C-398-2003

18 de diciembre del 2003.

 

 

Licenciado

Rodolfo Coto Pacheco

Ministro de Agricultura y Ganadería

S. D.

Estimado señor:

         Con la aprobación del Procurador General Adjunto a.i., me refiero al oficio Nº DM 971, de fecha 20 de noviembre del 2003, por medio del cual consulta a la Procuraduría General una serie de inquietudes sobre cuál es el régimen jurídico aplicable a varios trabajadores o empleados que, con cargo a los recursos del Fideicomiso MAG-PIPA/BANCREDITO, son contratados por el Fiduciario, para mantener la eficiencia operativa de aquél.

        Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:

I.- Antecedentes:

        En relación con el Fideicomiso MAG-PIPA, interesa traer a colación los siguientes antecedentes que logran extraerse de la O.J.-060-2000 de 2 de junio del 2000:

-         Ese Fideicomiso se creó para el uso de los recursos del Programa de Incremento de la Productividad Agrícola (PIPA), el 30 de abril de 1986.

-         Fue constituido por un fondo especial de dinero de hasta el equivalente en colones de quince millones de dólares, moneda de los Estados Unidos de América, producto de la recuperación de los préstamos otorgados a FERTICA y FEDECOOP, por el programa PIPA, para el abastecimiento de insumos básicos, según Contrato de Préstamos BID No. 711/SF/CR, celebrado entre Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, el día 21 de diciembre de 1982, ratificado por Ley No. 6887 de 5 de setiembre de 1983.

-         Su objetivo general es ampliar y fortalecer los servicios básicos de apoyo principalmente dirigidos al pequeño y mediano agricultor para incrementar la productividad de cultivos agrícolas. Para ese fin se señala qué actividades y organizaciones pueden ser financiadas por los dineros del Fideicomiso. El fondo se incrementaría con los intereses sobre los créditos otorgados dentro de los términos de este fideicomiso, así como el producto de las inversiones transitorias o intereses que generen hasta ser aplicados a los fines específicos. Es decir, se previó que los recursos no deberían permanecer ociosos.

-         Sus fondos son públicos y están destinados a un fin público.

-         El fideicomitente sería el Ministerio de Agricultura, el fiduciario sería el Banco Cooperativo Costarricense, R:L, quien se obligó a emplear los fondos transmitidos en la realización de los fines encomendados con absoluta responsabilidad y eficiencia. Por ende, BANCOOP se obligó a llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso, realizando las acciones necesarias, administrativas o judiciales para la recuperación de los créditos. Asimismo, haría todo lo posible por la recuperación de estos, sin ser responsable del resultado de esas acciones salvo que las pérdidas hubieren ocurrido por su culpa o negligencia en el ejercicio de los derechos y acciones correspondientes o en la inversión, manejo y atención de los créditos otorgados; sin embargo, respondería ante el fideicomitente según lo establecido en el artículo 647 del Código de Comercio.

-         El contrato de fideicomiso fue objeto de dos addendum por los cuales se modificaron varias de sus cláusulas, pero siempre con la finalidad de ampliar y fortalecer los servicios básicos de apoyo, preferentemente dirigidos al pequeño y mediano productor agropecuario para incrementar la productividad de sus predios.

-         Ante la situación que enfrentó Banco Cooperativo, la SUGEF se vio obligada  a intervenir el Banco y luego a iniciar su proceso de liquidación.

-         A raíz de esa situación, se realizó un convenio para sustituir el fiduciario entre el Banco Cooperativo Costarricense R.L, Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Banco Crédito Agrícola de Cartago al tenor del artículo 642 del Código de Comercio, en el fideicomiso 01-86. Dicha sustitución tenía como objeto evitar suscribir un "finiquito" con BANCOOP, por lo que se conviene que el Banco Crédito Agrícola de Cartago sea fiduciario sustituto en este fideicomiso.

II.- Problema planteado:

        Dentro del anterior contexto, surgen ahora dudas en clasificar como público o privado el régimen jurídico aplicable a varios trabajadores o empleados que, con cargo a los recursos del Fideicomiso, son contratados por el Fiduciario, para mantener la eficiencia operativa de aquél. Determinación que traerá como consecuencia, entre otras cosas, la aplicación en bloque de uno u otro régimen, que, a su vez, determinará la naturaleza de los actos y situaciones jurídicas en que se desarrolla o manifiesta esa determinada relación.

         Por lo anterior, se consulta lo siguiente:

"1. El personal que labora en un Fideicomiso del Estado cuyos fondos son públicos, se rige bajo la esfera del Derecho Laboral o bajo el Derecho Público, e independientemente la rama del derecho a la cual pertenecen, laboralmente todas sus relaciones deben sujetarse al principio de legalidad.

2. Ese personal tendrá como su patrono al Ministerio como Fideicomitente o bien al banco como Fiduciario; lo anterior independientemente de cuál sea el origen de los recursos que forman el salario de cada uno y los parámetros y requisitos que se exigieron para tal contratación.

3. Podrá convenirse por parte del Banco Estatal, establecer un régimen especial para los funcionarios que trabajan en los Fideicomisos que tiene a cargo como Fiduciario; personal que no siempre y tal y como se indicó líneas arriba, para por el procedimiento normal de contratación del banco.

4. Independientemente de la naturaleza de los recursos que integran el Fideicomiso, pueden los funcionarios de éste, convenir con su patrono –ya sea que éste sea el Ministerio o bien el Banco- diferentes modalidades de pago, incrementos salariales, fondos de ahorro y pensión, liquidaciones parciales de cesantía, etcétera, a los que cualquier otro funcionario del Ministerio o el Banco tenga en similares condiciones.

5. Puede convenirse formas diferentes o modalidades distintas de beneficios o acciones indicadas en el artículo anterior, entre los actuales empleados y los que a futuro laboren en el Fideicomiso, sin afectar el principio de igualdad."

III.- Sobre lo consultado:

A.- El Fideicomiso: Un contrato eminentemente privado, regido por el Derecho Comercial.

        Según lo ha precisado nuestra jurisprudencia administrativa: "El fideicomiso es un contrato comercial en el que intervienen tres sujetos: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El fideicomitente es el sujeto que tiene el poder sobre los bienes que integrarán el patrimonio del fideicomiso. El fiduciario es el encargado o titular del patrimonio fideicometido, lo cual es determinado en el poder o en el acto constitutivo o bien, depende del fin. El fideicomisario es el que se ve beneficiado por el fideicomiso. Esta figura se encuentra regulada en nuestra legislación en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio, de los cuales podemos extraer que se trata de un contrato de naturaleza eminentemente privada" (O.J.-060-2000 op. cit., y en sentido similar los pronunciamientos C-241-2001 de 5 de setiembre del 2001 y C-014-2003 de 27 de enero del 2003).

        Resulta entonces, que el contrato de fideicomiso se encuentra detalladamente regulado tanto por el acto constitutivo, en el que se establecen sus fines, como por la ley (Código de Comercio).

        Tanto la Contraloría General de la República como esta Procuraduría han sostenido que la Administración Pública se encuentra facultada para suscribir contratos de fideicomiso siempre y cuando no supongan la delegación de potestades administrativas, referidas de la actividad ordinaria del ente. De esta forma, no sería factible la constitución de un fideicomiso para la realización de las funciones propias de la Administración fideicomitente o, lo que es lo mismo, para la realización de las actividades para las cuales fue creada la respectiva Administración (Dictamen C-252-87 del 15 de diciembre de 1987, Opinión Jurídica OJ-055-97 del 30 de octubre de 1997, C-241-2001 op. cit., O.J.- 051-2001 de 7 de mayo del 2001 y O.J.- 072-2001 de 14 de junio del 2001).

        Razones de orden social y económico justifican la creación de fideicomisos públicos, como un medio que le sirve al Estado para concentrar, en un solo centro de imputación, diferentes recursos monetarios provenientes de diversas fuentes para destinarlos a varios y, en ocasiones, a miles de beneficiarios, limitando la aplicación de los recursos en un texto tan claro y conciso como lo es un contrato; y a través de un solo acto: el fideicomiso (O.J.-051-2001 op. cit.). En ese sentido, la Administración Pública "instrumentaliza" una figura eminentemente privada para alcanzar fines públicos que le impone el ordenamiento jurídico, en forma eficiente y eficaz (Pronunciamiento O.J.-069-2001 de 11 de junio del 2001).Conviene aclarar que pese a que el Fiduciario sea un banco el estado, dicho contrato no pierde su naturaleza privada, pues según lo ha definido este Órgano Asesor, aún y cuando estas entidades sean empresas públicas organizadas como instituciones autónomas (art. 189 constitucional), y por ello, en algunas operaciones, particularmente instrumentales (organización y funcionamiento), las regule el Derecho Público, lo cierto es que las operaciones financieras que realice directamente con sus clientes se rigen por el Derecho Privado (dictámenes C-270-1998 del 15 de diciembre de 1998, C-190-94 del 9 de diciembre de 1994 y C-241-2001 op. cit.).  Por ello hemos afirmado que la naturaleza del Fiduciario o del Fideicomitente no tienen influencia alguna sobre la naturaleza del Fideicomiso como acto jurídico y su régimen legal. Por ende, la participación de un ente público en esos contratos no modifica ni esa naturaleza ni su régimen jurídico (C-014-2003 op. cit.).

        En todo caso, tomando en cuenta que le Fideicomiso es un modo de gestionar y disponer de bienes en forma diferente a lo establecido en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, el legislador, en el artículo 14 de la Ley Nº 8131 ha dispuesto la necesidad de una autorización legal para constituir fideicomisos (C-014-2003 op. cit.).

B.- El Fiduciario: sujeto con capacidad jurídica, a quien le corresponde realizar los actos necesarios para la obtención de los fines del fideicomiso, y por ende, si su gestión genera obligaciones, es él, en calidad de tal, el responsable.

        Ahora bien, en lo que interesa a la presente consulta, debemos destacar que si bien la constitución de un Fideicomiso no comporta la creación de una persona jurídica independiente, lo cierto es que al Fiduciario es a quien le corresponde la administración y la ejecución del Fideicomiso, así como la prestación de los servicios que se deriven de esa administración (C-014-2003 op. cit.). Su actuación  se encuentra celosamente resguardada, pues se trata de que la misma se traduzca en el buen manejo del capital fideicometido y, por ende, de garantizar la exitosa realización de los fines del fideicomiso. Por ello, sus facultades se restringen, en principio, a la realización de los actos necesarios para la correcta ejecución del encargo recibido; para lo cual deberá desplegar todos los cuidados de un buen padre de familia o como también se conoce en materia comercial, los cuidados de un buen hombre de negocios  (Dictamen C-261-2000 del 23 de octubre del 2000, y en sentido similar el C-241-2001 op. cit. y O.J.- 051-2001 op. cit).

        Aún cuando exista un Comité Especial, así previsto en el contrato constitutivo, que de conformidad con lo previsto en el inciso 7) del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, tiene una función originaria eminentemente contralora en cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso, lo cierto es que no puede considerarse que el Fiduciario sea absolutamente irresponsable de sus actos, especialmente porque, en último término, es a él a quien le incumbe el efectivo cumplimiento del fin para el cual se constituyó el fideicomiso (O.J.-072-2001 op. cit.).

        Nuestros Tribunales de Justicia han reconocido que el Fiduciario es el sujeto con capacidad jurídica, a quien le corresponde realizar los actos necesarios para la obtención de los fines del fideicomiso, y por ende, si su gestión genera obligaciones, es él, en calidad de tal, el responsable.

        En tal sentido se ha afirmado lo siguiente:

"II . Por medio del contrato de fideicomiso una parte (fideicomitente), transmite a otra (fiduciario), bienes o derechos, para que éste los emplee en la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo. Se trata de la transmisión de bienes que forman un patrimonio autónomo finalizado a una actividad lícita. Así lo delimita el artículo 633 del Código de Comercio. Con esta transmisión no se crea una persona jurídica independiente, ni tampoco una "figura con personalidad jurídica restringida". Simplemente el fiduciario se convierte en propietario de los bienes que están afectos a una actividad o finalidad lícita establecida y éstos pasan a ser de su propiedad en calidad de fiduciario. Quien debe realizar la gestión indicada es el fiduciario y, en principio, la responsabilidad por los actos efectuados por él debe hacerse valer sobre los bienes fideicomitidos. Por ello es que, en cuanto a sus obligaciones y atribuciones, el artículo 644 del Código de Comercio señala que es al fiduciario, el sujeto con capacidad jurídica, a quien corresponde realizar los actos necesarios para la obtención de los fines del fideicomiso. En todas las normas citadas por el apelante, contrario a la interpretación que éste pretende darles, es el sujeto con capacidad jurídica denominado fiduciario quien actúa o ejerce los actos respectivos, no en representación de un "ente", sino en su condición de fiduciario. Es cierto, entonces, que se crea un patrimonio autónomo, pero no lo es que se trata de un sujeto, pues quien conserva tal calidad es precisamente el fiduciario. Por ello, no se puede accionar contra un "ente" al cual el ordenamiento jurídico no le ha conferido capacidad jurídica o de actuar. Si en la gestión del patrimonio fideicomitido, realizada por el fiduciario, se han generado obligaciones, es a él, en calidad de tal, a quien debe demandarse. (Resolución Nº 406 de las 11:15 horas del 13 de octubre del 2000, del Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, de San José, ratificado por la sentencia Nº 2002-00866 de las 10:30 horas del 30 de agosto del 2002, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).

C.- Las obligaciones del Fiduciario deben ser cubiertas con el patrimonio Fideicomitido.

      Según ha reiterado la doctrina comercial, así como nuestra jurisprudencia administrativa (entre otros el pronunciamiento C-241-2001 op. cit.), el patrimonio fideicometido es autónomo (art. 634 del Código de Comercio), de modo tal que es de uso exclusivo para el cumplimiento de los fines del fideicomiso e independiente de los patrimonios de las partes del contrato, por lo que no puede existir confusión alguna entre los mismos.

        Esa autonomía se manifiesta en la prohibición al fiduciario de garantizar las ganancias de los bienes del fideicomiso, así como en su obligación de traspasar al fideicomisario, al momento de la finalización del fideicomiso, los créditos pendientes (art. 647 Ibídem).

        Se trata entonces de la afectación de un patrimonio a un determinado fin: una unidad completa y autosuficiente en sí misma. De modo tal que el patrimonio en cuestión no podría ser perseguido por deudas que contraiga el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario -o viceversa-, excepto si el fideicomiso se ha constituido en fraude de los acreedores, según los términos que al efecto dispone el artículo 658 del Código de Comercio.

         Ahora bien, de lo expuesto también se deriva necesariamente que el fiduciario no debe utilizar su propio patrimonio para cubrir obligaciones que deriven del contrato de fideicomiso:

"...(s)i el patrimonio fideicometido es insuficiente, no podrán venir sobre los patrimonios de las partes del fideicomiso; los patrimonios son completamente autónomos. Supongamos que se da en fideicomiso una empresa comercial. La empresa puede sufrir quiebra; no quiebra el fiduciario; no quiebran los otros patrimonios fideicometidos; sólo se operará la quiebra, con todas sus consecuencias, en el ámbito del patrimonio fideicometido; no hay confusión de patrimonios; están separados perfectamente unos de otros los patrimonios fideicometidos. El fiduciario es titular de todos, y en esto quiero insistir, de cada uno en la medida establecida por el acto constitutivo o determinada por la finalidad concreta del fideicomiso." (Raúl Cervantes Ahumada, El Fideicomiso, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 5, mayo de 1965, p. 187).

          Así las cosas, es claro que el Fideicomiso es un contrato privado, por el cual se constituye un "patrimonio autónomo" mediante el cual se pueden generar derechos y obligaciones (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resoluciones Nºs 1771-99 de las 17:51 horas del 9 de marzo de 1999, 551-2000 de las 13:48 horas del 12 de enero del 2000, 5318-98 de las 17:00 horas del 22 de junio de 1998), que no se confunde con el patrimonio de quien sea el Fiduciario, Fideicomitente o Fideicomisario (O.J.- 040-2001 del 18 de abril del 2001 y C-014-2003 op. cit.).

D.- Fideicomiso no está sujeto a procedimientos de contratación administrativa.

         Ante la pregunta de si un Fiduciario puede contratar bienes y servicios para el Fideicomiso que maneja, con fondos públicos sin apego a la Ley de Contratación Administrativa, este Órgano Asesor, en el pronunciamiento O.J.-072-2001 op. cit.,  consideró que el sólo hecho de que el Fiduciario y el Fideicomitente sean entes públicos, en nada obliga a que deba aplicarse para todos los efectos la normativa administrativa que normalmente rige su actuación. Recuérdese que el patrimonio fideicomitido es un patrimonio autónomo que se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código de Comercio, y por supuesto, en su acto constitutivo; lo cual podría llevarnos a afirmar entonces, que en principio, los diversos actos o negocios que se realicen respecto de aquél patrimonio, se rigen por el Derecho Comercial, y en su defecto, por el Derecho Común. Por consiguiente, en dicho pronunciamiento se concluyó que "Dado que el fideicomiso cuenta con bienes que pueden enmarcarse en el concepto de fondos públicos, está obligado a respetar los principios, pero no los procedimientos, establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa. Ello aún cuando los recursos líquidos con que pagará los gastos de los contratos sea producto de la captación en el mercado de valores".

         E.- Principio de igualdad.

         Según lo ha establecido la Sala Constitucional en su jurisprudencia, la igualdad es solo lesionada si el trato desigual está desprovisto de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de esa justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos que produzca la medida considerada, debiendo darse una necesaria relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Entre otros muchos, véanse los Votos Nºs 0336-91, 0337-91, 0464-91, 1209-91, 6520-96 y 6685-96).

         Al respecto, para ilustrar mejor el punto, interesa transcribir el siguiente extracto:

"La igualdad contemplada en el artículo 33 de la Carta Política, significa que a los supuestos de hecho iguales han de serle aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho, tienen que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo a criterio y juicios de valor generalmente aceptados. Esto es lo que se ha denominado igualdad jurídica, que significa que todos los hombres que tienen similares características gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones. Dicho de otra forma, igualdad es igual trato ante circunstancias o situaciones iguales. De lo expuesto surge que las discriminaciones o beneficios que tengan una causa razonable, no son violatorios del principio de igualdad. Solo son inconstitucionales las discriminaciones hostiles, persecutorias, arbitrarias o estigmatizantes, que obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio de personas o grupos" (Resolución Nº 673-97 de las 12:51 horas del 31 de enero de 1997, Sala Constitucional).

Conclusiones:

         Con base en lo expuesto, y ante lo consultado, este Órgano Superior Consultivo concluye lo siguiente:

1.- Aún y cuando los trabajadores y empleados de los Bancos Comerciales del Estado -conceptuados como empresas públicas organizadas como instituciones autónomas (art. 189 constitucional)-, se consideren, en sentido amplio, servidores públicos (doctrina del artículo 112. 4 de la Ley General de la Administración Pública), en razón de la naturaleza eminentemente comercial del contrato de Fideicomiso, el origen público del Fiduciario, del Fideicomitente  o de los fondos fideicomitidos, esas circunstancias no modifican en lo absoluto la naturaleza misma del Fideicomiso como acto jurídico y de los actos o negocios necesarios para su gestión y administración, y menos el régimen legal aplicable, que es eminentemente privado (laboral o comercial).

2.- Si bien la constitución de un Fideicomiso no comporta la creación de una persona jurídica independiente, sino la constitución transitoria de un patrimonio autónomo, lo cierto es que al Fiduciario es a quien le corresponde la administración y la ejecución del Fideicomiso, así como la prestación de los servicios que se deriven de esa administración, y por ende, si su gestión genera obligaciones, es él, en calidad de tal, al que deben imputársele. 

3.- Aún y cuando los Bancos Estatales sean empresas públicas organizadas como instituciones autónomas (art. 189 constitucional), y por ello, en algunas operaciones, particularmente instrumentales (organización y funcionamiento), las regule el Derecho Público, lo cierto es que las operaciones financieras que realice directamente con sus clientes se rigen por el Derecho Privado. Por consiguiente, los diversos actos o negocios que se realicen respecto de patrimonios fideicomitidos, se rigen esencialmente por el Derecho Común (laboral o comercial), o bien por la normativa secundaria que al respecto se promulgue conforme a la potestad de auto-organización que poseen dichas entidades bancarias; debiendo en todo caso respetar los principios, pero no los procedimientos, que rigen la Contratación Administrativa.

4.- Si partimos que estamos ante relaciones jurídicas regidas esencialmente por el Derecho Privado (laboral o comercial), es factible que pueda existir algún margen de negociación en las condiciones con que el Fiduciario podría contratar diversos servicios. Todo dependerá del margen que pueda dejar la potestad de auto-organización que posee, de principio, todo ente público.

5.- Bien podría contratarse en condiciones diversas a las que se han venido conviniendo. No obstante, conforme a la jurisprudencia constitucional, tal diferenciación de trato deberá estar provista de una justificación objetiva y razonable, claramente constatable; de lo contrario podría violentar el principio de igualdad jurídica.

         Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv