OJ-010-2004

19 de enero de 2004

 

 

Señor

Giancarlo Protti  Ramírez

Administrador

Teatro Melico Salazar

S. D.

 

Estimado señor:

 

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio N°TPMS-0598-03, del 30 de mayo del 2003, mediante el cual requiere el criterio técnico de la Procuraduría General de la República con respecto a la los puntos que transcribimos a continuación:

 -          "Aceptando que la Ley Número 7023 permite el realizar donaciones a favor del "teatro Melico Salazar" Bajo qué marco legal y bajo qué procedimientos se pueden utilizar los recursos  donados?

-          Puede ser un único donante, para una actividad específica, o para un gasto específico?, por ejemplo que se pague una tarima o una presentación artística.

-          De ser varios donantes, podemos distribuir sus contribuciones al pago de los diferentes actividades, sin necesidad de que la donación venga con un objetivo de gasto específico?

        Evidentemente, cada uno de los donantes, público o privado, tendrá interés en que su contribución sea conocida, razón por la cual harán difusión pública de su co-auspicio a la actividad, de modo que también consultamos:

-          ¿Existe inconveniente en que el logotipo del donante aparezca en los afiches y papelería de divulgación?

-          ¿Puede el donante hacer campaña publicitaria de su participación?"

        Para resolver la consulta planteada, nos referiremos previamente a la naturaleza jurídica del Teatro Melico Salazar,

I.- NATURALEZA JURÍDICA DEL TEATRO MELICO SALAZAR

        El artículo 1° de la Ley N° 7023 (Ley de Creación del Teatro Popular Melico Salazar, del 13 de marzo de 1986) dice:

"CREACION DEL TEATRO POPULAR "MELICO SALAZAR" COMO ENTE ADSCRITO AL MINISTERIO DE CULTURA, JUVENTUD Y DEPORTES

CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales

Artículo 1º.- Créase, como institución cultural especializada del Estado, el Teatro Popular Melico Salazar, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, para fomentar y desarrollar las artes del espectáculo y la popularización de la cultura. Tendrá personería jurídica de derecho público e independencia en el ejercicio de sus funciones, dentro de los planes nacionales de desarrollo y las disposiciones de la presente ley."

        Conforme lo ha externado ya esta Procuraduría, lo dispuesto es producto de una deficiente técnica legislativa en el uso de los términos jurídicos; la norma citada, erróneamente dispone que el Teatro Melico Salazar, es un "ente" adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, cuando en realidad, el concepto jurídicamente apropiado es el de órgano, ya que como se dispone, el Teatro Melico Salazar es parte de la estructura orgánica del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, y por ende forma parte de la Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y su dependencias. En virtud de ello, a diferencia de un ente, el Teatro no goza de una personalidad jurídica propia y consecuentemente no es sujeto de derechos y deberes, sino que únicamente cuenta con una personería jurídica que le permite ejercer las competencias que por ley le fueron asignadas.  

        También se ha externado que por "adscribir", debemos entender: "Agregar una persona al servicio de un organismo o darle un destino determinado. Es muy frecuente en la Administración Pública. (…) El adscrito conserva su vínculo, incluso presupuestario, con el organismo al cual pertenece, es decir con el organismo de origen." (FERNÁNDEZ VÁZQUEZ (Emilio). "Diccionario de Derecho Público". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1981. Pg.38. El resaltado no es del original).  

        Por su parte, sobre el concepto de adscripción, la Procuraduría General en otras oportunidades ha manifestado: "desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente."  (Dictamen de la Procuraduría C-174-2001 de 19 de junio de 2001).

        En ese orden de ideas, está claro que el Teatro Melico Salazar es un órgano adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el cual por el hecho de que ostente una personería jurídica y una autonomía funcional para el ejercicio de las competencias que por ley le fueron asignadas, no lo constituyen en un ente con personalidad jurídica, distinta del órgano estatal al cual pertenece, pues como bien señala Cassagne: "El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino que la integra formando parte de la organización, generándose una relación de tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución del estado o de la persona pública estatal" (CASSAGNE (Juan Carlos). "Derecho Administrativo". Abeledo Perrot. 4 edición, Buenos Aires, 1993. Pg. 181)" (citado  en Dictamen C-318-2002 de 27 de noviembre del 2002). 

        Por tanto, al dotarle el legislador de personería jurídica, debe entenderse que esa  personería es instrumental, únicamente para el cumplimiento de los fines que le fueron encomendados.

II.- NORMATIVA APLICABLE.

        Establecida la naturaleza jurídica del Teatro Melico Salazar, resta entrar a analizar directamente los puntos consultados y que se orientan hacia el aspecto financiero del órgano.

A) La Ley 7023, Ley de creación del Teatro Melico Salazar:

"Del financiamiento

Artículo 9º.- Los recursos económicos del Teatro Popular Melico Salazar estarán formados por:

a) Las sumas que se le asignen en los presupuestos ordinario y extraordinarios de la República.

b) El Producto de los espectáculos que organice o aloje.

c) El producto que por concepto de ventas o arrendamientos o servicios se perciba.

ch) Los otros que le señale la ley.

Artículo 10.- Quedan autorizadas las municipalidades e instituciones del Estado para dar contribuciones y donaciones que permitan la realización de las actividades del Teatro Popular Melico Salazar. Asimismo, el Teatro Popular Melico Salazar queda facultado para recibir contribuciones y donaciones de particulares.

Artículo 11.- El Teatro Popular Melico Salazar podrá hacer gestiones, acordes con sus fines, ante organismos nacionales e internacionales, previa autorización del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

Artículo 14.- La Contraloría General de República será la encargada de la fiscalización y liquidación de los presupuestos del Teatro Popular Melico Salazar, el que estará sujeto a la Ley General de Administración Financiera de la República.  (el resaltado no es del texto)

Transitorio II.- Las partidas asignadas en el Presupuesto Ordinario de la República al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, para gastos de funcionamiento del Teatro Popular Melico Salazar, serán transferidas a éste como subvención."

B.- Ley Número 8121 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la  República.-

"ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a. La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b. Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, unicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley,  en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

      Y relacionado el artículo anterior con el artículo 66 de la misma Ley de Administración Financiera, que establece:

"Artículo 66.—Caja Única. Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.

Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual". (el destacado no es del texto).

III.-   FONDO DEL ASUNTO.

          Habiendo definido su naturaleza jurídica, y determinado la normativa relacionada a las consultas formuladas, tenemos, en primer termino, que el Teatro Melico Salazar, percibe su contenido presupuestario a través de diversas  fuentes:

1)      por un lado obtiene las sumas que se le asignen en los presupuestos ordinario y extraordinarios de la República,

2)      Percibe el producto de los espectáculos que organice o que aloje,

3)      Percibe el producto que por concepto de ventas o arrendamientos o servicios se perciba,  y

4)      Finalmente está facultado por su ley constitutiva para recibir donaciones tanto de particulares, como de las municipalidades y de las instituciones del Estado, las que por ese mismo medio están autorizadas para darle contribuciones y donaciones al Teatro.

        En lo que respecta a la interrogante primera: Bajo qué marco legal y qué procedimientos pueden utilizarse los recursos donados, debemos partir de que La Contraloría General de la República es la encargada de la fiscalización y liquidación de los presupuestos, los que están sujetos a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nº 8131 de 18 de setiembre del 2001, no sólo porque a ella remite el Artículo 14 de la ley de Creación del Teatro, sino también por lo dispuesto en el artículo 1º, de la Ley 8131. En virtud del artículo 66 de la misma Ley de Administración Financiera, todos los ingresos que perciba en dinero efectivo el Teatro Melico Salazar, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional la que para administrarlos podrá disponer la apertura de una o varias cuentas, las que pueden ser en colones o en cualquier otra moneda.

        Sobre este tema esta Procuraduría ha manifestado lo siguiente:

".... conforme el principio de universalidad presupuestaria, todos los recursos del Estado deben estar previstos en el Presupuesto de la República. Pero, además, en virtud del principio de caja única, el manejo de estos recursos pasa necesariamente por la Tesorería Nacional. Dispone al efecto el artículo 185 constitucional:

"La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales, este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a título de rentas o por cualquier otro motivo deban ingresar a las arcas nacionales".

Dicha disposición es desarrollada por el artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera, que en su texto actual dispone:

"Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.

Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual".

        En el dictamen N° 280-2002 de 18 de octubre último, señalamos:

"Dado que el artículo 66 de la Ley 8131 en su primer párrafo señala que la administración de la caja única corresponde a la Tesorería Nacional, se sigue que corresponde a ésta administrar efectivamente los recursos líquidos que allí ingresan, conforme la programación financiera que el titular de esos recursos haya hecho y la disponibilidad de éstos. La decisión de abrir una sola cuenta o varias corresponde también a la Tesorería. En ese sentido, la administración de la liquidez debe permitir el cumplimiento de los compromisos financieros de las organizaciones correspondientes, así como realizar los pagos que corresponda, todo en beneficio de las finanzas públicas y procurando un rendimiento óptimo de los recursos financieros que administra.

(...).

Conforme el principio de caja única, que en realidad es una manifestación del principio de unidad presupuestaria, los fondos públicos deben ser necesariamente reunidos y administrados en común. Para lo cual se centralizan las diversas operaciones financieras, presupuestarias o extrapresupuestarias, que impliquen manejo o disposición de fondos públicos. El objetivo es facilitar el manejo transparente de los fondos públicos y posibilitar el control del Ministerio de Hacienda sobre las distintas operaciones financieras a cargo de esos fondos.

(...)

Pues bien, al aprobarse la Ley de la Administración Financiera de la República se contempla el principio de unidad de caja en relación con el Estado, sea en tanto que persona jurídica. ...

La centralización de los ingresos concierne aquellos del Gobierno de la República, término que debe ser interpretado en relación con el artículo 9 de la Carta Política. ...

Ahora bien, en razón del texto vigente del artículo 66, los recursos de las personas jurídicas instrumentales, tanto si se trata de destinos específicos como otro tipo de rentas, quedan comprendidos por lo dispuesto en el artículo 66 en el primer párrafo, según indicó la Procuraduría en el dictamen N. 280-2002 de cita:

"De ese hecho, esas personas instrumentales constituyen parte del "Gobierno Central" a que se refiere el artículo 66 de la Ley 8131, ahora reformado. Por consiguiente, los ingresos de estas personas jurídicas instrumentales deben ser considerados ingresos del Gobierno Central, de lo cual se sigue como lógica consecuencia que tales recursos forman parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Ergo, dichas personas –a pesar de la personalidad jurídica instrumental- resultan vinculadas por el principio de unidad de caja a cargo de la Tesorería.

Puede, entonces, decirse, que a partir de la reforma al artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera se ha producido una modificación sensible respecto de los alcances de la personalidad jurídica instrumental, puesto que si bien se mantiene la facultad de tener un presupuesto propio, de administrar los recursos que por disposición de la ley le corresponden, los ingresos correspondientes forman parte de la caja única correspondiente…."

Por consiguiente, aún cuando estas "personas" mantengan la titularidad del presupuesto, debe entenderse que en virtud del principio de caja única están obligadas a administrar sus ingresos conforme lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera. Lo que comprende todos sus recursos, puedan o no ser considerados como destinos específicos, tal como se indicó en el dictamen de mérito. (...).

la mayor parte de las personas jurídicas instrumentales, porque en razón de su actividad, no son empresas públicas y, por ende, no tienen que desempeñarse en un mercado competitivo. Su función es más bien de ejercicio de funciones administrativas o de prestación de servicios administrativos." (Ver OJ-165-2002  de 25 de noviembre de 2002)

        Ahora bien, el Teatro Melico Salazar percibe una serie de ingresos provenientes de diversas fuentes; por un lado obtiene las sumas que se le asignen en los presupuestos ordinario y extraordinarios de la República, percibe el producto de los espectáculos que organice o que aloje, percibe el producto que por concepto de ventas o arrendamientos o servicios se perciba,  y finalmente está facultado por su ley constitutiva para recibir donaciones tanto de particulares, como de las municipalidades y de las instituciones del Estado, personas u organismos internacionales, las que por ese mismo medio están autorizadas para darle contribuciones y donaciones al Teatro. Todos estos ingresos, en el tanto en que sea percibidos como sumas líquidas de dinero o constituyan ingresos monetarios para el Teatro, deberán irrestrictamente sujetarse a lo preceptuado en la normativa transcrita, y específicamente a lo dispuesto en el Artículo 66 de Ley Número 8121 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la  República, y deben por lo tanto ser depositados en las cuentas que la Tesorería Nacional haya puesto a disposición del teatro.  

        De donde concluimos que  en lo que respecta a las donaciones a favor del Teatro Melico Salazar, si dichas donaciones consistieran en donaciones en sumas líquidas de dinero, habría que atenerse a lo indicado en Artículo 66 de la Ley de Administración Financiera de la República, y manejarse en los términos, que esa norma señala; sea que deben ser depositados en la caja única del Estado, y utilizarlos conforme se haya establecido en el presupuesto anual del Teatro, para lo cual la Tesorería Nacional debe poner a la orden del Teatro la cuenta necesaria.

        No obstante, existe también la posibilidad de que las donaciones se efectúen en especie, sea donando una participación artística, o algún bien mueble o inmueble específico. En tal supuesta,  ésta sí podría hacerse directamente al Teatro, cumpliendo únicamente con las formalidades que para la donación prevé el Código Civil, para los sujetos privados, y las autorizaciones legales, para los sujetos de derecho público.- No habría ningún inconveniente en que sea uno único, o varios, los donantes, para una actividad específica, o varias actividades, con la salvedad ya hecha de que si la donación consiste en suma líquida, o efectivo, debe ingresarse a la cuenta única del Estado y la correspondiente actuación contralora y fiscalizadora de la Contraloría General de la República, una vez que los bienes hayan ingresado al patrimonio del órgano estatal. 

        En cuanto a la posibilidad de que el logotipo del donante aparezca en afiches y papelería de divulgación de la actividad, o realice publicidad de su participación, no encontramos norma alguna que se oponga a ello; por lo que se considera que el órgano estatal habría de atenerse a las reglas de la racionalidad y proporcionalidad. 

        No omitimos señalar que el presente estudio deviene en una opinión jurídica que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes, debido a que al ser materia propia de la contratación administrativa los aspectos sometidos a consulta, lo que al efecto llegue a resolver la Contraloría General de la República prevalece sobre lo dispuesto supra, habida cuenta de la competencia exclusiva y excluyente que, sobre el particular, posee el órgano contralor.

 

    

        De Usted, atentamente,

 

 

Lic. Gladys Herrera Raven

NOTARIA DEL ESTADO

 

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