de Planificación Urbana; Reglamento de Construcciones; Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, entre otras.