C-009-2004

13 de enero del 2004

 

 

Señor

Jorge Sauma Aguilar

Gerente General

Corporación Bananera Nacional

 

 

Distinguido señor:

 

Me es grato referirme a su oficio n.° G.G.517-2003 del 4 de diciembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre cuál es el régimen legal que debe prevalecer en relación con CORBANA, concretamente, si ésta debe regirse por el Derecho Público o el Derecho Privado, si debe regentar su organización por el Derecho Público y su actividad por el Derecho Privado, o debe considerarse que más allá de su ley reguladora, que es de Derecho Público, a tenor del artículo 3 de ese cuerpo normativo, debe esa entidad regirse por el Código de Comercio y del Derecho común.

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

 

En el oficio n.° D-40-003 del 28 de noviembre del año en curso, suscrito por el Lic.  Gonzalo Cervantes Barrantes, asesor legal del ente consultante, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

“4.- Resumen de los rasgos públicos de CORBANA:

 

Resumiendo lo anterior, puede afirmarse que CORBONA tiene una naturaleza jurídica compleja, dentro de lo cual guarda los siguientes rasgos de carácter público.

a) Es un ente público no estatal: Aunque formal y materialmente CORBANA mantenga la naturaleza societaria propia de su constitución, su actual ley califica a dicha empresa como un ente público no estatal, lo cual si bien le da carácter de público, al decirse de seguido ‘no estatal’ se alude a un grado menor de vinculación entre los fines del ente y los del Estado y entre los actos del ente y el contralor o la dirección estatal

b) En su capital participan entes públicos: En su capital social, aunque en forma minoritaria, participan el Estado, el Banco Nacional de Costa Rica, El Banco de Costa Rica y el Banco Crédito Agrícola de Cartago.

c) La mayor parte de sus recursos de operación son de fuente pública: Sus recursos para operar han sido establecidos por ley y se trata de una obligación tributaria de carácter parafiscal. Este elemento contribuye a establecer su naturaleza pública, sin embargo en nuestro medio no es determinante, pues, por ejemplo, la Corporación Hortícola Nacional se nutre de un impuesto que no puede calificarse de obligación parafiscal, porque los sujetos pasivos no son sus afiliados y aún así su ley de creación la calificada como un ente de interés público solamente (Artículo 23, inciso g), en relación con el artículo 1° de la ley N° 7628 de 26 de setiembre de 1996).

d) Fiscalización de la Contraloría General de la República: Tiene formalmente la fiscalización de la Contraloría General de la República, por la competencia facultativa de esta sobre ‘los entes públicos no estatales de cualquier tipo’. (Art.4, incisos a) y b) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). También por la norma especial que establece que sobre dicho ente la Contraloría debe realizar una auditoria anual, e informar del mismo a la Asamblea Legislativa. (Art. 21 de la Ley de la Corporación).

 

4.- Resumen de los rasgos privados y/o particulares de CORBONA:

 

En contraste con los anteriores rasgos de carácter público, por un lado, también, nos encontramos que dicho ente presenta las siguientes características de orden privado y/o particulares:

a) Se constituyó mediante un acto de derecho privado: Como sociedad anónima surge a la vida jurídica mediante un acto de derecho privado, por constitución simultánea, constitución cuyos efectos, a pesar de que el ente imperativamente  se convirtió en un  ente público no estatal, no se han extinguido, pues lo tenedores  del capital accionario privado, que es mayoritario, mantiene sus derechos en la sociedad, de modo que no se puede desechar esa estructura societaria primigenia, como n lo hizo la ley de modificación.

b) Su capital o patrimonio no es estatal: El sector público, El Estado y los Bancos Estatales que participan como socios tienen una participación minoritaria en el capital total de un 12, 61%; frente a una participación mayoritaria del sector privado del 87,31%.

c) Guarda un indudable carácter corporativo y societario: Este carácter corporativo y societario formal, en tanto su ley establece que es una corporación que mantiene las características de una sociedad anónima, responde a un sustrato de base colectiva real, representado por una verdadera pluralidad de propietarios o accionistas, donde, como antes de dijo, participan una mayoría de sujetos privados.

d) Sus fondos para operar dispuestos por ley consisten en aportes a fondo perdido de los socios particulares, a su vez, beneficiarios primarios del funcionamiento del ente. En correspondencia con la suma de sujetos que participan de un interés común y que constituyen la base colectiva del ente, se ha dispuesto a cargo de un sector de ellos, que a su vez son los beneficiarios primarios de dicho establecimiento, un aporte obligatorio u obligación parafiscal que si bien no pierde su naturaleza de obligación tributaria, se confunde en ella al sujeto pasivo y, a la vez, al beneficiario último de dichos recursos; esto por la especial naturaleza del ente.

e) CORBANA es un ente público económico relevante: La mayor parte de los entes autónomos son de carácter instrumental, porque los fines de estos en realidad son fines del Estado, y en relación con los mismos el Estado puede exigir la actividad necesaria para su cumplimiento, e inclusive lograrlo puede acudir a la sustitución de sus juntas directivas, mediante la remoción de sus integrantes por los procedimientos legales idóneos. CORBANA, por su parte, es un ente público económico independiente, en el cual los fines y el interés colectivo de sus socios son coincidentes con el interés nacional y los fines del Estado. Al ser un ente de base colectiva conformado mayoritariamente por sujetos privados, el fin del ente es propio de este y el mismo tiene más interés en el cumplimiento de sus fin propio que Estado, este último no puede exigir o imponer a CORBANA el cumplimiento de su fin propio y no puede el Estado sustituir a dicha institución actuando en lugar y por cuenta de esta, ni puede destituir a la Junta Directiva para colocar a otra en su lugar que haga lo que el Estado pueda considerar que es debido.

f) Fiscalización facultativa y particular de CORBANA: A diferencia de las instituciones autónomas, la fiscalización y control que ejerce el Estado sobre CORBANA es facultativa y a la vez muy particular, pues según su ley la Contraloría General de la República debe realizar un auditoraje anual e informar del mismo a la Asamblea Legislativa. (Art. 3, párrafo 2°, inciso a. de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Art. 21 de la Ley de la Corporación). Lo anterior es así porque si bien los recursos que percibe CORBANA para su operación, como lo establece el artículo 1 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, puede considerarse que no son parte de la Hacienda Pública, siguen siendo de fuente pública.

g) Responsabilidad del Estado con respecto de CORBANA: A diferencia de otros entes públicos, donde el Estado responde subsidiariamente por haberlos creados y ser su patrimonio exclusivamente y en su totalidad de aquel, en CORBANA, al tener la misma características de una sociedad de capital mixto y regirse por su ley y supletoriamente por el Código de Comercio y el derecho Común, el Estado como todos los restantes socios responderá por el monto de su aporte societario.

 

4.- Definición de la naturaleza jurídica actual de CORBANA:

 

Con base en lo anterior, puede concluirse que CORBANA tiene una naturaleza jurídica compleja y se puede definir como: ‘un ente público no estatal de carácter corporativo- societario que por el contenido de sus atribuciones y el tipo de actos necesarios para realizarlas es, a la vez, un ente comercial e industrial.”

 

“De acuerdo con el desarrollo anterior podemos concluir que a tenor del párrafo 1° del artículo 3° de su ley reguladora, en relación con el artículo 3.1 de la Ley General de la Administración Pública, CORBANA debe regirse por su ley especial tanto en materia de organización, como en su actividad, y en lo que la esta ley no regule debe regirse por el Código de Comercio y el derecho común. Sin embargo, a tenor del artículo 21 de su ley especial y 4 de su Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la misma, como hasta ahora ha sido, está sujeta a la fiscalización de dicho Organismo Contralor.”

 

B.-       Criterio del Dr. Mauro Murillo Arias de marzo de 1990.

 

El ente consultante aporta un estudio del Dr. Murillo Arias, denominado “Reforma a la Ley de Creación de ASBANA” que, en lo conducente, indica lo siguiente:

 

“6.1 ASBANA fue autoriza por ley a crearse como sociedad (anónima) mixta regida por el Código de Comercio, con el nombre de ‘asociación’.

 

6.2 En la práctica fue tenida como ente público no estatal.

 

6.3 El proyecto la configura como ‘corporación’, nombre más adecuado, tipo de sociedad anónima mixta, pero aclara expresamente que será un ente público no estatal.

 

6.4 Dada la necesidad de que la empresa disfrute de ventajas y desarrolle cometidos propios de los entes públicos, es correcta su configuración como ente público.

 

6.5 Dada la necesidad de que CORBANA funcione de la manera más ágilmente posible, es menester sustraerla de las numerosas e intensas restricciones soportables por los entes estatales, por lo que es acertado tenerla como no estatal.

 

6.6 Su régimen jurídico prácticamente será de Derecho Privado, aparte de lo dispuesto en su ley orgánica. Ello se justifica por su naturaleza empresarial y por el hecho de ser al fin y al cabo una sociedad anónima de capital mixto.

 

6.7 CORBANA n síntesis un diseño organizativo sui generis, que responde a la naturaleza de su gestión y que puede válidamente ser dispuesto por el legislador con base en sus potestades irrestrictas de modelos de Derecho Público.”

 

 

C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

En varias ocasiones, el Órgano Asesor ha tenido la oportunidad de referirse a temas afines al consultado. En efecto, en el dictamen C-246-95 de 29 de noviembre de 1995, expresamos lo siguiente:

 

“(…) porque CORBANA está definida por la ley, contradictoriamente, como un ‘ente público no estatal’ (una corporación) constituido como sociedad anónima:

‘Artículo 1.- Transfórmase la Asociación Bananera Nacional, Sociedad Anónima, en una corporación que conservará la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, y que en adelante se denominará Corporación Bananera Nacional, cuyas siglas serán CORBANA. La Corporación tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, estará domiciliada en la ciudad de San José y podrá establecer agencias y sucursales dentro y fuera del territorio nacional’. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990)

Artículo 3.- La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común.

Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.

El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla". (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990).

Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial. CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a las limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable, CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas (función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas.

Independientemente de lo antes expuesto, dadas algunas afirmaciones contenidas en los documentos remitidos, procede recordar que la organización de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no determina que dicha entidad sea de naturaleza privada y que su organización interna se rija por el ordenamiento jurídico privado.

Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones. Así como el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa. Fin público que es el que determina la aplicación del Derecho Público en ciertos campos y la vigencia del Derecho común en las relaciones contractuales con los clientes. La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa, máxime si esa sujeción es de carácter subsidiario, como es el caso de CORBANA. Permítasenos, al respecto, la siguiente cita:

"La sociedad que es propiedad de un ente público -en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por la ley o por acto de la Administración, con base en la Ley". E, ORTIZ ORTIZ: "La empresa pública como ente público". IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 8.

En consecuencia, aun cuando CORBANA sea organizada como sociedad anónima, constituye una empresa pública y como tal ente público.” (Las negritas no corresponden al original).

 

Por último, en el dictamen C-093-2003 de 3 de abril del 2003, concluimos lo siguiente:

 

“El artículo 4 de la Ley n.° 8353, de cuya constitucionalidad duda esta Procuraduría, no se aplica a las relaciones de empleo entre CORBANA y sus trabajadores, excepto a los miembros de la CLASE GERENCIAL, quienes sí ostentan el carácter de funcionarios públicos.”

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Se nos interroga sobre cuál es el régimen legal que debe prevalecer en relación con CORBANA, concretamente, si ésta debe regirse por el Derecho Público o el Derecho Privado, si debe regentar su organización por el Derecho Público y su actividad por el Derecho Privado, o debe considerarse que más allá de su ley reguladora, que es de Derecho Público, a tenor de su artículo 3, debe esa entidad regirse por el Código de Comercio y del Derecho común.

 

Tradicionalmente, la doctrina, para resolver este tipo de asuntos, ha seguido una técnica muy sencilla, la cual consiste en definir primero la naturaleza jurídica del ente y, posteriormente, dependiendo del resultado (ente público o privado) aplicarle el régimen jurídico (conjunto de principios, normas y reglas que regulan su organización, funcionamiento y procedimientos) correspondiente. Empero, en el caso que nos ocupa, la solución no es tan simple, por lo que a continuación vamos a exponer.

 

Existe intersubjetividad entre los estudios del tema, en el sentido de que CORBANA tiene una naturaleza jurídica muy particular. Para CERVANTES BARRANTES, es compleja, toda vez que reviste elementos públicos y privados a la vez. Por su parte, MURILLO ARIAS, nos habla de una naturaleza jurídica sui generis y; por último, el Órgano Asesor, en uno de sus dictámenes supra indicados, menciona que se trata de  una naturaleza mixta, ya que entraña actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas. Todo lo anterior significa, ni más ni menos, que para los propósitos del tema en estudio, la particularidad que posee CORBANA impide, en principio, que, mediante la precisión de su naturaleza jurídica, se pueda llegar a una conclusión cierta sobre cuál es el régimen jurídico aplicable. O dicho de otra forma, la precisión de su naturaleza jurídica no resuelve per se el problema del régimen jurídico aplicable, como sucede en la mayoría de los casos, por regla general.

Decimos por regla general, porque también existen casos donde pese a que un ente posee una determinada naturaleza jurídica o al menos esa es la que le asigna el legislador, su régimen jurídico no resulta acorde con ella. Dos ejemplos ilustran lo que venimos afirmando. En primer lugar, la jurisprudencia nacional y un sector importante de la doctrina, ha definido que los partidos políticos son entes públicos no estatales; empero, dada su particularidad, el régimen jurídico de lo público no se les aplica en toda su extensión, como se desprende, sin lugar a duda, del siguiente voto del Tribunal Constitucional, citado en el dictamen C-182-97 de 25 de setiembre de 1997, en que expresamos lo siguiente:

 

“Corresponde determinar, sin embargo, si esa constitución por acto privado permite afirmar, en nuestro medio, la naturaleza privada de los partidos políticos.

 

 

2-.       La función del partido es pública

 

Tradicionalmente, la doctrina toma como elemento determinante de la diferenciación entre entes públicos y privados la naturaleza del acto creador, así como el régimen jurídico al cual es sometido. Si el ente es creado por ley o acto administrativo, no podría considerarse, en principio, que el ente sea de naturaleza privada, máxime si el régimen jurídico es público. La creación estatal es, en ese sentido, un elemento de la publicidad del ente. Es de recordar que la afirmación contraria no es, empero, absoluta : si bien normalmente los entes creados por los particulares son entes privados, pueden existir entes públicos creados por acto de naturaleza privada, pero que se consideran públicos sea por las funciones que el ordenamiento les atribuye, sea por el régimen jurídico al que se les somete. Por lo que la naturaleza del acto de creación no es un elemento decisivo para establecer qué clase de ente es el partido.

 

 

Refiriéndose a los entes de base asociativa que se ven confiados el ejercicio de funciones públicas, la doctrina latinoamericana -en definición consagrada después por el ordenamiento- se pronuncia por reconocerles naturaleza pública, pero admitiendo las diferencias que presentan respecto de otros entes, los caracterizan como “entes públicos no estatales”.  Afirma la citada doctrina:

 

‘d) La creación del ente no es indispensable que provenga del Estado. Puede ser de origen privado. En este aspecto hay una diferencia esencial entre la persona jurídica pública estatal y la persona jurídica pública no estatal: mientras la primera indispensablemente debe ser creada por el Estado, las últimas pueden o no serlo. ...’. M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350-351.

 

‘Evidentemente toda entidad estatal salvo muy rara excepción, es creada por ley. ..Pero es más importante la excepción en el otro campo,  ya que pueden existir muchas instituciones que no son estatales y que son creadas por ley, especialmente las llamadas personas públicas no estatales que no integran la organización del Estado, como las Cajas de Jubilaciones profesionales que mencioné...De modo que la creación por ley, que es el índice más importante para distinguir las personas públicas de las privadas, es un índice de muy relativa importancia, por no decir casi nulo, para distinguir las entidades públicas no estatales’. .’ E, SAYAGUES LASO: ‘Distinción entre personas públicas y privadas’, Revista de Ciencias Jurídicas, N. 7-mayo de 1966, p.21.

 

‘Las notas que jurídicamente tipifican a las entidades públicas no estatales con personalidad jurídica concedida por el Estado son:

 

a)Creación estatal o no estatal. Tales entidades pueden ser creadas por acto estatal (ley, decreto, ordenanza u otro acto unilateral de la autoridad pública), o bien, excepcionalmente, por contrato o acto constitutivo privado, pero estando ligada la entidad al Estado por un vínculo de Derecho Público, v. gr. concesionarios de servicios públicos, universidades privadas, etc.

            En el mismo acto constitutivo señala los cometidos públicos de la entidad, las competencias  y prerrogativas que se le asignan, así como también establece las reglas fundamentales de su organización, dirección y fiscalización, representación de los sectores interesados, todo lo cual justifica su sometimiento a un régimen de Derecho Público.

b) Personalidad jurídica propia. Al igual que las entidades estatales, las personas públicas no estatales gozan de personalidad jurídica, que les confiere individualidad específica y la posibilidad que el ente titularice por sí derechos y deberes, atribuciones y competencias.

c) Patrimonio no estatal...

(....)

d) Asignación legal de recursos. Pueden por ley tener la percepción de alguna contribución a cargo de los administrados (v. gr. tasas, canon, tarifa, etc.) o recibir, por excepción, fondos regulares del presupuesto general pero por lo común subsisten con los ingresos propios de su actividad y aportes de sus asociados o afiliados.

e) Control de la administración central. El Estado, en la medida en que les transfiere potestades o competencias públicas, tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que desarrollan. El alcance del control depende de las disposiciones específicas de creación de la entidad, así como también de las prerrogativas que el Estado les haya asignado.

(....)

f) Irresponsabilidad estatal. ..

g) Otras diferencias de régimen jurídico con las entidades estatales, resultan de que no siempre las decisiones que dictan los órganos de las personas públicas no estatales son actos administrativos, no obstante hay casos en que los dictan; puede que se las exceptúe del procedimiento concursal o quiebra, al igual que las entidades estatales, aunque en estas últimas la excepción es absoluta; sus agentes no revisten calidad de empleados públicos, por lo cual su regulación jurídica está sujeta al régimen laboral ordinario o estatutario específico, pero no al estatuto del empleado público o personal civil de la Administración’. J. R, Dromi, Derecho Administrativo Económico, I, Editorial Astrea, 1980, pp. 53-56.

 

 

            Pero, como señala el mismo Sayaguez Laso, ninguno de esos elementos es por sí mismo definitivo:

 

‘Como pueden ver, llegamos a la conclusión de que ninguno de los índices o elementos que se han señalado, permite por sí solo resolver en forma definitiva la situación. Quiere decir que debe examinarse el conjunto de circunstancias o características establecidas por el legislador, cuando la persona jurídica de que se trata, ha sido creada por la ley; y cuando la persona no ha sido creada por el legislador, pero se creó conforme a leyes generales, hay que tener en cuenta las características que regulan la organización y funcionamiento de dichas entidades. Por lo tanto, respecto de las personas públicas, estatales o no estatales, que por regla general como lo hemos señalado son creadas por la ley, hay que estar en primer término a la voluntad legislativa claramente expresada. Cuando el legislador crea una persona, si la crea con carácter de entidad estatal, y con tal o cual categoría de entidad estatal, parece claro que esa voluntad legislativa es la que predomina en la calificación.’ E, SAYAGUES LASO: ‘Distinción entre personas públicas y privadas’, Revista de Ciencias Jurídicas, N. 7-mayo de 1966, pp.21-23.

 

 

            El hecho de que el acto constitutivo de los partidos políticos sea de naturaleza privada, permite determinar que no se está ante un ente estatal, una ‘institución del Estado’; pero no descarta la presencia de una entidad pública, concretamente de un ‘ente no estatal’, para lo cual habrá que estarse a otros elementos. Entre ellos, los fines de interés general y el desarrollo de una función pública atribuida por el ordenamiento jurídico, que justifica un control más riguroso y constante del Estado sobre el ente que el que normalmente puede ejercer sobre las personas privadas. Que los partidos políticos cumplan fines de interés general parece evidente, pero puede decirse que las funciones que desempeñan son de naturaleza pública?

 

 

            Los fines que los partidos políticos realizan son tributarios del papel que se le atribuye dentro de una sociedad democrática y que ahora consagra el artículo 98 constitucional en su segundo párrafo. En su redacción anterior y en la actual, el artículo 98 constitucional establece que el partido político es el medio indispensable para el ejercicio de los derechos políticos, máxime que en Costa Rica el derecho de elegir y de ser electo pasa necesariamente por la formación de partidos. Se comprende, entonces, que la Constitución disponga que son ‘instrumentos fundamentales para la participación política’. La gestión de los partidos sólo tiene sentido en relación con la actividad política del país, constituyéndose en ‘intermediarios entre el electorado y los órganos estatales de elección popular’ (Sala Constitucional, resolución N. 2881-95 de las 15:33 hrs. del 6 de junio de 1995). Los partidos están llamados a formar y manifestar la voluntad popular en materia política y a influir sobre la formación de la voluntad estatal. Actividades que se consideran de naturaleza pública. La participación política del ciudadano se canaliza preferentemente a través de los partidos y de las instituciones representativas con el objeto de influir en la elaboración de las opciones, en la selección de líderes, concretizando las alternativas sobre las que se pronunciarán los electores y en el control de las acciones gubernamentales. En ejercicio de estas actividades el partido expresa el pluralismo político indispensable en una democracia constitucional: el elector se decide por una concreta concepción política, la expresada por el partido de su preferencia.

 

 

            La participación política es actividad de carácter público y no simplemente de interés público, por lo que el ente que permite esa participación no puede ser de naturaleza privada. Se descarta, así, la posibilidad de que el partido sea una asociación privada de interés público. Por el contrario, debe aceptarse que se está en presencia de ‘entidades de Derecho Público’, (Sala Constitucional, resolución N. 2150-92 de las 12:00 hrs. del 8 de agosto de 1992). Una entidad que, empero, no puede inscribirse dentro de la estructura estatal, en razón de su carácter asociativo, lo que no impide que desempeñe función pública. Elementos que según la doctrina latinoamericana llevan a concluir en la existencia de un ente público no estatal, tal como lo ha conceptuado la jurisprudencia constitucional, que no obstante enfatiza en su base asociativa (resolución 2881-95 antes citada): los partidos son asociaciones con una finalidad específica que es ‘servir de intermediarios entre el electorado y los órganos estatales de elección popular’.

 

 

            Es de advertir que la naturaleza pública del partido político no entraña, en modo alguno, el sometimiento de éste a las mismas reglas a que están sujetos los entes públicos, estatales y otros no estatales. Los partidos políticos no ejercen función administrativa. Por consiguiente, no están sometidos al principio de legalidad que rige la Administración Pública. Tampoco gozan de las prerrogativas de poder público que el ordenamiento reconoce a entes administrativos. El poder de regulación del Estado es, por otra parte, limitado y comprende esencialmente los aspectos atinentes a los procesos electorales y al derecho de participación política de los ciudadanos -legislación que es necesariamente de Derecho Público-, sin excluir determinados puntos sobre su organización y funcionamiento. Empero, a diferencia de otros entes públicos no estatales, los partidos políticos tiene un poder de autoregulación amplio, producto de su base asociativa, que ha sido reafirmado por la jurisprudencia constitucional:

 

 ‘...Cuando el Estado regula los partidos limita la potestad de autoregulación de los asociados, pero a la vez él tiene sus propios límites para hacerlo. En ese sentido, la voluntad del Estado no puede excluir la de los adherentes, son pena de invalidar el derecho de participación política de éstos en cuanto se expresa mediante partidos. No podría el Estado ejercer válidamente su competencia reguladora en cuestiones de apreciación política, como el programa del partido, su orientación o concepciones políticas...’ (íbidem).

 

 

            Poder de autorregulación que abarca no sólo esos aspectos de apreciación político-ideológica, sino también lo relativo a los afiliados o miembros del partido, respecto de los cuales la jurisprudencia constitucional considera que son “entes de carácter privado”, por lo que corresponde a los estatutos del partido regular las relaciones entre los miembros o adherentes y la organización partidista.”

 

Ahora bien, sobre el particular hemos sido muy críticos, pues resulta que se le da a un ente –en este caso a los partidos políticos- una naturaleza pública en razón de su fin o función para, acto seguido, afirmar que no pueden engarzarse en la esfera de lo estatal y que, además, al no ejercer función administrativa no están sometidos al principio de legalidad, presupuesto esencial, razón de ser, de toda la organización administrativa. Dicho de otra forma, qué sentido tiene, qué efectos prácticos conlleva, el calificar a un ente de público, aunque sea en la esfera de lo no estatal, para luego afirmar que los principios y los institutos fundamentales del Derecho Público le resultan ajenos, más aún: son incompatibles con su naturaleza. Nadie discreparía de la afirmación de que un partido político sujeto al principio de legalidad, a la ley de contratación administrativa, a la potestad de dirección, etc., haría imposible su organización y funcionamiento, amén, de que implicaría una lesión tan severa al principio democrático y las libertades políticas que, muy probablemente, provocaría el colapso de nuestro sistema democrático. En esta dirección, resulta más sabia la Ley de Partidos Políticos española, Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio que, sin tapujos y sonrojos, expresa que tales entes son privados, lo que no impide, de ninguna manera, dada su relevancia, su finalidad y función, que el Estado ejerza sobre ellos una serie de potestades en virtud de tales circunstancias. Al respecto, en su exposición de motivos, se manifiesta lo siguiente:

“Por otra parte, aunque los partidos políticos no son órganos constitucionales sino entes privados de base asociativa, forman parte esencial de la arquitectura constitucional, realizan funciones de una importancia constitucional primaria y disponen de una segunda naturaleza que la doctrina suele resumir con referencias reiteradas a su relevancia constitucional y a la garantía institucional de los mismos por parte de la Constitución. Desde uno u otro punto de vista, el tiempo presente reclama el fortalecimiento y la mejora de su estatuto jurídico con un régimen más perfilado, garantista y completo. Si ello es así para toda asociación, con más motivo ha de serlo para las asociaciones políticas, cuya finalidad es la de aunar convicciones y esfuerzos para incidir en la dirección democrática de los asuntos públicos, contribuir al funcionamiento institucional y provocar cambios y mejoras desde el ejercicio del poder político. Pero también en cuanto los partidos son instrumentos fundamentales de la acción del Estado, en un Estado de Derecho avanzado y exigente como el que disfrutamos, que pone límites y establece garantías y controles frente a cualquier sujeto, por relevante que éste sea en la estructura constitucional. Puede decirse, incluso, que cuanto mayor es el relieve del sujeto y su función en el sistema, más interés tiene el Estado de Derecho en afinar su régimen jurídico.”

 

Todo lo anterior nos permite hacer una reflexión de carácter general, que será retomada más adelante, y es que el legislador ni la jurisprudencia deben calificar a un ente de público por el sólo hecho de que cumplen una función o una finalidad pública, cuando tal calificativo resulta contrario a su naturaleza, de manera tal que son incompatibles con él los principios e institutos del Derecho Público. Más aún, para evitar seguir introduciendo confusiones en un sistema jurídico ya de por sí complejo que, en muchos casos, no responde a una unidad de sentido, sino a situaciones que se alejan del sentido común, no es necesario publicizar un ente por el solo hecho de que cumple una función pública o su actividad entraña un fin público. En estos casos, es factible, jurídicamente hablado, otorgarle una naturaleza jurídica acorde con su razón de ser, sin que por ello se desconozca que su actividad o existencia entraña un interés público, elemento que le permite al Estado ejercer sobre él importantes atribuciones. Estaríamos, pues, frente a lo que en doctrina se conoce como un ente privado de interés público.

 

Otro ejemplo de lo que venimos afirmando, son los colegios profesionales. En efecto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que son públicos en lo referente a las funciones públicas que realizan, pero en los demás aspectos, resultan ser una entidad de naturaleza privada. En el dictamen C-067-2002 de 5 de marzo del 2002, expresamos lo siguiente:

 

            “Antes den entrar en el análisis puntal del asunto, debemos hacer referencia a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, así como a las funciones públicas que ellos ejercen.

 

             Ha sido conteste la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que los colegios profesionales son entidades públicas no estatales. En efecto, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los colegios profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:

 

            ‘A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

 

            Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

 

            En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa.  En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos.  Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’" (O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996).’

 

          Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 4144-97, estableció un deslinde entre las funciones públicas y privadas que ejercen este tipo de entes. Al respecto, expresó lo siguiente:

 

‘Io. Ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones que los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público:

 

‘..los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que, por delegación de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos disciplinariamente...’ (sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de mil novecientos noventa).

 

Sin embargo, no todas sus funciones revisten de ese carácter público, sino precisamente sólo las relacionadas con las regulaciones a la profesión y su régimen disciplinario. Sobre este distinto carácter de unas y otras funciones de los Colegios Profesionales, es ilustrativo lo dicho por esta Sala en sentencia 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en que, en lo que interesa, se consideró:

 

‘...la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, siempre, desde luego, dentro de la cuestión de si son simples asociaciones privadas o si por el contrario, son corporaciones con personalidad jurídica pública. La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada ‘Administración Corporativa’, que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas... Pero debe advertirse que no toda corporación de Derecho público forma parte de la Administración Pública. Sólo en campos muy específicos, como se verá más adelante, las actuaciones de las corporaciones sectoriales de base privada, estarán reguladas o serán actividad administrativa. La doctrina más calificada del Derecho Administrativo, sobre el tema, sostiene que el propósito de los colegios profesionales es hacer valer intereses de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal. El fin inmediato de una Corporación lo constituye la atención de los intereses de sus miembros, que es precisamente lo propio de este tipo de personas jurídicas. Por ello lo propio de los Colegios es defender los ámbitos competenciales de las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las competencias desleales, perfeccionar las condiciones de ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y sus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc.- Es evidente que todos estos son fines privados, pero que no excluye la posibilidad de que con frecuencia incidan sobre regulaciones públicas (las regulaciones de las profesiones) y sobre esta base privada se produce con el fenómeno adicional, que no afectando a la sustancia de estos entes, es lo que ha sólido justificar su inclusión en la categoría de Administraciones Públicas, aportando otro grave factor de equivocidad, como lo es la atribución a los mismos por el ordenamiento jurídico, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias de ésta; esto es, utilizar a estas Corporaciones según la técnica de la "auto-administración", confiriéndoles facultades en el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros. Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o colegios...En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas.’

 

En este sentido, no toda actividad realizada por un colegio profesional tiene carácter público, ni participa de su naturaleza, pues si se trata de cuestiones relacionadas con el bienestar común de los agremiados, como ha dicho también esta Sala, se rigen por la autonomía de la voluntad…’

 

         Como puede observarse de lo anterior, todo lo referente a la materia disciplinaria se engarza dentro de una función típicamente administrativa, la cual, obviamente, está regenta por el Derecho Público.” (Las negritas no corresponden al original).

 

En el caso que tenemos entre manos, encontramos, como ya se indicó atrás, un ente cuya naturaleza jurídica es harto compleja. El problema es que no es una empresa mixta en sentido estricto, toda vez que, a diferencia de lo que ocurre en este tipo figura organizativa, en el caso de CORBANA tenemos un ente que cumple un fin público (el fomento del desarrollo bananero), que percibe una contribución parafiscal mediante la cual se financian sus gastos operativos, que goza de un régimen exoneratorio,  que ejerce funciones regulatorias en relación con las actividades productivas y comercializadoras bananeras, que puede contar con garantías del Estado, que sus socios tienen limitados sus derechos patrimoniales, etc. En el caso de la empresa mixta, como es bien sabido, se unen el sector público y el privado, para alcanzar, conjuntamente, un objetivo económico. Lo característico de estas empresas es la participación de ambos sectores, tanto en la propiedad del capital social como en la gestión de la empresa. Incluso, en la actualidad, se ha acuñado un concepto más amplio de sociedad mixta, en el cual se incluyen no sólo las alianzas entre el sector público y privado, sino también entre sujetos de éste último, por lo que las sociedades de economía mixta, también conocidas como join-venture, son definidas como: “…el desarrollo de una actividad empresarial de forma conjunta y a priori de manera temporal entre socios que comparten el capital. Los motivos fundamentales por los que compañías deciden crear una sociedad mixta son: * La transferencia de tecnología o el desarrollo en común de un nuevo proceso o producto. * Soslayar los contingentes y otras restricciones a las importaciones. * Aunar esfuerzos y competencias para alcanzar unos logros que no se podrían obtener de forma separada. * Compartir costes y riesgos- * Adquirir recursos que no están disponibles en el mercado” (BUENO CAMPOS (Eduardo) Fundamento de Economía y Organización Industrial. Editorial Mc GraW Hill, primera edición, 1993, páginas 323 y 324).

 

 

Algunos autores hacen una distinción entre empresas mixtas públicas y mixtas privadas. Señala la Licda. Valverde Kooper, al respecto:

 

“En Italia se le considera privadas, en Alemania e Inglaterra se le reconoce status público y en Francia se resuelve caso por caso, que parece ser el criterio más adecuado, dada la diversidad de modalidades.  Un criterio importante es el régimen de privilegio que ostenta el Estado frente a los demás socios, independientemente de su participación social. Ahora bien, normalmente si tal participación es mayoritaria, el Estado asume ciertos privilegios (en cuanto a la integración de los órganos en cuanto al poder de decisión) que inclina la balanza hacia la publificación de la entidad. El mejor ejemplo lo constituye CODESA a la que la jurisprudencia nacional considera parte de la Administración Pública” (VALVERDE KOOPER (Mercedes) “Las Administraciones Públicas” en Antología de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984, página 97).

 

 

            Sobre este mismo aspecto, el Dr. Mauro Murillo expresa:

 

“Una desnaturalización de la sociedad se produce ciertamente cuando la administración es propietaria de la totalidad del paquete accionario. La presencia de socios privados se considera indispensable con el objeto que no se desvirtúe el fin de la sociedad” (MURILLO ARIAS (Mauro) “La Empresa Pública” Ensayo de Derecho Constitucional Costarricense. Editorial Juricentro, San José, primera edición, 1983, página 310).

 

 

          Por otra parte, también resulta que CORBANA no es un ente público no estatal en sentido estricto, toda vez que su conformación como sociedad anónima se aleja de lo que son los esquemas organizativos públicos en los cuales, tradicionalmente, se ha subsumido este tipo de ente (sobre la figura de los entes públicos no estatales puede consultarse la O.J.-113-99 de 29 de setiembre de 1999). Pero tampoco CORBANA es una empresa pública ente privado estricto sensu, por las razones que se han dado atrás a la hora de analizar la empresa mixta.  Ahora bien, como bien lo indica CERVANTES BARRANTES, CORBANA tiene rasgos de empresa mixta, de ente público no estatal y de empresa pública ente privado, situación que dificulta, en extremo, el determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a ella. Más aún, el asunto debe ser matizado y, desde ya, debemos afirmar que resulta riesgoso, dada la particularidad del ente, realizar afirmaciones de carácter general; muy por el contrario, el asunto debe ser decidido caso por caso. Empero, lo anterior no es óbice para que se fijen ciertos reglas orientadoras, ciertos criterios heurísticos, que le permitan al operador jurídico llegar a conclusiones ciertas en relación con el régimen jurídico a aplicar. Es dentro de esa lógica que vamos a continuar con este análisis. En esta dirección, MONTOYA MARTÍ, Encarnación. Las Empresas Públicas Sometidas al Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid-España, 1996, páginas 516 y siguientes, nos recuerda que el tema, a pesar de que no estamos ante un ente tan peculiar como CORBANA, ha generado confusión en la doctrina y en la jurisprudencia española. Al respecto, nos dice lo siguiente:

 

“Respecto a la naturaleza jurídica de las empresas nacionales, el TS mantuvo posturas contradictorias. Mientras en algunas ocasiones con algún exceso se calificada a la empresa nacional como una entidad indudablemente de Derecho privado, sin carácter alguno estatal. En otras ocasiones, se califica como entidad en algún modo pública y paraestatal.

 

El dato de la personalidad jurídica propia y diferenciada ha sido el criterio seguido por la mayoría de la doctrina para rechazar la adscripción funcional de la empresa pública en el seno de la Administración, y por ende, su encuadramiento en la Administración-organización. Y ello, a pesar de la existencia de fuertísimos nexos de unión entre órganos de la Administración y los órganos sociales.”

 

“Mas la actividad del servicio público como objeto social imprime un carácter especial a la empresa pública, al imponer ciertas singularidades en cuanto a la forma de su satisfacción, aun cuando adopte la forma de sociedad mercantil por acciones”

 

“Cuando la Administración emplea tácitamente la personificación jurídico-mercantil para prestar actividades de servicio público o calificadas por el legislador de funciones públicas, tales empresas adquieren su naturaleza pública. Así lo ha reconocido en alguna ocasión la propia jurisprudencia. El TS se manifiesta en este sentido, en la sentencia de 31 de marzo de 1989. En el caso de autos se alegaba que el Ayuntamiento de Alcobendas carece de competencia par resolver el acuerdo de la entidad urbanística colaboradora en cuestión. Tal alegación pretende basarse, sin apoyo o cita normativa alguna, en el carácter jurídico privado de la entidad recurrente y porque la capacidad de tutela del Ayuntamiento no alcanza a este supuesto.”

 

‘(…) Nada empece a cuanto aquí se expone que las entidades de conservación y, en general, las Entidades Urbanísticas colaboradoras tengan una naturaleza privada, pues no cabe duda de que las mismas colaboran y participan de funciones públicas y en estas actividades es aplicable el Derecho administrativo. Pretender sin más que los actos impugnables son de carácter civil o privado carece de todo fundamento (…)’

 

Las anteriores sentencias –pronunciadas al hilo de una variadísima casuística- ponen de manifiesto un criterio oscilante y parcial de la jurisprudencia en torno a la naturaleza jurídica de la empresa pública.

 

Mayoritariamente se califica de ente de naturaleza ‘totalmente privada’ en base al dato de la personalidad jurídica diferenciada de carácter privado. No obstante, va surgiendo una línea jurisprudencial, alentada por la doctrina del Tribunal Constitucional, en la que se afirma la comunicabilidad de la empresa pública con la Administración. Dicha comunicabilidad se basa fundamentalmente en control accionario.

 

Como elemento importante y cualificador de la empresa pública, aunque adopte una forma mercantil, aparece el concepto de servicio público. Con todo, ambos no deben ir necesariamente unidos. La unión de ambos, es decir, la prestación por la Administración de un servicio público bajo la forma de organización empresarial mercantil, insufla a las empresas públicas unas características especiales en su régimen jurídico-privado, en orden a acentuar la inescindible unidad de la Administración.”

 

          Si lo anterior es cierto para entes donde la estructura organizativa y su funcionamiento responden a esquemas generalmente aceptados o comunes, resulta aún más cierto cuando la entidad contiene características públicas y privadas, tal y como es el caso de CORBANA. Desde esta perspectiva, el asunto debe ser abordado con sumo cuidado.

 

          Dicho lo anterior, es menester establecer una priorización de las normas jurídicas que regulan la organización y el funcionamiento de CORBANA. Además, para fijar nuestra postura en sus justos alcances, es necesario precisar el tipo de actividad que realiza el ente de comentario.

 

          No ofrece dudas al Órgano Asesor el numeral 3 de la Ley n.° 4895 de 16 de noviembre de 1971, Ley de la Corporación Bananera Nacional Sociedad Anónima, cuando, en forma clara y precisa, señala que CORBANA se rige por las normas de esa ley. En esta dirección, el operador jurídico no encuentra mayores dificultades de interpretación. Así las cosas, la primera regla que extraemos, es que la fuente normativa prioritaria que rige la organización y el funcionamiento del CORBANA, es la Ley n.° 4895.

 

          Ahora bien, cuando existe ausencia de norma en la Ley n.° 4895, las normas que regulan la organización y el funcionamiento de la entidad, son las que se encuentran en el Código de Comercio y en el Derecho común. No otra cosa puede desprenderse de la afirmación que hace el legislador, en el sentido de “y, supletoriamente,” lo cual significa, sin lugar a dudas, que es el régimen jurídico privado el que regula a CORBANA, en su organización y funcionamiento, en todos aquellos casos en los cuales la Ley n.° 4895 guarda silencio (ausencia de norma).

 

De acuerdo con nuestro punto de vista, esta afirmación es conteste con una interpretación lógica y sistemática de la ley. La razón es elemental, ya que no tiene sentido que una entidad adopte el esquema de la sociedad anónima y, acto seguido, pretender que funcione como una entidad pública. Todo lo contrario, en estos fenómenos de instrumentalización del Derecho Privado o sus figuras, lo que se busca es que la entidad actúe como un sujeto de Derecho Privado para aprovechar, en aras del interés público, estos esquemas organizativos, los cuales resultan más ágiles y apropiados que las figuras jurídico-administrativas.  Sobre el particular, en el informe que elaboramos a causa de la tramitación del expediente legislativo n.° 13.250, expresamos lo siguiente:

 

“La Administración Pública, está constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada una con personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y privado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública. Además, el inciso 2 del artículo 3, de ese mismo cuerpo normativo, indica que el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

 

Con base en lo anterior, el Estado y los entes públicos pueden actuar a través de las normas del Derecho Público, en cuyo caso actúan con potestades exhorbitantes de Derecho común; o bien, intervenir por medio de los causes del Derecho privado o común desprovistos de las potestades de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso, el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados.

 

Ahora bien, tal y como acertadamente lo ha señalado la doctrina, el hecho de que la Administración Pública realice actos de Derecho privado no significa que esté persiguiendo fines privados.  El Estado no puede perseguir fines privados para lograr sus cometidos, sus fines serán siempre públicos, independientemente de la figura jurídica que utilice, sea ésta de Derecho Público o de Derecho privado.

 

Lo que ocurre con  la actividad privada de la Administración Pública es que los entes públicos “ instrumentalizan” las figuras jurídicas del Derecho privado, para alcanzar los fines públicos que les impone el ordenamiento jurídico en forma eficaz y eficiente, situación que estaría lejos de lograrse, si se utilizaran las figuras del Derecho público. Lo que sucede, como señala un autor, es que se da una “privatización” de la vida pública, sobre todo en aquellos casos en los cuales el Estado o sus entes, han asumido actividades industriales, financieras o comerciales, las cuales no encuentran respuestas  adecuadas en los institutos del Derecho Público debiendo recurrirse, necesariamente, a los institutos del Derecho privado.

 

         Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ nos indican lo siguiente:

 

“En lo que se refiere al Derecho de la Organización, puede observarse que la Administración Pública utiliza en ocasiones formas organizativas que son propias del Derecho Privado. Así, por ejemplo, la forma de sociedad mercantil, concretamente la sociedad anónima, para muchas empresas públicas (todas las integradas en el Instituto Nacional de Industria, los Banco Oficiales, etc.) Así, también el contrato de trabajo (obreros y empleados) y no la relación de función pública a la hora de configurar la relación de trabajo en alguno de sus servicios. Lo mismo ocurre con las formas privadas de contabilidad, para evitar los rigores de la contabilidad pública que dificultan gravemente la realización de ciertas actividades.

 

¿Qué significan todos estos fenómenos? Sencillamente, que las formas del Derecho Privado se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes públicos.” (GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid-España, tomo I, reimpresión a la tercera edición, 1980, página 42).

 

 

También resulta acorde con una interpretación sistemática, porque de la relación con las otras normas del cuerpo normativo que estamos glosando, se desprende que, en todos aquellos casos en los cuales guarda silencio la Ley n.° 4895, ha de acudirse a las normas del Código de Comercio y al Derecho común atinentes a la materia.

 

A mayor abundamiento, si el numeral 3 de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes, cuanto más al estar en presencia de una entidad organizada como sociedad anónima, donde expresamente se autoriza tal posibilidad ante la ausencia de regulación en la Ley n.° 4895. Si bien la Ley General de la Administración Pública se refiere exclusivamente a la actividad, y no a la organización, al estar frente a una entidad organizada bajos esquemas organizativos privados, no encontramos motivo para impedir que el Derecho Privado regule su organización ante la ausencia de norma en la citada ley. Además, siguiendo ese mismo artículo de la Ley General de la Administración Pública, la postura que hemos asumido satisface plenamente su inciso 1, en el sentido de que es factible que el Derecho privado regule la organización de un ente público, cuando así una norma jurídica lo determina. En el caso de estudio, tal y como se dijo atrás, la normativa principal es la que se encuentra en la Ley de la Corporación; pero al disponer el legislador y, supletoriamente, el Derecho Comercial y el Derecho común, resulta conforme al ordenamiento jurídico que estos últimos regulen la organización de aquélla cuando se da el presupuesto de hecho que prevé el numeral 3 de la Ley n.° 4895.

 

Por otra parte, la interpretación que estamos siguiendo se adecua a la finalidad de la ley, por cuanto la intención del legislador fue que la entidad operara conforme a las reglas que se encuentran en la Ley n.° 4895 y, en ausencia de ellas, con base en las normas del Código de Comercio y el Derecho común.

 

En consecuencia, de lo dicho hasta aquí, se extrae una segunda regla, y es que, ante la ausencia de regulación en la Ley n.° 4895, CORBANA se rige por el Código de Comercio y el Derecho común.

 

Dicho lo anterior, debemos hacer una precisión de rigor. En efecto, cuando las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico se engarzan en lo público (verbigracia: propiciar y mantener un régimen equitativo de relaciones entre productores y empresas comercializadoras, que garanticen una participación racional y justa de cada sector en el negocio bananero; participar, conjuntamente, con el Gobierno de la República, en los foros y organismos internacionales relacionados con la actividad bananera; propiciar el ordenamiento del mercado internacional del banano para lograr una mayor independencia económica en todas las fases del negocio bananero; recomendar los precios mínimos de referencia de compra y la venta del banano en la modalidad FOB -libre a bordo-; propiciar una creciente participación de los productores nacionales en la comercialización del banano en los mercados internacionales, para lo cual cuenta con el Estado y los bancos del Estado; etc.), surge una tercera regla, y es que, cuando CORBANA ejerce tales funciones, el derecho aplicable, en ausencia de norma en la Ley n.° 4895, no será el Comercial o común, sino el Derecho Administrativo.

 

 En este supuesto, por lo que ya se insinuó al comentar atrás la jurisprudencia española y, por lo que más adelante se dirá, cuando CORBANA ejerce funciones públicas está realizando función administrativa, es decir, está desarrollando actividad y adoptando actos administrativos, los cuales, no sólo se rigen por el Derecho Administrativo, sino que pueden ser revisados por el Juez de lo Contencioso Administrativo. Al igual que ocurre con los Colegios Profesionales, cuando ejercen funciones públicas, independientemente de cuál sea la naturaleza jurídica, el derecho aplicar es el Administrativo, y no el común, máxime que, en el presente caso, se le atribuye a CORBANA la naturaleza de ser un ente público no estatal, precisamente por el fin (desarrollo bananero nacional) y algunas de las funciones que ejerce.

 

En esta dirección, la connotación de ente público no estatal adquiere relevancia y sentido, toda vez que con ella el legislador pretende someter a este Derecho propio y específico de las Administraciones Públicas, para utilizar la expresión de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, aquellos actos y actividades que se deriven del ejercicio de  las funciones públicas, en aras del resguardo de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los justiciables, garantizándoles que podrán ser revisado por el Juez de lo Contencioso Administrativo con el fin de verificar su conformidad o no con el bloque de legalidad. En esta dirección, el artículo 2 del proyecto de ley de Código Procesal Contencioso-Administrativo que, en la actualidad se encuentra en la corriente legislativo bajo el expediente legislativo n.° 15.134, es un acierto, al atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda las conductas o relaciones regidas por el Derecho Público no constitucional, aunque provengan de personas privadas o sean éstas sus partes. En la misma dirección,  MONTOYA MARÍN, Encarnación, op. cit., página 541, nos recuerda lo siguiente:

 

“La jurisprudencia es sin duda vacilante, pero comienza a valar la tesis de que para la prestación de servicios públicos o funciones públicas la Administración puede crear entidades sometidas al Derecho privado, y aun en forma de sociedad mercantil, que tienen la consideración de entes instrumentales, y que por ende se integran en la llamada Administración institucional.”

 

La postura que hemos asumido en este estudio no significa, de ninguna manera, que CORBANA, a partir de este momento, queda excluida de una serie de leyes que se han dictado con posterioridad a la Ley n.° 7147 de 30 de abril de 1990, cuya materia ha sido la regulación de las empresas e instituciones públicas. Tal y como se indicó atrás, para llegar a una conclusión cierta, en cada caso, será necesario realizar el respectivo estudio, para lo cual este dictamen espera constituirse en una importante herramienta cuando exista una duda razonable sobre cuál fue la intención del legislador (ratio legis).

 

Antes de finalizar, la Procuraduría General de la República no puede ni debe dejar pasar por alto la afirmación, en el sentido de que los fondos de CORBANA, en principio, no forman parte de la Hacienda Pública.  A nuestro modo de ver, aquellos recursos que provienen de la contribución parafiscal, así como los derechos patrimoniales que tiene el Estado y sus bancos en el capital accionario, son fondos públicos y, por consiguiente, forman parte de la Hacienda Pública. Lo que sí no forma parte de ella, son los derechos patrimoniales que tienen los socios privados sobre el capital accionario. Sobre el particular, el artículo 9 de la Ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, indica, en forma clara y precisa, que son fondos públicos los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos.  Además, no se puede obviar, siguiendo el numeral 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que los recursos que provienen de la contribución parafiscal son puestos a disposición de este ente mediante el ejercicio que hace el Estado de la potestad de legislar (norma con rango de ley) para conseguir los fines también definidos en la ley. En esta dirección, en la opinión jurídica O.J.-143-2002 de 10 octubre del 2002, manifestamos lo siguiente:

 

“En la medida en que un ente integre la Hacienda Pública, en los términos del artículo 8 de la Ley, puede entenderse que está sujeto a la competencia de la Contraloría General de la República y que, por ende, para todo efecto, se trata de un sujeto pasivo. Esa sujeción determinará la aplicación de la nueva Ley de Control Interno. Empero, al emitir la Ley Orgánica de la Contraloría General se diferenció entre los entes estatales y los no estatales para efectos de la fiscalización de los fondos públicos. Los entes públicos no estatales forman parte de la Hacienda Pública en la medida en que administren fondos públicos. Para lo cual se considera que estos fondos son los administrados, por cualquier título y han “sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado...”. A contrario, no se consideran los fondos producto del aporte de los colegiados. No obstante, que se delimita en esos términos el concepto de pertenencia a la Hacienda Pública y, por ende, sobre qué podría ejercer control la Contraloría, lo cierto es que el ejercicio de la competencia del Órgano Contralor sobre los entes no estatales es facultativo. En consecuencia, la Contraloría la ejerce si lo considera conveniente y necesario.  En caso de no estimarlo así, esos fondos no serán fiscalizados.”

 

En todo caso, lo anterior es sin perjuicio de lo que defina la Contraloría General de la República en este asunto, en el cual, como es bien conocido, posee una competencia prevalente y exclusiva.

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

1.-        CORBANA, en su organización y funcionamiento, se rige por las normas de la Ley n.° 4895.

 

2.-        En la ausencia de regulación en la Ley n.° 4895, CORBANA se rige, en su organización y funcionamiento, por el Código de Comercio y el Derecho común.

 

3.-        Cuando CORBANA ejerza funciones públicas, el derecho aplicable, en ausencia de norma en la Ley n.° 4895, no será el Comercial o común, sino el Derecho Administrativo.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

             

            Dr. Fernando Castillo Víquez

            Procurador Constitucional

 

FCV/kgr