OJ-001-2004

6 de enero de 2004

 

 

Señor

Diputado Federico Vargas Ulloa

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

S.          D.

 

Estimado señor:

 

          Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio N° CJ-179-11-03 de fecha 27 de noviembre último, recibido por este Despacho el día 8 de diciembre siguiente, por el cual solicita el criterio de esta Procuraduría, sobre el proyecto de ley "REFORMA DE VARIOS ARTICULOS DEL CODIGO NOTARIAL, LEY N° 7764",  expediente N° 14876, publicado en La Gaceta N° 174 del 11 de setiembre de 2002.

          Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

          A modo de preámbulo, conviene tener presente que el criterio que se emitirá es estrictamente técnico jurídico, de conformidad con la competencia atribuida a la Procuraduría por su Ley Orgánica, N° 6815, en su artículo 3° inciso b). De tal modo que no se entra a analizar la conveniencia u oportunidad del proyecto, toda vez que ello compete al plenario de la Asamblea Legislativa en uso de su potestad constitucional de predisposición normativa (legal).

          Hechas las anteriores referencias, conviene entrar en el examen del citado proyecto de ley.

          Para el análisis del artículo primero del proyecto, se hace necesario hacer una breve referencia al artículo 4, inciso f), ya que todos los artículos del Código Notarial que son objeto de las reformas que éste artículo plantea, tienen alguna relación con ésta norma.

              Sobre el punto, es de importancia la reciente resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el voto número 05417 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veinticinco de junio del dos mil tres, que reitera varios votos y que señala lo siguiente: 

"De la interpretación a contrario sensu del artículo 4 inciso f) citado, se desprende que sí se permitiría el ejercicio externo de la actividad notarial a quienes ocupen cargos públicos si no hay prohibición alguna al respecto -y por supuesto se cumplan los demás requisitos establecidos en el Código (como la no superposición horaria por ejemplo)- y por otro lado, no logra concluirse de dicho numeral que se limite en forma alguna el ejercicio interno de la actividad notarial para quienes ocupen cargos públicos, es decir, aun cuando hay una cierta limitación para el ejercicio externo, no se prohibe en ningún momento realizar actividad notarial para la propia entidad pública de la cual recibe salario el notario." (El resaltado en negrilla no es del original).

        En este sentido, está misma resolución, destaca:

"V.- Asimismo, de importancia para la resolución de este asunto debe recordarse que ya esta Sala ha analizado en otras -oportunidades los distintos regímenes de contratación de los notarios frente a la Administración, siendo un ejemplo de ello la sentencia número 2000-444 de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del doce de enero de dos mil. En dicha oportunidad la Sala reconoció que la contratación de servicios profesionales de abogado y notario puede realizarla la Administración Pública por dos vías:  como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y una compensación económica si se firma el contrato de dedicación exclusiva; y la contratación de profesionales en derecho- abogados y notarios- para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales. Así las cosas, en el primer supuesto, se ha reconocido la existencia de una relación laboral, de subordinación del profesional a la institución,  la cual es retribuida mediante el pago de un salario establecido de previo, el cual no permite al servidor recibir ninguna otra  remuneración por los servicios que presta. Por lo anterior, para los notarios de planta resulta improcedente el cobro de honorarios por la actividad notarial que realicen pues dicha actividad es retribuida en su salario, con lo cual se pretende evitar el pago de salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo." (El resaltado en negrilla no es del original).

          Con este voto, la Sala Constitucional viene a reafirmar, lo expresado por la Procuraduría ( OJ-008-99, C-071-99, C-073-99, C-146-99. C-179-99 , C-232-98 y C-35-2001), inclusive lo que recientemente fue aceptado por la Dirección Nacional de Notariado, en su resolución número 1817 de las quince horas del veinticinco de setiembre del dos mil tres, en cuanto al reconocimiento legal del "notario de planta" o como lo denomina la misma Dirección: "Notario Institucional" en la Administración Pública, quien  puede   ejercer  la  función  notarial para  a  entidad patronal con quien labora, siempre que cumpla con los requisitos legales establecidos y no encontrarse con impedimento de conformidad con el inciso f) del artículo 4° del Código Notarial.

        Lo anterior es de interés para el presente proyecto, por cuanto lo que pretende regular es que los notarios internos se encarguen de todos los actos jurídicos o instrumentos públicos del giro de negocios o asuntos de la entidad con quién trabaja y eliminar la contratación de los notarios externos, temática (el notario institucional) que antes de los votos de la Sala Constitucional supra citados no era pacífica por la convergencia de criterios entre las instituciones públicas y la Dirección Nacional de Notariado, en lo relativo al ámbito de funciones, formas de contrataciones y de pago de éste tipo de notarios. De tal modo, la jurisprudencia constitucional deja claro el tema, y con el presente el proyecto de ley en estudio, no se vendría  a crear un nuevo tipo de notario, sino a fortalecer lo ya  regulado por la normativa nacional vigente.

        Con las anteriores observaciones, se entrará al estudio del articulado objeto de reforma que plantea el proyecto. 

 

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 5 INCISO D) DE LA LEY NÚMERO 7764, CODIGO NOTARIAL.

        Sobre el presente artículo, la Sala Constitucional, por el voto 2003-05417, citado anteriormente,  ha expresado lo siguiente:

"…Asimismo, del artículo 5 inciso d) citado, logra desprenderse que los funcionarios públicos pueden ejercer el notariado siempre que reúnan los requisitos ahí establecidos, entre ellos, ser contratados a plazo fijo, que no estén dentro del Servicio Civil ni disfruten del pago de prohibición y dedicación exclusiva, que no tengan superposición horaria y que en la institución no se prohiba dentro de su legislación interna".

"Asimismo, a los  notarios de planta les está vedado el ejercicio externo del notariado ya sea por recibir el pago de prohibición o dedicación exclusiva o por que haya superposición horaria, sin embargo, ello no obsta para que puedan realizar actos o contratos en que sea parte la institución de la cual forman parte,  siempre que no cobren honorarios por ello, pues están recibiendo un salario que cubre la prestación de sus servicios."

          A lo anterior, la Procuraduría, en la opinión jurídica 35-2001, complementa lo arriba citado:

"En relación con lo que dispone el mencionado inciso d) del numeral 5, valga aclarar que, cuando ahí se prescribe la posibilidad de que un grupo específico de funcionarios pueda ejercer el notariado, lo hace teniendo en consideración de que no se trate de funcionarios comunes y corrientes, sino de aquellos que, por las especiales características de sus cargos, no les liga los principios de los numerales 191 y 192 de la Carta Política, a saber: "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración." y "Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.""

        Con el párrafo que se le adicionaría a éste artículo con el proyecto, se confirma o reafirma lo que  ya está establecido en el artículo objeto de reforma y lo expresado por la Sala, en cuanto que los notarios que sean contratados para que realicen la función notarial en la Administración Pública tienen que cumplir con los requisitos establecidos en la normativa, independientemente de la forma o tipo en que se contraten, entre ellos, al que hace alusión la reforma,   el de no poder ejercer el notariado de manera externa, lo que estaría de acuerdo con el espíritu de la  ley, demostrado por el dictamen C-232-98, en cuanto a la labor de los notarios en torno al régimen del empleo público, por lo que paso de seguido a transcribir lo que interesa:

" El NUEVO CÓDIGO NOTARIAL Y OTRAS NORMAS LEGALES: En lo que atañe al régimen de empleo público, el citado Código, pone su empeño en recalcar la restricción del ejercicio notarial a los funcionarios, pero esta vez, de todas las instituciones públicas que, por ocupar un cargo en las mismas, no podrían dejar de lado los deberes y obligaciones, que como tales tienen bajo su responsabilidad; ya que, en el supuesto de ejercer esa doble actuación, podría perjudicar los intereses del usuario y los de la Administración Pública en toda su magnitud, ... Así lo dejó claro el Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Orlando Aguirre, al subrayar que: "Sobre este tema ya habíamos discutido en su oportunidad, y no había quedado muy conforme en los términos como quedó regulado, porque el planteamiento que se había hecho originalmente, así lo habíamos planteado con el ICODEN, era que – y lo hicimos en relación con el servicio público en general- los servidores públicos no pueden a la vez ser notarios públicos, no pueden ejercer ambas cosas.

Hay un fallo muy interesante de la Sala Constitucional, porque se incluyeron unas consideraciones en el sentido de que hay hasta una cuestión ética de por medio, porque un notario, si es servidor público y tiene una notaría abierta, es muy posible que distraiga tiempo de su propio trabajo para poder atender otras cosas, que no es conveniente, aparte de esto de la objetividad que representa el ser empleado. ( Ver actas del Expediente Legislativo No. 10102, folio 1235)" (Lo subrayado no es del original).

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY NÚMERO 7764, CODIGO NOTARIAL.

          La reforma establece que se entenderá por oficina, por ser un requisito para ejercer el notariado público según el artículo 3 inciso e), la sede de la institución patronal.  

          En ese sentido, la Dirección Nacional de Notariado, por la resolución número 1817 de las quince horas del veinticinco de setiembre del dos mil tres, en el "por tanto"   número 6, en relación al notario institucional: " 6) A este notario no le es aplicable lo dispuesto en la Directriz 2003-01 de las quince horas del dieciocho de junio de dos mil tres, referente a la obligación de contar con oficina abierta al público, salvo en el caso de que no reciba prohibición, dedicación exclusiva o no exista superposición horaria  y se le autorice a ejercer la función notarial privadamente." (Lo resaltado no es del original)

          Según la resolución citada, siendo no aplicable a los notarios institucionales el requisito de tener oficina abierta, la reforma no tendría gran trascendencia, por no ser necesaria, pero dejaría establecido que se entenderá  como la oficina para cualquier otro efecto. 

 

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 7 INCISO b) DE LA LEY NÚMERO 7764, CODIGO NOTARIAL.

        La presente reforma a este inciso, en general viene a regular en igual sentido lo que está establecido actualmente, pero redactado de una manera más clara y agregándole la improcedencia del cobro de honorarios a la Administración y a particulares o terceros comparecientes para las escrituras que se encuentran en el supuesto del artículo en mención, así como el pago de los costos que resulten del proceso de inscripción.

        Dicha reforma estaría también en concordancia con lo expresado por esta Procuraduría en la opinión jurídica 135-2003, en referencia con la armonía del artículo objeto de reforma con lo estipulado en la Ley de la Contratación Administrativa, en éste sentido:

"En otro orden de cosas, con la puesta en vigencia de la Ley de la Contratación Administrativa el

Estado se pone claro, en la facultad de contratar los servicios profesionales de un notario a sueldo fijo, según lo podemos notar del numeral 67 de ese cuerpo legislativo, cuando establece: "Artículo 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo: Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, a sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales, o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan." Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios; pero sí deberá cobrar los demás costos implícito, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo."  Dentro de ese contexto legal, el artículo 69.2 de su Reglamento prescribe:

"Naturaleza.- La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren regulados por aranceles obligatorios, salvo si la contratación se celebra en los términos de los numerales 69.5 y 69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedan sujetos a una relación de empleo público remunerada con sueldo fijo." (Lo remarcado no es del original)     

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 7 INCISO e) DE LA LEY NÚMERO 7764, CODIGO NOTARIAL.

          Esta reforma pretenden limitar de tres a una institución descentralizada (que comprende las financieras como las no financieras, sin necesidad de indicarlo) el ejercicio de notariado, sin embargo señala la reforma: "Esta prohibición se extiende a la contratación de notarios externos por parte de las entidades anteriormente descritas. Todo tipo de contrato o instrumento público que realicen, será mediante el uso de los servicios de notarios internos, los cuales devengarán un salario por su trabajo, constituyéndose sus funciones en actividad ordinaria del ente patronal." (Lo subrayado no es del original). En este sentido, y de acuerdo con los objetivos del proyecto, si por un lado se indica que todo contrato o instrumento público de las instituciones que se estipulan en el artículo serán por el uso de notarios internos, por otro lado hace mención que la prohibición de no ejercer el notariado en más de una institución también se extiende a los notarios externos, lo que estaría permitiendo la existencia de notarios externos en éstas instituciones, situación que se quiere eliminar en el proyecto, y que en la eventualidad de que se siga dando esta situación, ¿Qué función o labor tendrían estos los notarios externos, si bien lo indica la reforma, las funciones que tendrían a su cargo lo deben hacer los notarios internos?

 

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY NÚMERO 7764, CODIGO NOTARIAL.

          En cuanto a la modificación del artículo 8, se debe de tener especial cuidado en lo relativo al uso del término: "concurso público"; pues las contrataciones en la Administración Publica, y en virtud del principio de legalidad, deberán de sujetarse a lo enunciado por el artículo 192 de la Constitución Política, y en específico al artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa, ley número 7494 y los artículos 69 incisos 5 y 6 del Reglamento General de Contratación de Contratación Administrativa.  

 

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA LEY NÚMERO 7764, CODIGO NOTARIAL.

          Sobre el cambio de palabras, de "externo" a "interno", debe tenerse presente las observaciones hechas sobre la modificación del artículo 7 inciso e) en cuanto si se deja la posibilidad de que se contraten notarios externos, la Dirección Nacional de Notariado no tendría la obligación de llevar un listado de los notarios externos, a diferencia de lo que ocurriría a los notarios internos.

 

ANALISÍS DEL ARTÍCULO 2 DEL PROYECTO DE REFORMAS A  VARIOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO NOTARIAL.

          Por medio de este artículo, se estipula que la presente ley regirá nueve meses después de su puesta en vigor. Al   respecto, cuando se dimensiona la entrada en vigencia de una normativa, se debe de tener especial cuidado en la redacción y en el uso de los términos empleados, lo anterior porque se podría caer en ambigüedades o no estar en armonía con el artículo 129 de la Constitución Política.

 

ANALISÍS DEL TRANSITORIO I DEL PROYECTO DE REFORMAS A  VARIOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO NOTARIAL.

          De acuerdo con lo indicado en dicho transitorio, las instituciones de la Administración Pública  tienen un plazo de hasta de nueve meses a partir de la puesta en vigencia de la presente ley de contratar servicios profesionales o pactar honorarios con notarios externos.

         Como primera observación, el transitorio indica que el plazo será para la Administración Pública, pero no se indica si comprende toda la Administración Pública centralizada, la descentralizada, las empresas públicas y además las dependencias estructuras según modelos organizacionales de derecho privado (en concordancia con lo establecido al artículo 4 inciso f) y la reforma al artículo 5 inciso d)) o sólo la centralizada y la descentralizada.

          De segundo, si las instituciones públicas a partir del plazo establecido no pueden contratar notarios externos, ¿Qué función tendrían los notarios externos mencionados en la reforma del artículo 7 inciso e) en donde se les extiende la prohibición de ejercer el notariado en más de una de las instituciones que señala el artículo? (ver observaciones arriba citadas al   artículo 7 inciso e)).

          Por último, no se establece el procedimiento a seguir por las instituciones a las cuales les sería obligatoria esta ley, que cuentan con notarios externos actualmente, en lo referente cuanto a la forma en que ésta instituciones dejarán de contar con sus servicios, sin que se perjudique posibles derechos de éstos profesionales.  

ANALISÍS DEL TRANSITORIO II DEL PROYECTO DE REFORMAS A  VARIOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO NOTARIAL.

          Por medio de este transitorio, se obliga a las oficinas de Recursos Humanos a llamar a "concurso público" en un plazo de seis meses después de la vigencia de ésta ley, para llenar las plazas de notarios internos y de reclasificar las funciones, categorías y remuneraciones de los notarios internos.

          Al respecto, se debe de tomar en cuenta lo comentado arriba sobre el uso del término "concurso público"  y la armonía que debe de tener este transitorio con el artículo 188 de la Constitución Política, en lo referente a la autonomía de las instituciones descentralizadas.

 

          CONCLUSION:

        El presente proyecto, pretende regular funciones, formas de contrataciones y de pago de los notarios internos o institucionales de las dependencias públicas y al mismo tiempo eliminar de las instituciones a las que hace referencia, a la figura de los notarios externos, traspasando las funciones realizadas por ellos a los notarios institucionales. En este sentido, la jurisprudencia constitucional, así como la de la Dirección Nacional de Notariado, ya esclareció el tema al notario institucional en la normativa actual, admitiendo dicha figura y estableciendo además el salario como forma de pago para estos profesionales. Con el proyecto de ley en estudio, no se vendría  a crear un nuevo tipo de notario, sino se vendría a fortalecer lo ya  regulado por la normativa nacional vigente. Sin embargo, el proyecto adolece de puntos débiles como lo son el usos de términos como "concurso público" y "vigor", por cuanto pueden llevar a confusión.

        Por otro lado, en el proyecto se llega a mencionar al "notario externo" para extenderle la prohibición contenida en el artículo 7 inciso e), siendo uno de los objetivos del proyecto la eliminación de dicha figura, así como tampoco se establece la forma en que las instituciones dejarán de contar con los servicios de los notarios externos, sin que se afecte los posibles derechos que se deriven al entrar en vigencia esta ley para estos profesionales.

 

 

          Atentamente,

   

 

Lic. Fernando Casafont Odor                                 Lic. Angelo Cavallini Vargas

NOTARIO DEL ESTADO                                ABOGADO DE PROCURADURÍA

 

FCO/na