C-025-2004

22 de enero del 2004

  

 

M.Sc. Floribeth López Ugalde

Presidenta

Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Distinguida señora:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° PJDN-067 del 15 de enero del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

 "¿Qué responsabilidad le cabe al Banco Popular si una vez que a solicitud del trabajador haya trasladado las sumas indicadas en los artículos 18 b y 23 ch de las leyes de Asociaciones Solidaristas y de Regulación de la actividad de intermediación financiera de las organizaciones cooperativas respectivamente, y estando en consecuencia administradas esas sumas por la respectiva asociación solidarista o cooperativa, se da una pérdida económica debido a dolo o culpa de quienes lo administran o de quienes en nombre del Banco Popular controlan la administración de esos dineros, y qué responsabilidad puede caberle al Banco si esa pérdida no obedece a dolo o culpa alguna, si no a un hecho que no podía evitarse aún tomando las medidas que la buena técnica estima adecuadas?"

        Esta consulta se hace en acato del acuerdo de la Junta Directiva, adoptado en la sesión ordinaria 4179, artículo 3, celebrada el 12 de enero del 2004.

I.-       ANTECEDENTES.

A.-      Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

      En el oficio n.° 1846-2003 del 19 de noviembre del año pasado, suscrito por el Lic. Humberto Jiménez Sandoval, director de la Consultoría Jurídica, en lo que interesa, se concluye lo siguiente:

"No obstante todo lo dicho, debemos hacer la salvedad de que el Banco responde cuando la pérdida es causada por una actuación dolosa o culposa de sus agentes, ejemplo; deficiente sistema de control de la Auditoria, o indebida decisión de sus representantes.

El Banco no responde por pérdidas donde no ocurre lo anterior, ejemplo; riesgo cambiario razonable, o actos dolosos imprevisibles.

Sin embargo, el cuadro fáctico no puede estar completo si antes no se analiza la relación de responsabilidad, ya no del Banco patrono ante su trabajador, sino de la organización social que administra la cesantía frente al Banco.

Si bien indicamos que de la relación jurídica Banco-Trabajador, el patrono siempre responde por el efectivo pago de la cesantía, también debe quedar claramente establecido que cualquiera que sea la organización social que con autorización leal administre un fondo de cesantía, es totalmente responsable, como organización, de la administración y devolución, conforme a la ley, de dichos recursos, es decir, que si en la administración de los fondos de cesantía malquiera de ambas organizaciones incurre en pérdidas de los aportes patronales para la constitución de dichos fondos, están obligadas a responder por la actividad de intermediación financiera que realizan por su cuenta y riesgo (artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica), lo que desde luego incidirá en el ‘rendimiento’ o ‘excedentes’ de sus propios asociados (artículo 9 de la ley de asociaciones solidaristas y artículos 70, 71, 78 y siguientes de la ley de asociaciones cooperativas) e incluso, si fuera del caso en el patrimonio de sus directores ( artículo 52 de la Asociaciones Cooperativas y 44 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), sin que dicha pérdida se le pueda trasladar al fondo de cesantía o al trabajador cesante."

B.-      Criterios de la Procuraduría General de la República.

        El Órgano Asesor se ha referido a temas afines al que se nos pide analizar. El antecedente más inmediato lo encontramos en la opinión jurídica O.J.-042-2001 de 20 de abril del 2001, en el que concluimos lo siguiente:

1.                 "Los fondos que los patronos públicos trasladan en administración y custodia a las asociaciones solidaristas o cooperativas están dirigidos a sufragar en su momento el auxilio de cesantía de los trabajadores. Estos son los beneficiarios directos de dichos fondos y puede considerarse que tienen un derecho sobre ellos.

2.                 El origen público de los fondos transferidos determina el régimen jurídico correspondiente, aún cuando hayan sido transferidos a los particulares. Es ese origen el que permite las funciones de fiscalización y control de parte de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna. En efecto, conforme se deriva de lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna están obligados a ejercer fiscalización sobre los dineros trasladados a las asociaciones solidaristas y a las asociaciones cooperativas por concepto del auxilio de cesantía de sus empleados. Fiscalización que debe tender a verificar su correcta utilización así como su adecuación a los fines establecidos en la ley.

3.                 La ausencia de fiscalización entraña un incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre dichos órganos. Incumplimiento que puede generar daños y en dicha medida, comprometer la responsabilidad de la Administración activa. No puede desconocerse que tanto la gestión de los citados recursos como el control sobre ellos deben conducir al pleno disfrute del fondo de cesantía por parte de los trabajadores, que son sus ‘propietarios’.

4.                 En caso de pérdida de los dineros en cuestión debido al colapso financiero de las entidades privadas, el Banco será responsable ante los trabajadores por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia, deberá reponer las sumas que sean necesarias para cubrir los derechos de cesantía de los trabajadores. "

II.-     SOBRE EL FONDO.

        En la consulta de rigor, se nos plantean dos hipótesis, las cuales deben ser analizadas en forma separada, ya que responden a supuestos diferentes.

A.-      Pérdida económica cuando media dolo o culpa de quienes administran o de quienes a nombre del Banco controlan la administración de esos dineros.

        En este caso, de conformidad con el artículo 8 del Reglamento para el Traspaso de Fondos Correspondientes a la Cesantía de los Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, adoptado en la sesión extraordinaria n.° 3822 de la Junta Directiva Nacional, celebrada el 6 de marzo del 2001, publicado a La Gaceta n.° 161 de 23 de agosto del 2001, el Banco Popular controla la administración de las sumas indicadas en los artículos 18 b. de la Ley n.° 6970 y 23 ch de la Ley 7391, mediante estudios que realiza su auditoria interna y la presencia de hasta dos representantes suyos nombrados por la gerencia del Banco, quienes tienen voz pero no voto, en las sesiones de junta directiva o consejo de administración de las organizaciones. En el caso de las cooperativas, la participación de los representantes del Banco, en las sesiones del consejo de administración, se da únicamente cuando se discuten aspectos relacionados con el manejo de fondos de cesantía.

        Adoptando como marco normativo lo anterior, así como los deberes jurídicos que se derivan de los preceptos que se encuentran en las leyes supra citada y del régimen de responsabilidad administrativa que estatuye la Ley General de la Administración Pública (artículo 190 y siguientes), se puede afirmar que, en este supuesto, el Banco sí sería responsable. La razón de esta afirmación está explicada, en forma clara y precisa, en la opinión jurídica O.J.-042-2001, en la que expresamos lo siguiente:

"Se pregunta a esta Procuraduría si el Banco es responsable por la utilización que realicen la asociación solidarista y la cooperativa de los fondos que se les hayan trasladado por concepto del auxilio de cesantía de sus empleados. En cuyo caso, debería cancelar nuevamente a los trabajadores las sumas trasladadas cuando las entidades privadas colapsen y se produzca pérdida de los dineros correspondientes a la cesantía.

    La respuesta a esta interrogante es simple. Aún cuando el beneficiario de los aportes del Banco es el trabajador, el ente público no puede desatenderse de la administración y custodia de los recursos aportados. No podría decirse que es responsabilidad exclusiva del trabajador, como beneficiario de los fondos, el vigilar cómo actúan la asociación solidarista o la cooperativa. Estamos en un supuesto distinto al previsto en la Opinión Jurídica N. OJ-105-99 de 31 de agosto de 1999. No se trata de determinar si el trabajador va a sufrir menoscabo por un acto ejercicio de una facultad que le corresponde, sino por el contrario, del ejercicio de las obligaciones que incumben a la Administración y que en este caso consisten en vigilar la correcta administración de los recursos que se traspasan a la asociación con un destino determinado. Es decir, se trata del ejercicio de la competencia administrativa. Si el Banco no ejerce sus obligaciones como le corresponde, el fondo de retiro y auxilio de cesantía podría sufrir pérdidas y éstas no deben ser soportadas por el trabajador. Al disponer el legislador que los aportes para auxilio de cesantía no pueden ser considerados para efectos de liquidación y disolución de la asociación (artículo 63 en el caso de las asociaciones solidaristas y 23, inciso ch) iv) para las asociaciones cooperativas), está partiendo de que esos recursos no integran el patrimonio de la asociación y que, por el contrario, constituyen un derecho de los trabajadores, indisponible por terceros. Un derecho que no tiene por qué resultar disminuido en su expresión económica por la incorrecta administración de la asociación y la falta o deficiencia de control del Banco.

    De allí que en la medida en que la deficiencia o la falta de ejercicio de las obligaciones que competen al Banco origine daños y perjuicios para los trabajadores, el Banco está obligado a repararlos. Ello en aplicación del principio general de responsabilidad, presente en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y según el cual la Administración responderá por los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Por consiguiente, se responde cuando la acción o la omisión cause daños. En la medida en que la ausencia de fiscalización configura una omisión de la conducta debida y al no existir una causa eximente de responsabilidad, el Banco estaría obligado a retribuir las sumas que falten para cubrir como corresponde el derecho de cesantía de sus trabajadores. Estimamos de dudosa legalidad del párrafo 5 del artículo 49 de la Convención Colectiva del Banco Popular, en el que se indica que el Banco queda liberado de su obligación del pago del auxilio de cesantía con el giro de los dineros a la organización social que solicite el trabajador ‘…así como de cualquiera otra responsabilidad que resulte de una administración culposa o dolosa de los fondos acreditados’."  (Las negritas no corresponden al original).

      En vista de los deberes que le impone el ordenamiento jurídico al Banco en la administración de estos fondos, amén de los instrumentos que le otorga para su cabal cumplimiento (realizar estudios mediante su auditoria interna, representación con dos miembros en las juntas directivas o consejos de administración), se puede afirmar, como regla general, que en casos de actos dolosos y culposos de quienes administran el fondo, los cuales provocan una pérdida económica, a esta entidad le cabe responsabilidad, ya que muy probablemente tales hechos no se habrían producido, si   hubiera adoptado las medidas que la buena técnica y los principios elementales de la lógica y la conveniencia exigen en estos asuntos.

        Ahora bien, decimos que en términos generales debe fijarse la responsabilidad del Banco en este supuesto, por la imposibilidad lógica de abarcar en un solo estudio y en el ámbito teórico todas las eventuales variables que conforme a la realidad se pueden presentar.   En todo caso, de darse un hecho en el sentido que se apunta, será necesario realizar los estudios correspondientes para establecer el nexo de causalidad entre las acciones adoptadas por el Banco y el hecho que se ha producido, tema que nos lanza a analizar el segundo supuesto de la consulta.

B.-      Responsabilidad del Banco ante pérdidas que no obedecen al dolo o culpa alguna, si no a un hecho que no podía evitarse aún tomando las medidas que la buena técnica estima adecuada.

        Nuestra Ley General de la Administración Pública establece tres excepciones al deber de la Administración de responder por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, como son: la fuerza mayor, la culpa de víctima o el hecho de un tercero (artículo 190). Como puede apreciarse, nuestro régimen de responsabilidad administrativa, atendiendo a reglas y principios elementales de lógica, equidad y justicia, establece ciertos límites a la responsabilidad de la Administración.

        Así las cosas, para determinar la existencia de una eventual responsabilidad de la Administración, deben presentarse los siguientes elementos necesarios citados por el dictamen N° C-052-99 del 16 marzo de 1999:

·         "La titularidad administrativa de la actividad o servicio en cuyo marco se ha producido el daño.

·         La existencia de una lesión o daño resarcible

·         El daño debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizable.

·         La relación de causalidad, sea la existencia de causa -efecto entre el hecho que se le imputa a la Administración y el daño producido.

·         La lesión o daño debe ser antijurídico, es decir, que el afectado tenga una situación jurídica protegida a consecuencia de la cual no tiene el deber de soportar el daño."

        De igual forma son aplicables en este sentido, las causas de justificación que eximen a la Administración de cualquier tipo de responsabilidad; por lo que el dictamen supracitado señala:

"De otra parte, la Ley General de la Administración Pública también regula los supuestos en los que no cabe exigirle responsabilidad a la Administración, estos son: la fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública).

(…)

De lo anterior podemos concluir que en la fuerza mayor se está ante un hecho que no se puede prever, o que previsto, fuese inevitable, esto es, su característica esencial es la fuerza irresistible del evento. En tales supuestos se excluye de responsabilidad de la Administración. Nótese que la Ley General no prevé, como eximente de responsabilidad el caso fortuito.

Los conceptos de hecho de un tercero y culpa de la víctima se han desarrollado a propósito de la relación de causalidad, entendido de la relación causa-efecto entre el hecho que se le imputa a la Administración y el daño producido. Lo anterior por cuanto ya la causa directa y exclusiva del daño no se le puede imputar única y exclusivamente a la Administración debido a la intervención de la víctima o de un tercero.

(…)

La situación que se ha presentado es que, a pesar de que de acuerdo con nuestra Ley General cuando concurran algunos de los supuestos previstos en le artículo 190 no puede exigírsele responsabilidad al Estado, tanto la doctrina extranjera como la jurisprudencia nacional y extranjera, han considerado que los supuestos de culpa de la víctima y hecho de un tercero no necesariamente exoneran de responsabilidad al Estado cuando no rompen del todo el nexo causal, aunque se atempera la responsabilidad, reduciéndose el monto de la indemnización."

        A mayor abundamiento, en el dictamen C-084-99 de 3 de mayo de 1999, expresamos sobre la fuerza mayor lo siguiente:

"La fuerza mayor es un acontecimiento que no puede preverse o que, previsto, no puede evitarse. La expresión ‘fuerza mayor’ indica el carácter invencible del obstáculo. Ciertos hechos pueden ser citados como típicos de fuerza mayor; por ejemplo, los fenómenos atmosféricos y naturales como terremotos, tempestades, inundaciones, crecidas, lluvias, rayos, incendios, etc. Es por ello que el estado de fuerza mayor ha sido definido en doctrina como un hecho de la naturaleza, previsible, pero inevitable.

El Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, en su resolución No. 108 de las 9:40 hrs. del 26 de mayo de 1993 estableció al efecto                        

‘A pesar de que existe doctrina que considera equivalentes los términos de caso fortuito y fuerza mayor, también se ha sostenido que el primero tiene dos características esenciales: la indeterminación y la interioridad: la indeterminación consiste en que la causa del incumplimiento contractual es desconocida y la interioridad a que sus efectos inciden en la esfera personal o en la constitución o funcionamiento del sujeto o empresa obligada. La fuerza mayor se define por contraposición al caso fortuito como aquella causa extraña o exterior al obligado a la prestación imprevisible en su producción y en todo caso absolutamente irresistible aun en el caso de que hubiera podido ser prevista.’ 

          La fuerza mayor es causa eximente de responsabilidad, bien sea en cuanto al incumplimiento definitivo de un deber o al simple retraso del mismo. Pero el funcionario no queda dispensado del cumplimiento cuando éste sea posible por cesar el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor. Aplicado lo anterior a la Administración, tenemos que al cesar el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor, ésta debe actuar en cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, el deber de actuar queda simplemente suspendido hasta el momento en que la fuerza mayor haya cesado. 

         La fuerza mayor justificante de una actuación excepcional de la Administración debe existir como tal, por lo que no es suficiente para justificar el accionar administrativo que se alegue su existencia. Por el contrario, debe existir tal como se ha alegado. En ese sentido, se aplica lo dispuesto en el artículo 133.-1 de la Ley General de la Administración Pública:

         ‘El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto’.          

          Es claro que de alegar la Administración una fuerza mayor sin que ésta exista, se configuraría uno de los supuestos de invalidez absoluta del acto administrativo, en cuanto faltaría totalmente uno de sus elementos constitutivos (doctrina del artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública). 

           La indeterminación e imprevisibilidad intrínsecas de la fuerza mayor impiden que puedan circunscribirse estricta y anticipadamente sus límites temporales. Lo importante es, en todo caso, que los efectos que provoca el acaecimiento de una fuerza mayor están en relación directa e inmediata con el fenómeno correspondiente. De modo que el incumplimiento o suspensión del deber de actuar que justifica la fuerza mayor no es siempre absoluto. Por el contrario, puede constituir simplemente un motivo justificante del retraso del cumplimiento."

        Por otra parte, atendiendo al aforismo jurídico de que nadie está obligado a lo imposible, y a las reglas elementales de justicia, equidad y buena fe, es claro que, en el caso planteado, no es posible que el Banco responda por este tipo de hechos. En primer lugar, porque de conformidad con el régimen de responsabilidad administrativa vigente en nuestro medio, el Banco no estaría autorizado por el ordenamiento jurídico para asumir una responsabilidad que no le corresponde, la que de asumirse conllevaría la vulneración del principio de legalidad.

        En segundo término, al estar de por medio fondos públicos, tal y como se explicó ampliamente en la opinión jurídica O.J.-042-2001, el Banco debe ceñirse al principio de legalidad financiera y, consecuentemente, no estaría autorizado por el ordenamiento jurídico financiero para reconocer obligaciones que no tienen origen en una norma legal o en un acto imputable a él. Más aún, resulta que en tales casos, el ordenamiento jurídico le exime de responsabilidad, por lo que una actuación en la dirección contraria a la indicada por el ordenamiento jurídico, conllevaría responsabilidades civiles, administrativas y, eventualmente, penales para aquellos funcionarios que la adopten.

III.-    CONCLUSIONES.

1.-      Cuando la pérdida económica es debido dolo o culpa de quienes administran o de quienes a nombre del Banco controlan la administración de los fondos, el Banco, por regla general, responde por esas pérdidas.

2.-      No existe responsabilidad del Banco ante pérdidas que no obedecen al dolo o culpa alguna, si no a un hecho que no podía evitarse aun tomando las medidas que la buena técnica estima adecuada.

        De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/kgr