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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 024
 
  Dictamen : 024 del 20/01/2004   

C-024-2004
C-024-2004
20 de enero de 2004
 
 
Licenciado
William Hayden Q.
Gerente General
Banco Nacional de Costa Rica
S.    O.

Estimado señor:


         Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° GG-0416-2003 de 23 de diciembre anterior, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el alcance de la garantía del Estado a los bancos estatales.


         Relata Ud.  que el Banco Nacional tiene interés en promover una "emisión estandarizada de bonos", como mecanismo de captación por medio de la Bolsa Nacional de Valores que le permita contar con recursos adicionales para la atención de sus operaciones (artículos 58 y 60 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). Al tramitar la solicitud ante la Superintendencia General de Valores, este órgano ha solicitado al Banco que defina cuál es la naturaleza jurídica de la garantía que se establece en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional; en concreto que determine si tiene carácter solidario o subsidiario. Señala Ud. que en criterio de la Asesoría Jurídica de ese Banco, dicha garantía es de naturaleza plena, que excede los conceptos de solidaridad y subsidiariedad y que hace innecesaria la discusión sobre el punto. Se agrega que la Dirección General de Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Entidades Financieras ha manifestado que la responsabilidad del Estado es de carácter solidario. De allí el interés de contar con el criterio de la Procuraduría.


         Remite Ud. el oficio N° D.J./1180-2003 de 4 de noviembre anterior de la Dirección Jurídica del Banco Nacional. En dicho criterio se señala que la garantía establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede ser encasillada como de naturaleza civil o comercial, porque su ámbito de aplicación pertenece al Derecho Público, por lo que no resultan de aplicación las presunciones de la legislación civil y comercial. La responsabilidad plena del artículo 4 de mérito es más amplia y comprensiva que la categoría civil o mercantil sobre la naturaleza de la responsabilidad de las obligaciones.  Considera la Asesoría que no puede establecerse una calificación de solidaridad, a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado en ausencia de una norma que expresamente así lo señale. Tampoco puede ser calificada como subsidiaria porque no hay norma que así lo disponga. Por el principio que establece la solvencia del Estado, la garantía del Estado es plena y absoluta, lo que implica la pérdida de interés en la discusión sobre el carácter solidario o subsidiario. El Estado en su condición de propietario de los Bancos Comerciales del Estado tendría que asumir directamente el pago de las obligaciones contraídas por éstos.  La solvencia del Estado para asumir las responsabilidades pecuniarias por actuaciones administrativas y jurisdiccionales debe ser presumida, máxime si la garantía proviene de la ley. Se hace alusión al principio de responsabilidad contenido en el artículo 9 de la Constitución Política y al régimen de responsabilidad objetiva establecido en la Ley General de la Administración Pública. Se considera que aún en ausencia de una norma como la del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario, el Estado estaría obligado a asumir una responsabilidad por las obligaciones que contraigan los bancos comerciales del Estado. De allí que en la crisis provocada por el cierre del Banco Anglo Costarricense, el Estado haya asumido todas las obligaciones con los cuentacorrentistas e inversionistas de dicha Entidad y, además, dispuso la forma en que se tenían que atender los compromisos y deberes atinentes al proceso de disolución. Lo que, en su concepto, reafirma que la garantía es plena en el sentido más amplio del término y dentro del principio que reconoce la solvencia del Estado.  


         Se ha adjuntado también copia del oficio N° DAJ-076-2002 de 28 de junio de 2002 de la Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En dicho oficio la Asesoría se refiere a la posibilidad de que la banca estatal pueda emitir deuda subordinada que forme parte de su capital secundario. Deuda subordinada que se refiere a las emisiones de títulos de renta fija que posean características o condiciones inferiores a las emisiones normales; entre ellas que su preferencia de cobro sea posterior a la de los acreedores comunes, no haya derecho de amortización anticipada, no puedan ser adquiridas por el emisor ni por las entidades pertenecientes a su grupo y puedan ser convertibles en acciones.  En orden a la posibilidad de que sea emitida por los bancos estatales, se considera que al tratarse de un ente público se requiere una expresa disposición del ordenamiento. Por lo que se expresa que los bancos del Estado no están facultados para emitir ese tipo de deuda.   Agrega la Superintendencia que si bien todos los bancos deberían estar sujetos a los mismos estándares operacionales sin importar la propiedad, la naturaleza única de los bancos estatales y el respaldo con los recursos del Estado, proporciona un apoyo adicional y los fortalece. No obstante, se indica que si bien el apoyo estatal puede ser ventajoso, en algunas ocasiones se difiere la corrección de los problemas de estos bancos y el Estado no siempre está en posición de recapitalizarlos cuando es requerido. Además, ese apoyo puede llevar a la administración a asumir riesgos excesivos. Se estima que la disciplina del mercado puede ser menos efectiva cuando los participantes del mercado conocen que un banco tiene el respaldo total del Estado y, por consiguiente, tienen acceso a un respaldo de fondos más extensivo a diferencia de un banco privado.   En el supuesto de emisión de deuda subordinada por parte de un banco privado, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, los titulares de la deuda subordinada estarían muy atrás en la fila. Si se trata de un banco estatal, el orden de prelación perdería importancia en razón de que subyace la solvencia estatal (a través de la garantía solidaria del Estado), con lo cual no se justifica ni desde el punto de vista legal ni financiero que la emisión tenga una renta mayor, en razón de que el riesgo asumido por el inversionista no existe y se podría generar una inequidad competitiva en el mercado financiero. El público podría percibir que existe un seguro implícito más importante en los títulos de deuda subordinada de los bancos estatales. Se agrega que cabría preguntarse qué sentido tendría para un banco estatal ofrecer títulos que por definición tienen un tipo de interés muy superior al de las deudas a las que están subordinadas si en la práctica no conllevan un mayor riesgo implícito, por el cual se estaría pagando ese precio.  Se considera que ante una necesidad legítima de establecer un procedimiento para recapitalizar un banco estatal, se debe asegurar no sólo que las operaciones de rescate sean efectivas en función del costo sino que constituyan señales fidedignas de mercado que no generen una distorsión dentro del sistema bancario.


         La solvencia del Estado garantiza el funcionamiento de los bancos. Se trata de una garantía regulada por el Derecho Público y que se exige, en principio, fuera de todo supuesto de responsabilidad administrativa.  


A.-      UNA GARANTIA DE DERECHO PÚBLICO


         La estabilidad del sistema financiero es indispensable para el buen funcionamiento de la economía del país. De ese hecho, los distintos Estados buscan mecanismos para asegurar la estabilidad y prevenir situaciones que puedan alterarla. Estos mecanismos pueden ser de distinta naturaleza. Función primordial ocupa la supervisión y regulación de las entidades del sistema. A través de una regulación prudencial se pretende que las entidades no incurran en riesgos indebidos que puedan afectar la estabilidad del sistema. Junto a este mecanismo, el ordenamiento puede prever otros medios que eviten una crisis o bien, que en caso de crisis permitan paliar los efectos y mantengan la confianza de los inversionistas en el sistema. Es allí donde adquiere importancia el establecimiento de seguros u otros mecanismos de garantía de los depósitos bancarios. 


1-.      Una garantía para operaciones bancarias pasiva 


         La estabilidad económica del país requiere la estabilidad del sistema financiero. De ello depende mucho la confianza de los ahorrantes e inversionistas. Para mantener estos valores se han ideado sistemas de garantía a las entidades bancarias. Normalmente esa garantía no es absoluta ni total. En primer término, lo común es que la garantía sea establecida en relación con los depósitos bancarios. Luego, en muchos ordenamientos la garantía está dirigida sobretodo a los pequeños y medianos depósitos. Supuesto bajo el cual la garantía se establece hasta un monto determinado. De modo que cuando la entidad financiera presenta una situación de crisis, que afecte su liquidez y solvencia, la garantía permita responder frente a los depositantes hasta por el monto correspondiente. La garantía tutela así el ahorro de los depositantes, dándoles plena seguridad de que la totalidad o una parte de su esfuerzo será indemnizado al hacerse efectiva la garantía. El establecimiento de una garantía de los depósitos asegura que el ahorro se canalice hacia las entidades financieras, simultáneamente protegiendo la economía de situaciones que puedan afectar la confianza ante una entidad bancaria; se evita, entonces, la retirada masiva de los depósitos:


"Cuando el banco afronta dificultades para devolver los depósitos en el plazo pactado, se deteriora la confianza de los depositantes y el banco se enfrenta eventualmente a una "corrida" de depósitos. Esto le crea un problema de liquidez porque el negocio bancario, por su propio sistema de operación, nunca puede ser capaz de devolver de inmediato todos los depósitos a la vista, cuya contrapartida está en créditos a plazos superiores. Esta confianza en la cual se basa la operación del sistema, afecta también a los demás intermediarios y puede conducir a una "crisis sistémica", en la cual todo el sistema financiero se perjudica. De allí surge el reconocimiento internacional sobre la necesidad de regular y de supervisar muy estrechamente a los bancos", F, DELGADO: La política monetaria en Costa Rica, Banco Central de Costa Rica, 2000,  p. 543.


         No se trata sólo de mantener la confianza de los ahorrantes del banco en crisis, se trata de que esa situación de crisis no tenga repercusiones graves en las otras entidades financieras y, por ende, en el sistema en su conjunto. 


         Como se indicó, habitualmente la garantía está referida a un determinado tipo de operación bancaria: los depósitos. Empero, frente a un texto como el del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional procede cuestionarse el alcance de la garantía a favor de los bancos estatales. 


         Dispone el artículo 4 de mérito: 


"Artículo 4º.- Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones".


         Del texto transcrito pareciera desprenderse que la garantía que el Estado otorga es una garantía ilimitada. La ausencia de límites puede estar referida tanto a criterios cuantitativos como a tipos de operación.


        La redacción de la norma permite considerar que la garantía es ilimitada cuantitativamente: el Estado responde independientemente del monto de la obligación, lo que implica que en tratándose de los depósitos responde independientemente del monto de estos. Ergo, se protege en forma igual tanto al pequeño ahorrante como al gran inversionista. En ausencia de una expresa mención en la norma, el límite de la garantía estatal estaría dado en último término por la solvencia y liquidez del propio Estado.


        En lo que se refiere al tipo de operación, si bien el legislador no incluyó ninguna especificación, debe considerarse que la garantía está referida a las operaciones bancarias estrictamente tales, consideradas permitidas por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Por lo que comprende tanto las operaciones expresamente autorizadas como las que resulten implícitamente por ser operaciones bancarias habituales y típicas de los bancos, salvo que hayan sido prohibidas al banco estatal. En concreto, se trata de las operaciones bancarias pasivas permitidas a los bancos estatales. En el dictamen N° C-212-2000 de 5 de setiembre de 2000 indicamos que la garantía está referida a las operaciones bancarias:


"En estos supuestos, el Estado garantiza las operaciones que realicen las entidades públicas en razón del monopolio que explotan, actividades que en su momento han sido consideradas trascendentales para la vida del Estado y de la sociedad. Ciertamente, ya los bancos estatales no actúan en situación de monopolio, pero la norma sigue vigente y, por ende, el Estado continúa asegurando la solvencia y estabilidad de sus bancos.


Ahora bien, dado el carácter excepcional de la garantía estatal y que ésta sólo puede ser otorgada si la ley lo permite (principio de legalidad), se sigue necesariamente que el deber de garantía debe ser interpretado en forma restringida. El artículo 4° de la Ley del Sistema Bancario Nacional debe ser interpretado dentro del contexto de esta Ley, contexto que está determinado por la regulación de la actividad bancaria y concretamente, por las operaciones bancarias que cada banco realiza en su condición de tal. Podría pretenderse que como los bancos pueden tener participación en otras entidades financieras de "orden público o semipúblico", éstas podrían beneficiarse de la garantía del Estado. No obstante, en el tanto se trate de otras entidades financieras habría que concluir que sólo en el tanto en que éstas sean también bancos del Estado podría beneficiarse de la garantía estatal".


El acto que genere el deber de garantizar en un caso concreto debe constituir una operación bancaria regulada por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Y dentro de esas operaciones bancarias interesa sobre todo el depósito bancario. La garantía del Estado está dirigida fundamentalmente a garantizar el aporte de los ahorristas o inversionistas. Lo cual se comprende dado el objetivo de la constitución de los bancos estatales, ligados estrechamente a la nacionalización de los depósitos bancarios".


Concluyéndose en lo que aquí interesa que:


 "3-. La garantía que el Estado ha dado a los bancos estatales y al INS está relacionada con la actividad monopolística que en su momento a éstos se les confió y, por ende, referida a la esfera de actividad que la Ley en que se otorga regula y protege".


        En este orden de ideas, cabe recordar que el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es producto de lo que hoy conocemos como un texto sustitutivo del proyecto de ley original. Al presentarse ese proyecto sustitutivo se hizo especial énfasis en la nacionalización de los depósitos bancarios. Los señores diputados proponentes del proyecto sustitutivo compartieron el fundamento de la nacionalización bancaria, al considerar que se basa en un "hecho cierto, indiscutible, de que las grandes utilidades que proporciona el negocio bancario particular, no provenían exclusivamente de la colocación de los propios recursos del banco, sino de la movilización del ahorro nacional, representado por los depósitos del público; y en esa forma, los accionistas de los bancos particulares se aprovechaban, en beneficio propio, de utilidades o ganancias que no habían sido producidas por capital aportado por ellos, sino con los movilización de los depósitos particulares…." (cfr. folio 115 del Expediente legislativo). Asimismo, se consideró que a cinco años de la nacionalización bancaria los resultados eran muy positivos.  Por lo que se decide mantener el monopolio de los depósitos en manos de los bancos del Estado, aún cuando el proyecto original establecía que los bancos particulares podrían recibir depósitos del público. Por lo que resulta claro que la garantía comprende los depósitos bancarios. Los bancos estatales financian sus actividades fundamentalmente mediante la captación de los recursos del público ahorrante o inversionista. Esta es la fuente primordial del financiamiento bancario. De allí que, por principio, el sistema de garantía debe abarcar tal operación.


        Puesto que la redacción del artículo 4 es amplia y en vista de que a los bancos estatales se les permite realizar otras operaciones pasivas, cabe cuestionarse si éstas también son objeto de la garantía estatal.


Los bancos pueden recurrir al endeudamiento para financiarse. En efecto, más allá de la captación directa en el público, los bancos pueden endeudarse con el Banco Central o bien contratando empréstitos en el país o en el extranjero (artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). Dispone el artículo 58 de la referida Ley:


 


"Artículo 58.- Los bancos financiarán sus operaciones con los siguientes recursos financieros:


1) Con su capital y las reservas que, conforme a las disposiciones de esta ley, puedan mantener.


2) Con la recepción de todo tipo de depósitos y otras captaciones en moneda nacional o extranjera. Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley.


3) Con la obtención de fondos del Banco Central, mediante la realización de las operaciones de crédito que con él puedan efectuar.


4) Con la contratación de empréstitos en el país o en el extranjero".


         En la medida en que determinado negocio pueda ser considerado como un "empréstito", cabe considerar que se está en presencia de una forma de endeudamiento permitido al banco estatal. Por consiguiente, que la operación que el banco realiza puede dar lugar a la garantía del Estado.


2-.      El alcance de la garantía


         La garantía que se otorga en relación con las operaciones pasivas de los bancos es de carácter especial. Lo que explica que en los ordenamientos en que opera, se emitan leyes especiales que la regulan.


        Esa especialidad debe también predicarse cuando el Estado es el garante. La naturaleza y alcance de la garantía es diferente a la que corrientemente se otorga en operaciones comerciales y civiles. Incluso, cabe admitir que se está en presencia de una garantía distinta a la que el Estado presta en tratándose de contratos de crédito externo. En estos, dada la sujeción a la legislación mercantil, cobra particular sentido el determinar si la garantía es subsidiaria y o solidaria.


        Sabido es que la garantía subsidiaria sólo puede exigirse cuando el deudor principal no cumple: ante el incumplimiento del deudor puede compelerse al garante a asumir la obligación. Carácter que es propio de las obligaciones civiles, en las que el garante paga en defecto del deudor (así, para la fianza civil artículo 1312 del Código Civil). Por el contrario, en las obligaciones comerciales lo propio es la garantía solidaria, de manera que el acreedor puede dirigirse contra el garante sin el imperativo de la excusión de los bienes del deudor. El garante solidario responde en las mismas condiciones que el deudor principal y normalmente por la totalidad de la obligación. El acreedor no está obligado a dirigirse contra el deudor principal.


         Empero, en tratándose de la garantía por las operaciones bancarias pasivas de los bancos estatales, el problema del carácter subsidiario o solidario carece de sentido. En primer término, la garantía tiene su origen en una ley y es de carácter general. Se impone la garantía fuera de toda relación obligatoria. Luego, no se trata de garantizar una determinada operación pasiva: se garantiza el conjunto de las operaciones pasivas que el banco realiza. En el fondo es el funcionamiento del banco en tanto realiza operaciones pasivas lo que se está garantizando. En tercer término, está el fin de la garantía. La garantía estatal   tiene como objeto proteger al depositante y mantener la estabilidad del sistema financiero, que se ve altamente afectado en situación de crisis de uno de sus integrantes. El fin es más amplio que en la garantía solidaria o subsidiaria propias del Derecho Civil y Comercial. Podría decirse que en estas ramas del Derecho lo que importa es exclusivamente el interés del acreedor. En cuarto lugar, el fin de la garantía del Estado a los bancos está unido con el carácter excepcional de la garantía. El Estado no responde por cualquier situación de incumplimiento que tenga la entidad bancaria estatal. Puesto que se trata de evitar situaciones de crisis, el Estado responde ante una situación de crisis en que existen graves problemas de solvencia y liquidez del banco estatal, que impiden hacer frente a las obligaciones contraídas: retiro de depósitos y obligaciones corrientes e incluso la continuidad misma del operar bancario. La entidad bancaria evidencia deficiencia patrimonial o indicios de irregularidades que la ponen en peligro o está en una situación en que su funcionamiento es casi imposible. Por lo cual se acude al Estado para que haga efectiva la garantía.  


        Ergo, el Estado interviene para detener factores que impiden la continuación de la operación bancaria y lo hace asumiendo las obligaciones del banco. Asume los incumplimientos de éste. Pero también podría suceder, hipótesis a la que nos referiremos al analizar la responsabilidad del Estado, que éste intervenga para hacer cesar la operación bancaria porque considera recomendable para la estabilidad del sistema y de la economía del país que el banco no continúe funcionando. Y al adoptar su decisión, debe asumir los daños que ocasione, entre los cuales pueden estar la imposibilidad del banco de cumplir sus obligaciones. Si partimos de que el Estado satisface las obligaciones no cumplidas del banco ante una situación de crisis y dada la imposibilidad de éste de cubrirlas con su propio patrimonio, se podría considerar que es dable hablar de una garantía subsidiaria. Pero es claro que el operar de la garantía del Estado es diferente al de la garantía subsidiaria en las operaciones civiles y comerciales.  


        Por demás, en el tanto en que esa situación de crisis no se presente, la garantía estatal actúa como un elemento de protección de los bancos y en particular de la confianza del ahorrante en éstos, ya que es pública la existencia de esa garantía y de su correlato: el principio de la plena solvencia del Estado. La garantía tiende a dar seguridad a las operaciones de los bancos comerciales del Estado.       


         En situaciones normales no podría concebirse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 antes transcrito, el acreedor del banco estatal pueda dirigirse contra el Estado, reclamando la garantía. Y ello aún cuando se pretendiera que la garantía es solidaria. La garantía estatal no puede hacerse efectiva en situaciones normales, no sólo por la responsabilidad del banco por su operar y la titularidad de un patrimonio propio sino, fundamentalmente, porque al hacerse efectiva la garantía del Estado, se está transfiriendo el riesgo tanto del ahorrante como de la propia entidad bancaria al contribuyente. De modo que la ausencia o insuficiencia de solvencia y liquidez del banco serán cubiertas en último término por el contribuyente del Estado. Transferencia que debe ser excepcional y, por ende, fundarse en circunstancias excepcionales. Ergo, la garantía estatal sólo debería hacerse efectiva si se presenta la situación de crisis y se acredita la situación de insolvencia del banco estatal.


         No puede desconocerse que admitir la exigibilidad de la garantía del Estado ante cualquier incumplimiento del banco estatal podría conducir al banco a asumir riesgos innecesarios y desconocer la disciplina bancaria establecida por la normativa prudencial. En efecto, amparado en que el Estado responde, el banco estatal podría tener interés en asumir riesgos excesivos, aumentando sus pasivos o realizando operaciones especulativas que afecten su liquidez y solvencia. Comportamiento y supuestos que no se compaginan con el contexto en que hoy se desenvuelve la actividad bancaria y en la regulación prudencial que la enmarca. Aspecto que está relacionado con la responsabilidad del banco. 


        En resumen, la garantía del Estado no puede entenderse como un instrumento jurídico al servicio de cualquier acreedor, como en el caso de la garantía en las operaciones comerciales y civiles. Si bien el Estado sólo responde ante la situación de crisis del banco, no puede considerarse que la garantía sea subsidiaria. No se trata, repetimos, de garantizar la efectividad de un crédito, forzar el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor en una relación obligatoria. Su objetivo es la estabilidad del sistema financiero, por ese medio de la economía del país y la confianza del público ahorrante e inversionista en una entidad bancaria de origen estatal.


B.-      UNA RESPONSABILIDAD POLITICO-INSTITUCIONAL


         Señala el Banco Nacional que la solvencia del Estado para asumir las responsabilidades pecuniarias por sus actuaciones administrativas y jurisdiccionales se presume. Responsabilidad que debe hacerse efectiva cuando la ley establece la garantía. Considera el Banco que la Ley General de la Administración Pública establece la responsabilidad del Estado por el desenvolvimiento del Banco, responsabilidad objetiva y producto de lo establecido en el artículo 190 de la citada Ley. Se considera que esa responsabilidad objetiva obligaría al Estado a responder por las obligaciones que contraigan los bancos estatales, aún en ausencia del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Cita, al efecto, la situación que se presentó con la crisis del antiguo Banco Anglo Costarricense, en la cual el Estado asumió los pasivos y dispuso mediante ley especial sobre el proceso de disolución.          


        Los bancos del Estado son responsables por su actuación. La garantía que el Estado asume en el artículo 4 de repetida cita no puede fundarse en una responsabilidad objetiva en los términos de la Ley General de la Administración Pública. La garantía se presta en razón del origen estatal de los bancos, independientemente de toda relación de causalidad propia de la responsabilidad administrativa. 


1-.      La responsabilidad de los bancos estatales


        De la redacción misma de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se desprende la imposibilidad de considerar la garantía del Estado en términos civilistas o mercantiles. Del texto de la Ley se deriva, además, que la garantía del Estado no hace desaparecer la responsabilidad del Banco como entidad jurídica independiente y la consecuente responsabilidad de sus personeros legales. El Estado ha atribuido a los bancos autonomía administrativa y ésta les permite una independencia de gestión y un patrimonio propio. Esa independencia de gestión conlleva una responsabilidad tanto para el Ente como para sus representantes legales. Luego es su patrimonio el que responde. Aspecto que es enfatizado por el artículo 2 de la Ley, al disponer: 


"Artículo 2º.- Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley". La cursiva no es del original.


        De acuerdo con lo dispuesto en ese artículo 2, los directivos bancarios deben actuar "conforme con su criterio" en la dirección y administración del Banco y con sujeción a la técnica, debiendo responder por su gestión, "en forma total e ineludible", de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley. Lo que significa que son personalmente responsables por las decisiones que adopten o contribuyan a adoptar, por una parte y que deben actuar de manera tal que se garantice que el Banco alcanzará los objetivos de la política monetaria, cambiaria y crediticia del país y tendrá éxito en su gestión financiera, por otra parte.


        Disponen los artículos 27 y 28 de la misma Ley:


"Artículo 27.- Cada Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, reglamentos aplicables y principios de la técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa libertad para proceder en el ejercicio de sus funciones conforme con su conciencia y con su propio criterio, por cuya razón serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco.


Sobre ellos pesará cualquier responsabilidad que conforme con las leyes pueda atribuírseles por dolo, culpa o negligencia. Quienes no hubieren hecho constar su voto disidente, responderán personalmente con sus bienes de las pérdidas que le irrogue al Banco, por la autorización de operaciones prohibidas por la ley, o que hayan sido autorizados mediante dolo, culpa o negligencia.


La asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho generador de responsabilidad personal en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza emprendida y no se haya actuado con dolo, culpa o negligencia; todo de conformidad con las reglas de la sana negociación bancaria. (….).


Artículo 28.- Todo acto, resolución u omisión de una Junta Directiva que contravenga las disposiciones legales y reglamentarias o que signifique empleo de los fondos del banco en actividades distintas de las inherentes a sus funciones, hará incurrir a todos los presentes en la sesión respectiva en responsabilidad personal y solidaria para con el banco, el Estado y terceros afectados, por los daños y perjuicios que con ello se produjeren. De tal responsabilidad quedarán exentos únicamente los asistentes que hubieren hecho constar su voto disidente o su objeción en el acta de la sesión correspondiente. Todo ello sin perjuicio de las otras sanciones legales que pudiera corresponderles".


        En el dictamen N° C-240-98 de 13 de noviembre de 1998 señalamos a propósito de la responsabilidad de los directores:


"Cabe resaltar, sin embargo, que cualquiera que sea la posición oficial del Banco, como su administración y dirección compete a la Junta Directiva, ésta no debe adoptar ningún acto que afecte la actuación del Banco como tal o que impida la concreción de los objetivos que le correspondan según las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes".


         No cabe duda de que el Banco y sus jerarcas son responsables por su actuación. Lo que obliga a sus personeros a actuar de manera tal que protejan la solidez, liquidez  y competitividad del banco. 


         Se sigue de lo expuesto que cualquier responsabilidad de tipo patrimonial debe hacerse efectiva contra el patrimonio del Banco o en su caso, contra el patrimonio de sus funcionarios. Responsabilidad que podría hacerse efectiva, si los directores tomaran decisiones que hicieren incurrir al banco en un riesgo innecesario o decidieran que el banco efectuará operaciones no autorizadas para un banco estatal. Pero también ante cualquier incumplimiento de sus obligaciones. 


        Al banco estatal, en tanto entidad pública, se le aplica el régimen de responsabilidad establecido en la Ley General de la Administración Pública. Un régimen que se funda, entre otros factores, en la relación de causalidad entre daño y el acto que genera responsabilidad.  


2-.      La garantía del Estado: responsabilidad política e institucional


         Se afirma que la garantía del Estado a favor de los bancos estatales no sólo es plena y absoluta, sino que deriva tanto del artículo 9 constitucional como del régimen de responsabilidad administrativa establecido por la Ley General de la Administración Pública. Como fundamento de dicha afirmación se cita el artículo 190 de dicha Ley.


         La responsabilidad del Gobierno de la República es establecida, efectivamente, en el artículo 9 de la Constitución Política. El carácter de esa responsabilidad no es, empero, establecido en la Constitución. Dicha naturaleza y el alcance de la responsabilidad deben ser establecidas por las diversas leyes. Importa, destacar, empero, que la Constitución establece la garantía de reparación en caso de responsabilidad del Estado. Lo cual actúa como una garantía institucional para todo habitante del país.


        Una de las normas que desarrollan el principio de responsabilidad del Estado es la Ley General de la Administración Pública, que establece la responsabilidad administrativa.


         El régimen de responsabilidad administrativa tiene un fin retributivo. Ante un daño causado por conducta lícita o ilícita, la Administración deviene obligada a reparar. El contenido de la reparación es de índole patrimonial. Se trata de una responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración Pública y que se satisface haciendo efectiva la obligación de reparar. Dispone el artículo 190 de dicha Ley:


"Artículo 190.-


1. La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.


2. La Administración será responsable de conformidad con este artículo, aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente".


        Dicha norma establece los elementos fundamentales de la responsabilidad administrativa. Para nuestros efectos, es fundamental la relación de causalidad. La Administración responde por los daños que cause. En ese sentido:


"La responsabilidad de la persona contra quien se demanda la reparación no puede ser comprometida si el hecho que se le imputa no es la causa del daño". R, CHAPUS: Droit Administratif général. Dalloz, 1984, p.. 795.


"…es necesario que exista entre éste (daño) y un hecho por el cual debe responder el demandado un vínculo de causa a efecto de modo tal que ese hecho sea el real generador del daño". M, PAILLET: La responsabilidad administrativa. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 85.


        Ergo, si el Estado a través de uno de sus actos causa un daño, surge a su cargo el deber de reparación. La responsabilidad es de carácter reparador, no sancionador. Es de notar que la relación de causalidad debe establecerse entre el acto que causa el daño y éste. Si el daño no puede ser imputado a la Administración, ésta no deviene responsable. La Administración emite diversos actos o incurre en determinadas actividades, pero si éstos no son los causantes del daño, no se genera la obligación de reparar.


        La obligación de reparar surge en cabeza de la Administración a quien corresponde el ejercicio de las competencias a las cuales se vincula el acto dañoso. Importa, entonces, establecer cuál es el acto que causa el daño, así como si los daños son imputables, directa o indirectamente a ese acto.


        De acuerdo con el artículo legal la causa generadora de responsabilidad puede ser variada. Se responde por conducta ilegítima, lo que va de suyo, pero también en determinados supuestos por conducta legítima y normal. En ambos casos, debe existir la relación de causalidad. Además, el artículo de mérito establece las causas eximientes de responsabilidad. 


         Por demás, producto de la evolución que el instituto de responsabilidad administrativa sufrió en Francia, ésta es de carácter objetivo. Por lo que el Estado responde en ausencia de toda culpa. Como fundamento de la responsabilidad importa sobre todo el riesgo del accionar o bien la quiebra del principio de igualdad ante las cargas públicas. En orden al riesgo importa la probabilidad de la producción de un daño sobreviviente, del alea inherente a la actividad humana, o en este caso del ente público. 


         De lo anterior se desprende que la obligación de garantía de las operaciones pasivas de los bancos estatales no puede subsumirse en el régimen de responsabilidad administrativa de la Ley General de la Administración Pública. El incumplimiento de las obligaciones del banco estatal es, obviamente, un hecho susceptible de causar un daño. Pero ese incumplimiento es imputable al propio banco. Conforme los principios que informan la responsabilidad administrativa, el deber de reparar es propio del banco estatal. Ergo, es su patrimonio el que responde.


        Para que la responsabilidad administrativa del Estado pudiese intervenir, se requeriría que el incumplimiento bancario en tanto causa de los daños pudiese ser imputado directa o indirectamente al Estado. Este sería el caso cuando el Estado toma decisiones que conducen a la insolvencia del banco o bien, afectan su liquidez. Reside aquí la diferencia con la garantía del artículo 4 de mérito: la garantía estatal se debe en ausencia de toda relación de causalidad entre el incumplimiento del banco estatal, su ausencia de liquidez y solvencia y el daño causado al depositante o acreedor. El Estado asume las obligaciones a pesar de que no ha adoptado ninguna decisión que afecte el desenvolvimiento del banco como tal. 


         Por ende, la garantía estatal a los bancos estatales no constituye una manifestación de la responsabilidad administrativa, sino que es consecuencia de que el Estado ha creado estos bancos. Estos son entes institucionales de carácter instrumental, en el sentido de que han sido creados para desarrollar un fin que es propio del Estado y que se encuentra claramente plasmado en el Decreto de Nacionalización bancaria. El Estado concibió a los bancos como motores en el proceso de desarrollo del país, ya que les correspondía otorgar el crédito necesario para las distintas actividades agrícolas, industriales y comerciales; de allí el interés de nacionalizar la captación de depósitos y los bancos existentes a la época. Por estos mismos motivos se mantuvo la nacionalización bancaria en el texto original de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El Estado nacionaliza los bancos, la captación de los depósitos y decide mantener la estabilidad del sistema y los principios esenciales de la actividad financiera otorgando su garantía al desenvolvimiento y funcionamiento de los bancos que crea. Puesto que el banco estatal es un instrumento del Estado se sigue que éste puede modificar la estructura y funciones del banco e incluso decidir sobre su disolución. La definición del patrimonio del banco deriva de un acto estatal. Esa definición puede también ser objeto de modificaciones por vía legal. Elementos que justifican que el Estado haya decidido otorgar su garantía de solvencia ilimitada a los bancos estatales.


        Podría considerarse que al crear los bancos estatales el Estado está incurriendo en un riesgo y que de ese hecho la garantía es una manifestación del régimen de responsabilidad administrativa. En relación con ese criterio, debe tomarse en cuenta que la actividad bancaria presenta un riesgo. Pero el riesgo presente en la actividad bancaria no puede considerarse constitutivo de responsabilidad administrativa para el Estado. Los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional revelan claramente que el Estado a través de la ley ha asumido que el riesgo normal de la actividad bancaria no genera el deber de reparar. En efecto, para que haya deber de reparar se requiere que el banco incurra en un riesgo desproporcionado en relación con la actividad. Supuesto, por ejemplo, de operaciones atípicas o altamente especulativas o que de cualquier forma resulten incompatibles con el carácter público del banco. Lo que implica que el riesgo normal de la actividad bancaria no genera responsabilidad, máxime si no hay culpa. Ergo, el riesgo inherente a la actividad bancaria no es en sí mismo causa de responsabilidad para el Estado. Por demás, la creación de un establecimiento público ente institucional no puede considerarse por sí mismo un riesgo para la actividad económica.


         Ahora bien, si el Estado decide proceder a cerrar un banco estatal, eliminando la posibilidad de su funcionamiento, esa decisión sí puede entenderse como causante de responsabilidad administrativa del Estado (responsabilidad por la emisión de ley). Es de advertir que bajo ese supuesto, la responsabilidad del Estado podría ser establecida en los términos en que se deriva de la ley que acuerde la supresión del banco y el cese de su funcionamiento y no necesariamente con base en lo dispuesto por la Ley General de Administración Pública. Ese fue el caso de la Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense, N° 7471 de 20 de diciembre de 1994.


        Cabe recordar, por demás, que la responsabilidad por conducta legítima es excepcional: debe ser un daño especial "por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión":


"…el artículo 194 de la LGAP anuncia dos criterios de distinción del daño indemnizable y no únicamente de pequeña proporción de los afectados, cuando alude a la "intensidad excepcional de la lesión". Esta debe ser especial y no producir la obligación del damnificado de cumplir con la sujeción o la pérdida que impone al acto, y el artículo 194 define en qué sentido ha de entenderse como especial: o porque son pocas e individualizables las víctimas o porque, aunque el daño sea universal presente una intensidad o gravedad excepcionales. …" E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, III, Stradtmann Editorial, 2002,  pp. 285-286.


        En el caso de cierre de los bancos, el Estado responde por la totalidad de los clientes del banco, independientemente del porcentaje de población de que se trate y responde frente a cada cliente con total independencia del carácter del daño que éste sufra. De allí que no pueda considerarse que las reglas sobre funcionamiento normal de la Administración Pública sean suficientes para reglar la situación que se presenta en caso de supresión legal de un banco estatal. En esa hipótesis se requiere una ley especial que regule los distintos efectos que produce la decisión de cierre. 


CONCLUSIONES:


         De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-.      La garantía del Estado a favor de los bancos estatales tiene por objeto mantener la confianza del público ahorrante o inversionista en estas entidades públicas y la estabilidad tanto de éstas como del sistema bancario que por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se constituye.


2-.      La garantía estatal cubre las operaciones bancarias pasivas autorizadas expresa o implícitamente a los bancos estatales.


3-.      El límite cuantitativo de esa garantía viene dado por la solvencia del propio Estado.


4-.      El artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece una garantía de carácter público, irreductible a las categorías de garantía subsidiaria y garantía solidaria reguladas por la legislación civil y comercial.


5-.      Dicha garantía debe hacerse efectiva ante situaciones de crisis que impidan el normal funcionamiento del banco estatal. Por consiguiente, no se trata de una garantía ante cualquier tipo de incumplimiento del banco.


6-.      En ese sentido, la ejecución de la garantía estatal debe ser excepcional, máxime que ello implica trasladar al contribuyente el riesgo de la actividad bancaria pero también el riesgo del ahorrante o inversionista.


7-.      Conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en relación con los numerales 27 y 28 del mismo cuerpo legal, el banco estatal y sus directores son responsables por la gestión del banco. Lo que significa que ante un incumplimiento contractual del banco responde su patrimonio y el de los directores responsables.


8-.      En su calidad de ente público, al banco estatal le resultan aplicables las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública relativas a la responsabilidad administrativa.


9-.      Para que el Estado sea responsable en los términos de la Ley General de la Administración Pública se requiere establecer una relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño producido y que ese hecho sea imputable al Estado.


10-.     La garantía del Estado a los bancos estatales se impone incluso en ausencia de toda relación de causalidad entre el daño producido por la ausencia de liquidez y solvencia de un banco y un acto o hecho del Estado.


11-.     De ese hecho no puede considerarse que la garantía del Estado esté comprendida en el régimen de responsabilidad administrativa de la Ley General de la Administración Pública. Se trata de institutos diferentes. 


12-.     La garantía del Estado a los bancos estatales tiene su origen no en la responsabilidad administrativa sino en la responsabilidad política institucional derivada del carácter estatal de los bancos. No puede olvidarse que estos son entes institucionales e instrumentales.


13-.     No obstante, el régimen de responsabilidad administrativa de la Ley General de la Administración Pública podría resultar de aplicación en los supuestos en que el funcionamiento de la entidad bancaria sufre graves alteraciones, con afectación de su liquidez y solvencia, por decisiones adoptadas por el Estado. Caso en el cual sí habría relación de causalidad 


         De Ud. muy atentamente,


 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA

 


MIRCH/mvc