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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 030
 
  Dictamen : 030 del 26/01/2004   

C-030-2004


26 de enero de 2004


 


 


Licenciadas


Andrea Bogantes Rivera y Rebeca Fallas Gómez


Órgano Director del Procedimiento


Departamento de Procedimientos Administrativos


Dirección Jurídica


Ministerio de Justicia y Gracia


S.D.


Estimadas Licenciadas:


        Con aprobación del Procurador General Adjunto de la República, mediante la presente nos permitimos referirnos a su oficio D.J. 04-0095, de fecha 14 de enero del presente año, mediante el cual exponen sus razones por las cuales no comparten el criterio emitido por este órgano asesor, mediante el Dictamen C-391-2003, de 12 de diciembre del año 2003,  por medio del cual, se devuelve sin el respectivo dictamen afirmativo de ley para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el expediente remitido con ocasión  de los actos administrativos que prorrogaron el permiso sin goce de salario que le fuera otorgado al funcionario XXX, para laborar interinamente en el Ministerio de Seguridad Pública.


        La disconformidad con dicho dictamen radica en que –según su criterio – el Órgano Director del Procedimiento lo que hizo fue emitir una mera recomendación al superior jerarca de su Ministerio, recomendación que por ser un acto interno, no tiene efectos hacia terceros ni tampoco eficacia, por lo que no es cierto que haya sido tal órgano quien declaró la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


        Asimismo, señalan que el Dictamen C-071-2001 de 5 de abril de 2000 les respalda en su posición en el sentido de que, posterior al dictado de la recomendación por parte del Órgano Director del Procedimiento, y previo al dictado del acto final del procedimiento por parte del superior jerárquico de la institución, el expediente debe ser enviado a la Procuraduría para que se   corrobore si existe la nulidad absoluta evidente y manifiesta.


         Sobre el reclamo planteado que surge a raíz del Dictamen C-391-2003, procederemos a hacer las siguientes observaciones:


I.                   IMPOSIBILIDAD DE CONOCER LA RECONSIDERACIÓN SOLICITADA


         Mediante jurisprudencia reiterada, este órgano técnico consultivo ha establecido que el dictamen emitido de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dada su misma naturaleza, carece de recurso de reconsideración.


         Por lo demás, la solicitud fue planteada el 20 de enero del 2004, no obstante que el dictamen en cuestión había sido notificado el 16 de diciembre de 2003; ello implica que, aún en la hipótesis de que el pronunciamiento cuestionado tuviera el recurso de reconsideración, dicha solicitud habría sido extemporánea. (artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de noviembre de 1982)


         No obstante, dada la forma en que se mal interpreten los conceptos contenidos en el dictamen ya relacionado, consideramos que es importante realizar las siguientes consideraciones


II.-   SOBRE EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:


    El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece lo siguiente:


 "1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.


2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo.


Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.


3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas. (…)" (lo destacado y subrayado no es del original)


        En el caso concreto, basta con establecer el órgano superior jerárquico del Ministerio de Justicia – que no es el Órgano Director del Procedimiento-  para determinar consecuentemente, cuál es el órgano competente para pedir a la Procuraduría, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de prórroga de permiso sin goce de salario del señor XXX


        Debe tomarse en consideración, que la función única y primordial del Órgano Director del Procedimiento, es la de "garante" del derecho de defensa y debido proceso, mas no la de tomar una posición favorable o desfavorable en relación con el acto que se considera viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 


        De tal forma, que en el caso concreto, se visualiza una extensión de las facultades del órgano director del procedimiento de ese Ministerio, el cual no sólo se limitó a actuar de garante del debido proceso, sino que asumió una competencia que no le corresponde, cuál es la de dictaminar la nulidad absoluta que se reclama como favorable y tomarse la facultad de remitir el expediente a la Procuraduría.


        Bastaba con que el órgano director del procedimiento le comunicara por escrito a la Ministra de Justicia, que había cumplido con el mandato de instruir el procedimiento, para que el órgano competente – Ministra de Justicia -  remitiera los autos a la Procuraduría con el fin de dictaminar como favorable o desfavorable la gestión de nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos que correspondan.


        Esta remisión del expediente a la Procuraduría, bien puede venir acompañada por una resolución no definitiva   dictada por la Ministra, manifestándose sobre la procedencia de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien puede simplemente el órgano competente en calidad de jerarca, remitir el expediente a la Procuraduría para que se analice y rinda el dictamen favorable de ley.


        De tal manera, si se considera que existen actos administrativos declaratorios de derechos subjetivos y que en ellos concurre algún vicio que pudiera determinar su nulidad con los caracteres de absoluta, evidente y manifiesta, es la Ministra/o del ramo, el órgano competente para manifestarse si a bien lo tiene, sobre dicha declaratoria e, igualmente, para la decisión de la apertura del procedimiento y del nombramiento del órgano director, así como de la  remisión del expediente a la Procuraduría General de la República.


        En el caso concreto, es el Órgano Director del Procedimiento Administrativo el que requiere el dictamen, consecuentemente; no se puede evacuar su gestión.


         Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, este órgano Asesor Técnico Jurídico ha manifestado recientemente:


"… basta con establecer el órgano superior jerárquico del Patronato Nacional de la Infancia y, consecuentemente, el competente para pedir la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento en propiedad de la señora Marianela Mesén Figueroa.


Se acredita de los autos que la Presidencia Ejecutiva es el órgano que inicia el procedimiento, y al mismo tiempo, es ahora la que pretende dictar el acto final o decisorio. Entonces, la Presidencia Ejecutiva, a criterio de las autoridades del PANI, se convierte en el órgano decisor del procedimiento administrativo.


Lo anterior no es lo correcto, toda vez que el legislador le encomendó el grado de superior jerárquico en el Patronato Nacional de la Infancia a su Junta Directiva…


Con lo reseñado queda debidamente acreditado que al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, relacionado con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se acusa, lo es su Junta Directiva y no la Presidencia Ejecutiva


III. Conclusión.-


En virtud de que el órgano superior jerárquico administrativo, en la estructura organizativa del Patronato Nacional de la Infancia, es la Junta Directiva y no la Dirección Ejecutiva, esta Procuraduría se reserva la facultad de emitir dictamen requerido por el Patronato Nacional de la Infancia, por existir vicio en el procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la funcionaria Marianela Mesén Figueroa." (Dictamen C-204-2003 27 de junio del 2003).


        En consecuencia, por no haber sido el órgano superior jerárquico de ese Ministerio – Ministra de Justicia, la que se manifiesta – como se señala supra si a bien lo tiene, en una resolución no definitiva y antes de remitir los autos a la Procuraduría - sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo correspondiente y también por no haber sido la que remite el expediente para dictaminar como favorable la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos dictados con ocasión de la prórroga del permiso sin goce de salario del servidor XXX, este Órgano Asesor se encuentra imposibilitado para  emitir el dictamen requerido por un Órgano Director del Procedimiento.


        Si bien es cierto, tratándose de actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo antes de anular los actos administrativos - dado que el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas- luego de  haber instruido el procedimiento, le corresponde a la jerarca de la Institución – Ministra de Justicia – manifestarse sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta y/o limitarse a solicitar como órgano competente, a la Procuraduría el dictamen favorable.  Ello con el fin, de contar con el dictamen favorable, para proceder la Ministra de Justicia a dictar la resolución final, resolución que pondrá fin al procedimiento administrativo.


        En este sentido, veamos lo que este órgano Asesor ha determinado sobre el procedimiento correcto para decretar la Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta:


"Sobre el órgano competente para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta:


De conformidad con la jurisprudencia de este órgano consultivo (también abundante), ya se ha establecido que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto declaratorio de derechos, también lo es para ordenar la apertura del procedimiento ordinario, nombrar al Órgano Director y ordenar la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República…"(Dictamen 389-2003)


 III: SOBRE EL INFORME QUE REALIZÓ EL ÓRGANO DORECTOR DEL PROCEDIMIENTO:


         Para este órgano Asesor Técnico Jurídico, es claro que  al órgano Director del Procedimiento le corresponde instruir el procedimiento administrativo en carácter de garante, y a lo sumo – no necesariamente - emitir una mera recomendación al superior jerarca del Ministerio, recomendación que por ser un acto interno, no tiene efectos hacia terceros, ni tampoco eficacia, ya que como este mismo órgano lo ha señalado reiteradamente, no existe en la Ley General de la Administración Pública disposición alguna que exija tal actuación por parte del Organo Director, toda vez que su competencia se encuentra clara y expresamente dada y circunscrita a la tramitación del procedimiento administrativo en todas sus diferentes actuaciones e incidencias.


         Para la Procuraduría es claro que el informe que se rindió en este caso, no tenía carácter de resolución final, sino de mera recomendación y que como se señaló supra, resulta hasta innecesaria esa recomendación, toda vez, que ese Órgano no ha sido constituido por el ordenamiento para que se manifieste o recomiende o asuma una posición en pro o en contra del acto que se dictamina con vicios de nulidad absoluta, sino para que actúe como garante del procedimiento administrativo, como instructor del procedimiento.  


        Por lo tanto, ha sido mal interpretado por el Órgano Director del Procedimiento del Ministerio de Justicia en este caso, de que esta Procuraduría haya tenido por acto final al informe del Órgano Director, pues somos claros en indicar que se hacía devolución del expediente por encontrarse inconcluso, haciendo referencia a que la solicitud había sido presentada a la Procuraduría de forma prematura, pues el jerarca superior no había pedido la declaratoria de nulidad de los actos. (remitirse al apartado donde se señalan los vicios que conducen a la imposibilidad de emitir el dictamen requerido).


IV.-    SOBRE EL DICTAMEN 071-2000 DE 5 DE ABRIL DE 2000, MEDIANTE EL CUAL SE FUNDAMENTA LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN PLANTEADA.


         Fundamenta el Órgano Director del Procedimiento la solicitud de reconsideración del Dictamen 391-2003, en el dictamen 071-2000, el cual expresaba:


"De conformidad con la norma transcrita es obligación del órgano director del procedimiento, después de realizada la audiencia oral y privada, dictar una resolución final en la cual debe determinar, preliminarmente, si el acto que se pretende anular adolece de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Si se determina la existencia de dicha nulidad y de previo al dictado de la resolución definitiva por parte del jerarca, el asunto (el expediente completo) debe ser enviado a la Procuraduría con el objeto de que corrobore si efectivamente los vicios del acto son de tal magnitud, es decir, que la nulidad absoluta es evidente y manifiesta.     Finalmente, debemos advertir que aun en el caso de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que autorizó el pago de la quinta anualidad al señor Chavarría Alfaro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Publica, no cabría repetir lo pagado toda vez que los montos recibidos por parte del servidor, al haber ingresado a su patrimonio, deben tenerse como derechos adquiridos de buena fe." (el subrayado no es del original)


         Cabe indicar que es completamente cierto que dicho dictamen afirmó que la remisión del expediente administrativo a la Procuraduría General de la República debe ser previa a la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se pretenda anular por parte del respectivo jerarca; pero ello debe interpretarse como previo a la resolución final.


         Sin embargo, en el citado dictamen no se señala expresamente, ni se afirma, que el Órgano Director del Procedimiento sea el órgano que le corresponde remitir los autos a la Procuraduría como pareciera interpretarlo equivocadamente ese Órgano Director, dado que ante la duda, basta con remitirse al numeral 173 para tener por establecido que el pedido a la Procuraduría es competencia del superior jerárquico y no del órgano Director del Procedimiento.


         Por tal motivo, mantenemos la posición expuesta mediante el dictamen 391-2003, pero aprovechamos la oportunidad para rectificar dicho dictamen en lo que corresponde al apartado b) de las notificaciones, solamente en cuanto señala que la resolución previa que realiza el jerarca superior administrativo debe ser notificada a la parte interesada. Esta resolución equivocadamente se señala que debe ser notificada, siendo lo correcto señalar que es la resolución final del jerarca, posterior al dictamen de ley, la que debe ser notificada sin excepción, por ser la resolución que concluye el procedimiento.


V.-      SOBRE NUESTRO AFÁN DE COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN:


         El dictamen desfavorable rendido por este órgano, no fue emitido con el afán de obstaculizar la labor del Departamento de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Justicia.  Todo lo contrario, el dictamen fue rendido con el único fin de adecuar los procedimientos administrativos a la legalidad y de mejorar la futura gestión de dichos procedimientos, para no tener que devenir en posteriores atrasos por situaciones como la que ahora se presenta.


        De hecho, y en aras de colaborar con la Administración, lo necesario para poder llevar a feliz término el presente procedimiento administrativo es que la Ministra de Justicia proceda a optar, ya sea por el dictado de una resolución previa sobre la declaratoria de nulidad evidente o manifiesta, o solamente se limite a pedir mediante oficio suscrito por ella, el dictamen favorable a la   Procuraduría, con el fin de subsanar el procedimiento y ajustarlo al numeral 173, en cuanto a la expresa obligación legal de solicitud por parte del jerarca superior del dictamen favorable a la Procuraduría.


        Es decir, los errores detectados en la tramitación de dicho procedimiento administrativo y esgrimidos mediante el dictamen 391-2003, son errores subsanables que no ameritan la nulidad de lo actuado hasta este momento, por lo que en aras de concluir con el procedimiento, debe simplemente el órgano director del procedimiento de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, elevar los autos al Despacho de la Ministra de Justicia para lo que corresponda, de acuerdo a las dos opciones descritas.


        Una vez solicitada por parte de la Ministra el dictamen favorable, podrá este órgano proceder con el dictamen de ley, siempre y cuando, no se detecten otros elementos de fondo – ya no de forma - que imposibiliten dictaminar afirmativamente lo solicitado.


VI.-   CONCLUSIÓN:


         Por las razones expuestas, no procede examinar nuevamente la situación dictaminada, sobre la cual se emitió el pronunciamiento Nº C-391-2003, de 12 de diciembre del año 2003.


        Se rechaza la solicitud de reconsideración planteada en contra el dictamen C-391-2003 de 12 diciembre de 2003, quedando éste subsanado únicamente en lo que se refiere a la notificación de la solicitud que se hace a la Procuraduría, debiendo entenderse que el acto administrativo que debe notificarse a la parte interesada, es la resolución final dictada por el superior jerarca luego del dictamen de ley rendido por la Procuraduría.


        De conformidad con lo transcrito, puede el órgano director del procedimiento subsanar los errores señalados para continuar con el respectivo procedimiento administrativo, solicitándole a la Ministra de Justicia remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para el respectivo dictamen de ley.


         De usted atentamente:


 


Licda. Liliana Lupita Chaves Cervantes                     MSc. Hilel Zomer Befeler


Procuradora Adjunta                                                     Abogado de Procuraduría


 


LLCH/HZB/kgr