C-006-2004

09 de enero de 2004

                     

 

Señor

Lic. Róger Carvajal Bonilla

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Aprendizaje

S. D.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos referimos al Oficio  AU-696-2001, de fecha 24 de octubre de 2001, recibido el 30 de octubre de 2001, suscrito por los señores Lic. Carlos Eduardo Monge Herrera, en esa fecha Presidente Ejecutivo, Lic. Elías Rodríguez Chaverri en su carácter de Auditor Interno y Lic. Gerardo Bogantes Hidalgo, Asesor Legal,  mediante el  cual solicitaron  dictamen que definiera el accionar de ese Instituto en lo que respecta al uso de las cuentas corrientes y legalidad de actos administrativos  relacionados con el desarrollo de políticas institucionales tendentes a la utilización de la tecnología moderna que incide en la productividad  y eficiencia de los programas y procesos institucionales.

 

            Surgen de la consulta sometida a nuestro conocimiento una serie de interrogantes, algunas de ellas expuestas en términos generales, otras enfocadas a actuaciones concretas de la institución, materia específica que compete dentro del actuar administrativo diario resolver a esa institución y otras  relacionadas  con la labor consultiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

 

No obstante todo lo anterior, procederemos a hacer consideraciones de los  aspectos que se consultan, con el fin de colaborar y orientar en el trámite que corresponda.

Tomando en cuenta la extensión de las interrogantes sometidas a consideración, y otro tipo de situaciones que se dieron a lo interno de este órgano asesor, así como diversas reuniones sostenidas con personal de esa institución, presentamos disculpas por el atraso en la respuesta.

 

No obstante, debe advertirse que la consulta fue planteada en términos confusos y complejos, exponiendo o tratando de que se resuelvan situaciones que sobrepasan los alcances de nuestra potestad consultiva, al perseguir que se definan los tipos de actos que emite esa institución o que bien constituyen el quehacer diario institucional de la administración activa.

 

Por ejemplo, las interrogantes planteadas en relación con el tema de la contratación administrativa, son resorte de la Contraloría General de la República, y escapan a la competencia de este Órgano Asesor, sobre todo si se toma en cuenta que la presente consulta fue planteada en los mismos términos a la Contraloría General de la República, órgano que rindió su respuesta el pasado 29 de mayo del 2003 mediante oficio DAGJ-709-2003.

 

Sin embargo, en aras de colaborar, hemos tratado de dar respuesta a cada una de las interrogantes, pero por el tipo de temas, hemos de dejar bien claro, que en última instancia, corresponde a esa institución de acuerdo con la doctrina y el ordenamiento jurídico, determinar los tipos de actos que emite, por ser el seno del nacimiento de los mismos.

 

En la medida de lo posible, la metodología para responder a los planteamientos presentados será en el mismo orden en que fueron formulados, como a continuación se expone:

 

I.-        TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE INFORMACIÓN (EDI)

 

1.1.      ¿Son las estadísticas institucionales actos administrativos?

 

            Se han justificado las interrogantes sometidas a consideración, en la necesidad institucional  de adecuarse a los tiempos, mediante una organización eficaz y oportuna del servicio publico que se presta; sin menoscabo de la aplicación de las reglas, procedimientos administrativos y los principios del Derecho Público y a su vez de la  necesidad del Derecho administrativo de provocar una orientación hacia la organización eficaz de los entes y servicios públicos que presta la Administración, sin quebranto de las garantías de los particulares.

 

            Para responder a la interrogante planteada, es necesario exponer qué es un acto administrativo.  Como acto administrativo debemos reconocer la forma en que la Administración formaliza su función gestora con repercusión directa e indirecta en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos.

 

El acto administrativo se encuentra sujeto al control judicial de la legalidad de la actividad administrativa, mediante la revisión  en la vía contencioso administrativa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política y 1 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

            En la actualidad se está en la etapa de revisión de la propuesta de reforma a la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, denominada Código Procesal Contencioso Administrativo, con el fin de extender los alcances judiciales de la revisión del acto administrativo a cualquier conducta o inactividad de la Administración, sin que con ello se desvirtúe el concepto básico de acto administrativo y sus incidencias en los intereses y derechos de los administrados. En ese sentido, podrían eventualmente ser reconocidos como actos administrativos, si presentan las características de las incidencias mencionadas, cualquier tipo de   bases de datos, transferencias de información, transferencias electrónicas de fondos, etc.

 

            Independientemente de la forma o el ropaje jurídico  que a futuro pueda adquirir el actuar administrativo para ser revisable judicialmente, se necesita tener claro los elementos que lo conforman, con el fin de distinguirlo de cualquier manifestación o actividad administrativa que, aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas.

 

El numeral 132 de la Ley General de la Administración Pública regula los elementos y contenido del acto administrativo:

 

"1.- El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas.

2.-Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados.

3.- Cuando el motivo no esté regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa.

4.-Su adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además de reunir las notas del contenido arriba indicadas, éstos últimos sean legalmente compatibles con la parte reglada del mismo.

De la misma manera, las concepciones doctrinarias existentes sobre el acto administrativo, lo han definido como:

 

“Aquel dictado por una Administración Pública u otro poder público en el ejercicio de potestades administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Dicha definición no sólo está de acuerdo con las nociones italiana y francesa de provvedimento o de la décision exécutoire, sino también con el concepto que formula la Ley de Procedimiento Administrativo de la República Federal de Alemania, que define el acto administrativo como << toda disposición, decisión u otra medida autoritaria que adopte la Autoridad para regular un supuesto individual en el marco del Derecho público y que se dirige al exterior provocando efectos jurídicos inmediatos>>” (Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General, Editorial Marcial Pons, 1997, p. 95).

 

Este Organo asesor de la Administración Pública ha desarrollado jurisprudencia administrativa sobre los elementos del acto administrativo, como a continuación se expone:

 

“ ...el Acto Administrativo, es más concreto, y como dicen los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: "La distinción más obvia entre reglamento y el acto es que aquél forma parte del ordenamiento jurídico, en tanto que el acto es algo "ordenado", producido en el seno del ordenamiento y por éste previsto como simple aplicación de los mismos. El reglamento innova el ordenamiento (deroga otro reglamento, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese momento no previstos), el acto se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado o por dicho ordenamiento previsto". En el curso de la presente obra, se estudiarán los diversos actos administrativos, y se comprobará que el acto administrativo, siempre tiene un destinatario concreto, ejemplo, cuando se nombra un funcionario, se concede una licencia, se está aplicando en concreto un -reglamento- y, éste último, como enseñan los Profesores De Enterría y Fernández, "habla un lenguaje impersonal y abstracto" (...) "El criterio puede ilustrarse con una comprobación muy simple: el acto administrativo, sea singular o general su círculo de destinatarios, se agota en su simple cumplimiento, se consume en éste; para un nuevo cumplimiento habrá que dictar eventualmente un nuevo acto (una nueva convocatoria, un nuevo anuncio de licitación o de información pública, una nueva orden general). En cambio, la norma ordinamental no se consume con su cumplimiento singular, antes bien se afirma, se consolida, se mantiene y es susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos; sigue "ordenando" la vida social desde su superioridad". (Tomado del Dictamen C-015-1999).

 

            De acuerdo con lo expuesto,  se determina que las estadísticas institucionales constituyen una elaboración de datos recopilados con el fin de reflejar el resultado de la gestión administrativa institucional, las cuales permiten medir el desempeño institucional y pueden ser utilizadas para el control de la gestión administrativa, por lo que ellas  no podrían merecer el calificativo de actos administrativos impugnables, dado que  no constituyen actos decisorios o actos de ejecución  que afecten los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, sino que son el resultado informativo de la actividad institucional desarrollada. 

 

            Sobre cuál información es procedente utilizar para la elaboración de tales estadísticas, ello corresponde determinarlo a cada Institución en el ámbito de sus competencias.

 

            Se señala en la consulta que una de las fuentes de información que se utiliza para la emisión de estadísticas, lo constituye el formulario denominado TPL-03, que se elabora a partir de la matrícula, y se detallan los nombres de las personas que asisten y aprueban los cursos, siendo esta la base para la emisión de certificaciones por parte del INA.

            

            Debe tenerse presente, que la utilización de información con nombres de personas que asisten y aprueban los cursos, está relacionada con el manejo de datos personales, y ello puede generar conflictos relacionados con la protección de esos datos. 

 

En este sentido, el autor Alfredo Chirino señala que “la intimidad es, entonces, no sólo la salvaguarda de la esfera privada, sino también una garantía de convivencia y participación social.  Es una unión de la idea de tutela de una esfera íntima y recóndita, con la idea de libertad en la democracia, y en tal sentido, opera como un punto de entronque con el concepto de autodeterminación informativa, en tanto y en cuanto, se garantice para el ciudadano un derecho de acceso a sus datos personales, como ejercicio activo de tutela de sus posibilidades de participación democrática.”

Igualmente, dicho autor menciona que, dado que no se precisa lo que ha de entenderse como “datos personales del recurrente”, “…se abre la puerta a una consideración amplia de los mismos, lo que resulta conforme a las modernas tendencias en el derecho a la protección de los datos personales, en donde el carácter de los datos carece de interés ya que en el estado actual del procesamiento de datos todos los datos son importantes, toda vez que éstos pueden compararse, transmitirse y reelaborarse en fracciones de segundo con el fin de crea perfiles y cuadros completos de los ciudadanos.  Los “datos personales” no están constituidos únicamente por datos alfanuméricos, sino que pueden también estar constituidos por imágenes y sonido.  Modernos desarrollos en la tecnología de reproducción, grabación y almacenamiento de datos hace posible, hoy día, que sean tan fácilmente accesibles los datos alfanuméricos, como también informaciones fotográficas y sonoras, que pueden ser digitalizadas y accesadas vía telemática, como hoy se ofrece de manera amplia en diversos servicios de INTERNET”. (CHIRINO (Alfredo). Autodeterminación informativa y Estado de Derecho en la sociedad tecnológica.  Comisión Nacional para el mejoramiento de la administración de justicia. San José, 1997. p. 31 y 33)

 

Concluimos, pues, con que es necesaria la existencia de garantías ciudadanas insertas en legislación equilibrada que, respondiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, permitan al administrado la necesaria defensa de sus derechos en materia de datos personales, teniendo la posibilidad de hacerlas valer contra terceros o inclusive frente al Estado.

 

La doctrina ha definido la protección de datos como “uno de los límites sociales que debe imponer la sociedad al progreso tecnológico“ (La protección de datos en Alemania: http://www.bfd.bund.de/ ), y por ello debe evitarse la recopilación de datos que puedan ocasionar discriminaciones particulares, para la protección de la esfera privada, de tal forma que los sistemas para el tratamiento de esos datos debe acumular el menor número de datos posible, de tal forma, que siempre que sea factible para proteger la esfera privada, debe acudirse a la pseudonimización y anonimización, prevaleciendo en una ponderación de intereses el interés público de proteger al ciudadano frente al manejo de sus datos personales, de tal forma que si esos datos son personales, deben estar protegidos por la autodeterminación informativa.

 

La Sala Constitucional se ha referido al principio de autodeterminación informativa, del siguiente modo:

 

“...El derecho a la autodeterminación informativa no puede ser concebido como un derecho sin límites o como el simple derecho de la persona a decidir qué es lo que quiere que aparezca en los registros y qué datos prefiere que no sean consignados.  En el actual momento de desarrollo tecnológico en las sociedades modernas, resulta indudable el valor de las informaciones y su manejo para alcanzar fines de interés social, como lo son la eficiencia de la administración del Estado y el desarrollo de actividades de persecución de la criminalidad, sobre todo de aquellos que han alcanzado un alto grado de sofisticación, al punto que requieren los órganos del sistema de justicia penal el uso intensivo de herramientas propias de las tecnologías de la información y de la comunicación.  Al mismo tiempo, y si estas técnicas no son sometidas a los límites propios del Estado de Derecho, se corre el riesgo de provocar una contaminación del derecho a la intimidad que relegue a las personas al papel de meros suministradores de datos.  Ante este conflicto entre fines públicos y derechos individuales la solución no debe dirigirse en el sacrificio del individuo o de la seguridad de la sociedad y del Estado, sino que la alternativa más razonable debe encaminarse en favor de una disciplina jurídica eficaz y democrática de los mecanismos de información y comunicación en donde la eficiencia en las labores de la Administración Pública no se logre al precio de la libertad e intimidad de las personas...”  (Sala Constitucional, Resolución No. 05802-99)

 

Actualmente, se realizan ingentes esfuerzos en materia de manejo de datos electrónicos bancarios (pago de recibos, transferencias bancarias, cancelación de préstamos y tarjetas de crédito por la red)  para introducir medidas de seguridad en aras de proteger a usuarios, y evitar que se invada la Red para utilizar la información que se  genera con otros fines. (Ver en ese sentido,  La Nación, 27 de mayo de 2002, p.29 A “ Sucursales Electrónicas. Seguridad Bancaria tomó INTERNET”).

 

De conformidad con la Ley No. 7839 de 15 de octubre de 1998, Ley de Creación del Sistema de Estadística Nacional,  se desarrollan principios importantes, relacionados con la obtención de información para fines estadísticos, que deben ser tomados en cuenta en los registros de datos estadísticos. Señala el artículo 4 de la citada Ley lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- Las dependencias y entidades que conforman el SEN recopilarán, manejarán y compartirán datos con fines estadísticos, conforme a los principios de confidencialidad estadística, transparencia, especialidad y proporcionalidad, los cuales se especifican a continuación:

 

a) Estos datos no podrán ser publicados en forma individual, sino como parte de cifras globales, que serán las correspondientes a tres o más personas físicas y jurídicas; tampoco podrán suministrarse con propósitos fiscales ni de otra índole. En los directorios poblacionales de uso público, solo podrá aparecer información básica de las personas físicas y jurídicas, que no atente contra el principio de confidencialidad mencionado.       

(Párrafo así reformado por Ley N° 7963 de 17 de diciembre de 1999,      Art.1)

   

b) En aplicación del principio de transparencia, los sujetos que suministren datos tienen derecho a obtener información plena sobre la protección dispensada a los datos obtenidos y la finalidad con que se recaban; asimismo, los servicios estadísticos están obligados a suministrarla.

 

c) En virtud del principio de especialidad, es exigible a los servicios estadísticos que los datos recogidos para elaborar estadísticas se destinen a los fines que justificaron obtenerlos.

    

d) En virtud del principio de proporcionalidad, se observará el criterio de correspondencia entre la cantidad y el contenido de la información que se solicita y los resultados o fines que se pretende obtener al tratarla “.

 

Estos principios desarrollados por el legislador, son parte de los principios que  la  Sala Constitucional ha desarrollado de manera reiterada para referirse al derecho de autodeterminación informativa:

 

“VI.- El derecho de autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios: el de transparencia sobre el tipo, dimensión o fines del procesamiento de los datos guardados; el de correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) por parte de entidades no expresamente autorizadas para ello; y de todos modos, el uso que la información se haga debe acorde [sic] con lo que con ella se persigue; la destrucción de datos personales una vez que haya sido cumplidos el fin para el que fueron recopilados; entre otros...”  (Sala Constitucional Voto N°.5802-99. Ver en el mismo sentido: Votos 4847-99, 8951-99, 1119-2000 y 7201-2001).

 

A los principios desarrollados por la Ley No. 7963, de confidencialidad estadística, transparencia, especialidad, proporcionalidad, de la prohibición de publicación en forma individual de la información recopilada, entre otros, deben agregarse los principios de correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) y el de que el  uso que de  la información se haga, debe ser acorde con el fin que se persigue.

 

            La aplicación de estos principios permiten el desarrollo de políticas y prácticas compatibles, con el objetivo de contar con datos fiables y de fácil acceso en el tanto  reflejarán las dimensiones de integridad y acceso al sistema que configure la institución y  constituye una ayuda para el proceso de conformación e implementación tanto de las estadísticas en el ámbito nacional como institucional, pues la confianza del ciudadano en la información estadística, en este caso institucional, depende del respeto a los valores y principios que rigen la información estadística.

 

1.2.-     ¿ Es legal mantener copias electrónicas de archivos generados en otra unidad como respaldo de las estadísticas institucionales?

 

Esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir criterio sobre el tema de respaldo a la información, debido a que tal cuestión es un asunto de organización administrativa interna, y no existe norma legal que obligue a la copia electrónica de archivos generados en otra unidad como respaldo de las estadísticas institucionales.  Por ello, es un asunto de lógica y conveniencia institucional, el determinar los métodos y procedimientos para reunir, procesar, almacenar y presentar los datos estadísticos.

 

Debe tenerse presente que la confiabilidad de las estadísticas institucionales es una cuestión de confianza en la objetividad y el profesionalismo del órgano que las elabora, siendo uno de los elementos fundamentales para generar esta confianza, la transparencia de los procedimientos utilizados.

 

La Comisión de Estadística de la Organización de Naciones Unidas se ha referido a los principios fundamentales de las estadísticas oficiales recomendados en el ámbito internacional, y entre ellos se refieren a la transparencia, la confianza, el derecho del ciudadano a estar informado, como a continuación se expone:

 

“1.- Las estadísticas oficiales constituyen un elemento indispensable en el sistema de información de una sociedad democrática y proporcionan al gobierno, a la economía y al público datos acerca de la situación económica, demográfica, social  y ambiental. Con este fin, los organismos oficiales de estadística han de compilar y facilitar en forma imparcial estadísticas oficiales de comprobada utilidad práctica para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho a estar informados.

 

2.- Para tener confianza en las estadísticas oficiales, los organismos de estadística han de decidir, (tomando en cuenta las consideraciones estrictamente profesionales, incluidos los principios científicos y la ética profesional) acerca de los métodos y procedimientos para reunir, procesar, almacenar y presentar los datos estadísticos.

 

3.- Para considerar una interpretación correcta de los datos, los organismos de estadística han de presentar información conforme a (sic) normas científicas sobre las fuentes, métodos y procedimientos de la estadística.

 

4.- Los organismos de estadística tienen derecho a formular observaciones sobre interpretaciones erróneas y la utilización indebida de las estadísticas.

 

5.- Los datos para fines estadísticos pueden obtenerse de todo tipo de fuentes, ya sea encuestas estadísticas o registros administrativos. Los organismos de estadística han de seleccionar la fuente con respecto a la calidad, la oportunidad, el costo...

 

6.- Los datos que reúnan los organismos de estadística para la compilación estadística, ya sea que se refieran a personas naturales o jurídicas, deben ser estrictamente confidenciales y utilizarse exclusivamente para fines estadísticos.

 

7.- Se han de [dar a] conocer al público las leyes, reglamentos y medidas que rigen la operación de los sistemas estadísticos.

 

8.- La coordinación entre los organismos de estadística en el ámbito nacional es indispensable para lograr la coherencia y eficiencia del sistema estadístico.

 

9.- La utilización por los organismos de estadística de cada país de conceptos, clasificaciones y métodos internacionales fomenta la coherencia y eficiencia del sistema estadístico en el ámbito oficial.

 

10. La cooperación bilateral y multilateral en la esfera de la estadística contribuye a mejorar los sistemas de estadísticas oficiales en todos los países.

 

Todo lo anterior ha sido discutido en diferentes conferencias y eventos internacionales tales como: la Conferencia Conjunta de Planificadores Estadísticos y Demógrafos Africanos que se reunió en 1994; la Comisión Económica para Europa que se reunió en 1992 y la Comisión Económica para Asia y el Pacífico que se reunió en 1993.  En estas reuniones se ha llegado al consenso de que pueden ser aplicados en todas las naciones. (Información remitida por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), mediante Fax recibido en la Procuraduría el 16 de setiembre de 2002).

 

            En relación con la interrogante, debe tomarse en cuenta que la  Ley No. 7202 de 24 de octubre de 1990, Ley del Sistema Nacional de Archivos, establece que todas las instituciones deben contar con un archivo central y con los archivos de gestión necesarios para la debida conservación y organización de sus documentos.  Al respecto, reza el numeral 41 de la citada ley lo siguiente:

Artículo 41.- Todas las instituciones deberán contar con un archivo central y con los archivos de gestión necesarios para la debida conservación y organización de sus documentos, lo que deberá hacer, salvo normativa especial, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, su reglamento y las normas de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos y de la Dirección General del Archivo Nacional.

 

En armonía con la normativa transcrita, la ley No. 8292 de 19 de julio de 2002, Ley General de Control Interno, también regula aspectos relacionados con los sistemas de información y de gestión documental, como fuentes importantes de la información registrada en el ámbito institucional.  De esta manera, señala el numeral 16 de la citada ley lo siguiente:

 

Artículo 16.—Sistemas de información. Deberá contarse con sistemas de información que permitan a la administración activa tener una gestión documental institucional, entendiendo esta como el conjunto de actividades realizadas con el fin de controlar, almacenar y, posteriormente, recuperar de modo adecuado la información producida o recibida en la organización, en el desarrollo de sus actividades, con el fin de prevenir cualquier desvío en los objetivos trazados. Dicha gestión documental deberá estar estrechamente relacionada con la gestión de la información, en la que deberán contemplarse las bases de datos corporativas y las demás aplicaciones informáticas, las cuales se constituyen en importantes fuentes de la información registrada.

 

En cuanto a la información y comunicación, serán deberes del jerarca y de los titulares subordinados, como responsables del buen funcionamiento del sistema de información, entre otros, los siguientes:

 

a) Contar con procesos que permitan identificar y registrar información confiable, relevante, pertinente y oportuna; asimismo, que la información sea comunicada a la administración activa que la necesite, en la forma y dentro del plazo requerido para el cumplimiento adecuado de sus responsabilidades, incluidas las de control interno.

 

b) Armonizar los sistemas de información con los objetivos institucionales y verificar que sean adecuados para el cuido y manejo eficientes de los recursos públicos.

 

c) Establecer las políticas, los procedimientos y recursos para disponer de un archivo institucional, de conformidad con lo señalado en el ordenamiento jurídico y técnico.

 

            De acuerdo con lo expuesto, la Institución debe adecuarse a los principios señalados anteriormente, en conjunto con la normativa transcrita, para el soporte de la información generada en sus unidades como respaldo de las estadísticas institucionales.

 

1.3.-     ¿Podría prescindirse del papel para respaldar todas las transacciones que finalmente sustentan las estadísticas institucionales y prescindirse de todas las copias en la unidad administrativa que las produce?

 

En relación con la eliminación del papel como respaldo de la información estadística, lo entiende este Organo Asesor en el sentido de que la información estadística estaría respaldada en diferentes soportes, no únicamente el papel. No obstante, cada unidad encargada de producir esa información debe ajustarse a la normativa existente que regula la eliminación de la documentación.

 

El artículo 15 de la Ley General de Control Interno, citada supra, regula aspectos relacionados con la interrogante sometida a nuestra consideración, estableciendo la obligación de los jerarcas y titulares subordinados, de administrar y mantener apropiadamente los  documentos y registros institucionales, tal y como a continuación se transcribe:

 

Artículo 15.—Actividades de control. Respecto de las actividades de control, serán deberes del jerarca y de los titulares subordinados, entre otros, los siguientes:

 

a) Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente, las políticas, las normas y los procedimientos de control que garanticen el cumplimiento del sistema de control interno institucional y la prevención de todo aspecto que conlleve a desviar los objetivos y las metas trazados por la institución en el desempeño de sus funciones.

b) Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente tanto las políticas como los procedimientos que definan claramente, entre otros asuntos, los siguientes:

i. La autoridad y responsabilidad de los funcionarios encargados de autorizar y aprobar las operaciones de la institución.

ii. La protección y conservación de todos los activos institucionales.

iii. El diseño y uso de documentos y registros que coadyuven en la anotación adecuada de las transacciones y los hechos significativos que se realicen en la institución. Los documentos y registros deberán ser administrados y mantenidos apropiadamente.

iv. La conciliación periódica de registros, para verificar su exactitud y determinar y enmendar errores u omisiones que puedan haberse cometido.

v. Los controles generales comunes a todos los sistemas de información computarizados y los controles de aplicación específicos para el procesamiento de datos con software de aplicación.

 

 

            De conformidad con lo expuesto, para poder prescindir del papel que respalda las transacciones que sustentan las estadísticas institucionales, independientemente del soporte que tenga el documento (papel, soporte óptico, magnético, celuloide, etc.), cada institución debe regirse por lo establecido en la ley N° 7202 de fecha 24 de octubre de 1990, Ley del Sistema Nacional de Archivos.

 

En primer término, debe determinarse el valor científico-cultural del documento, el cual, de conformidad con lo establecido en el numeral tercero, señala:

 

"Artículo 3.- Todos los documentos con valor científico-cultural son bienes muebles y forman parte del patrimonio científico- cultural de Costa Rica. La determinación del valor científico -cultural del documento corresponderá a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.

Se consideran de valor científico-cultural aquellos documentos textuales, manuscritos o impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que, por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad costarricense, tales como: actas, acuerdos, cartas, decretos, informes, leyes, resoluciones, mapas, planos, carteles, fotografías, filmes, grabaciones, cintas magnéticas, "diskettes", y los demás que se señalen en el reglamento de esta ley."

 

            Documentos de la naturaleza señalada no podrían eliminarse, por formar parte del patrimonio científico-cultural de la Nación.  No obstante, ello no impide que puedan respaldarse en otro tipo de soporte (diferente del papel) para su utilización, especialmente si han sido elaborados en otro tipo de superficie.

           

            De acuerdo con la doctrina iuscibernética, el documento electrónico y el documento escrito guardan una relación cierta de equivalencia.  Así, Giannantonio señala que si se concibe la escritura como la fijación sobre un soporte material de mensaje destinado a la conservación, no debería haber inconveniente en considerar el documento electrónico como documento escrito, tomando en cuenta que:

 

1. Contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico).

2. Está escrito en lenguaje convencional (el de los bits).

3. Está sentado sobre soporte material (disco); y

4. Está destinado a durar en el tiempo.

 

(Ettore Giannantonio, "El valor jurídico del documento electrónico".  En Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional, Volumen I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1991, p.98.  Citado en el dictamen No.283-98 de 24 de diciembre de 1998)

 

Otros autores han aportado criterios adicionales, especialmente en lo que se refiere a la seguridad intrínseca que debe guardar el documento electrónico para ser equiparable al documento escrito.  En este sentido, Yves Poullet ha señalado los siguientes:

1.- Debe ser inalterable;

2.- Debe ser legible mediante un procedimiento adecuado;

3.- Debe ser identificado respecto al lugar (nombre y dirección) y al tiempo (fecha de redacción, de envío y de recepción); y

4.- Debe ser estable, lo que plantea el problema del soporte físico y los métodos del rejuvenecimiento del soporte.

            (Poullet, Yves, citado por Valentín Carrascosa.  "El documento electrónico on (sic) informático", en Revista de Informática y Derecho (dossier de la UNED de Mérida, España, 1995), citado en el dictamen No.283-98 de 24 de diciembre de 1998.  No obstante, este tipo de acotaciones tiene más relación con el instituto de la firma electrónica, de acuerdo con las características que se señalan. Sobre el tema, véase la Opinión Jurídica No.028 de 19 de febrero de 2003)

 

La citada Ley del Sistema Nacional de Archivos crea la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, a la que le compete la evacuación de consultas sobre eliminación de documentos y obliga a las Instituciones a integrar un comité de selección y eliminación de documentos, al que le corresponde determinar y evaluar la vigencia administrativa y legal de los documentos o elevar consultas ante la Comisión.

            Estas disposiciones están contenidas en los siguientes numerales:

 

Artículo 31.- Créase la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, como el órgano de la Dirección General del Archivo Nacional encargado de dictar las normas sobre selección y eliminación de documentos, de acuerdo con su valor científico-cultural, y de resolver las consultas sobre eliminación de documentos de los entes productores a los que se refiere el artículo 2 de la presente ley.

 

Artículo 33.- Cada una de las entidades mencionadas en el artículo 2 de la presente ley integrará un comité institucional de selección y eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y el superior administrativo de la entidad productora de la documentación.

El comité tendrá las siguientes funciones:

 

a) Evaluar y determinar la vigencia administrativa y legal de sus documentos.

    

b) Consultar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos cuando deba eliminar documentos que hayan finalizado su trámite administrativo.

 

Artículo 35.- Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida la Dirección General del Archivo Nacional, estarán obligadas a solicitar el criterio de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, cada vez que necesiten eliminar algún tipo documental.  También deberán considerar las resoluciones que al respecto emita la Comisión, las que serán comunicadas por escrito, por medio del director general del Archivo Nacional.

Artículo 36.- Será penado con seis meses a tres años de prisión, el funcionario que autorice o lleve a cabo la eliminación de documentos con transgresión de lo que dispone el artículo anterior, salvo que el hecho configure un delito sancionado con una pena mayor.

 

De conformidad con la normativa transcrita, un archivo de gestión que no contenga expedientes activos, pasará en su oportunidad, a un archivo central.

 

Así las cosas, y después de describir y analizar la normativa relacionada con la interrogante, se debe responder que el papel no es el único instrumento que permite el respaldo de todas las transacciones que finalmente sustentan las estadísticas institucionales. En la etapa de gestión, la ley prevé únicamente que la institución establezca un medio para mantener el respaldo de la información; de ahí que el papel pueda ser sustituido por otro medio técnico-electrónico   para el resguardo y custodia de la información.

 

1.4.      ¿Cuáles son los requisitos fundamentales para que pudiera eliminarse una copia como la del Formulario TPL, que representa un acto administrativo, que es debidamente autorizado por un funcionario competente?

 

La presente interrogante se refiere a una actuación concreta de la administración activa y, por tanto, no es materia consultiva para éste Organo Asesor. 

 

Sin perjuicio de lo manifestado, y en un afán de colaboración para responder a la pregunta formulada, y tomando en cuenta lo señalado supra, en relación con el acto administrativo, debe tenerse presente que el  formulario TPL-3 o Informe de Inicio y Finalización de Curso, llamado internamente el Sistema de Información Estudiantil (SIE), no constituye un acto administrativo, y bien podría eliminarse una copia, si se toma en cuenta que éste formulario es clasificable dentro del concepto de prearchivalías  -documentación  en gestión, en las diferentes unidades o secretarías de las secciones productoras-.   En una etapa de gestión, la ley prevé únicamente que la institución establezca un medio para mantenerlo, independientemente que sea un medio como el papel o un medio técnico. Lo importante es la existencia de un soporte.

 

2.-        Sistema de Costos

 

2.1.-     ¿Cuál información es correcto utilizar: la de la base de datos o la de los oficios o memorandos?

 

Es un asunto de lógica, de organización administrativa interna y hasta de conveniencia institucional, que imposibilita a este Organo Asesor emitir criterio.

 

No existe norma legal que indique qué información es correcta utilizar, si la de la base de datos o la de las oficinas o memorandos; por ello es un asunto de lógica y conveniencia institucional el determinar los métodos y procedimientos para organizar, reunir, procesar, almacenar y presentar los sistemas de costos.

Debe tenerse presente que la confiabilidad de la información la determina la objetividad y el profesionalismo del órgano que la elabora, siendo uno de los elementos fundamentales para generar esta confianza, la transparencia de los procedimientos utilizados.

 

2.2.-     ¿Son los costeos de módulos actos administrativos?

 

De conformidad con la definición desarrollada supra, debemos partir de que los costeos de módulos no podrían merecer el calificativo de actos administrativos impugnables, pues no constituyen actos decisorios o actos de ejecución  que afecten los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, sino que son el resultado informativo de la actividad institucional desarrollada. 

 

2.3.-     ¿Es legal mantener copias electrónicas de archivos generados en otra unidad como respaldo de los costeos de módulos en los distintos núcleos de formación?

 

Como se ha señalado, es un asunto de organización administrativa interna, y no existe norma legal que obligue a la copia electrónica de archivos generados en otra unidad como respaldo de los costeos de módulos; por ello es un asunto de lógica y conveniencia institucional el determinar los métodos y procedimientos para reunir, procesar, almacenar y presentar los costeos de módulos en los distintos núcleos de formación.

 

Debe tenerse presente que  el numeral 41 de la  Ley No. 7202 de 24-10-1990, Ley del Sistema Nacional de Archivos, y el numeral 16 de la Ley No. 8292 de 19 de julio de 2002, Ley General de Control Interno regulan aspectos relacionados con los sistemas de información y de gestión documental institucional, como fuentes importantes de la información registrada en el ámbito institucional.

 

2.4.- ¿Podría prescindirse del papel para respaldar todas las transacciones que finalmente sustentan los costeos de los distintos módulos y prescindirse de todas las copias en la unidad administrativa que las produce?

 

Para evitar hacer demasiado extensa la respuesta a cada una de las interrogantes, y dada la similitud de los planteamientos, remitimos a la respuesta dada en el punto 1.3., en relación con la información que sustenta las estadísticas institucionales.

No obstante lo anterior, debe tomarse en cuenta que en caso de que por alguna cuestión práctica o administrativa se desee eliminar algún tipo de documentación, la decisión de prescindir de éstos documentos debe ser tomada por el comité institucional de selección y eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y el superior administrativo de la entidad productora de la documentación.

 

2.5.-     ¿Cuáles serían los requisitos fundamentales para que pudiera eliminarse la impresión de formularios de costeos y sus respaldos de copias, que es debidamente autorizado por un funcionario competente?

 

En relación con la eliminación de la impresión de formularios de costeos y sus respaldos en copias, lo entiende este Organo Asesor en el sentido, de que los formularios de costeos están respaldados por diferentes bases de datos. No obstante, cada unidad encargada de producir esa información debe ajustarse a la normativa transcrita que regula la eliminación de la documentación tanto en la Ley General de Control Interno como la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

 

3.-        PROBLEMÁTICA DE UN SISTEMA DE RECURSOS MATERIALES LIGADA AL CUMPLIMIENTO DE LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

 

La respuesta a las interrogantes planteadas en relación con el tema de la contratación administrativa, son resorte de la Contraloría General de la República, y escapan a la competencia de este Organo Asesor, sobre todo si se toma en cuenta que la presente consulta fue planteada en los mismos términos a la Contraloría General de la República, órgano que rindió su respuesta el pasado 29 de mayo del 2003 mediante oficio DAGJ-709-2003.

 

Lamentablemente, leída la respuesta del órgano contralor, no se precisan las respuestas siguiendo el cuestionario planteado por el INA.  De ahí que, sin perjuicio de la respuesta que emitió el órgano contralor en materia de Hacienda Pública -la cual prevalece en cuanto a competencia sobre el presente dictamen- y a manera de colaboración, trataremos en términos generales de responder, tomando en cuenta para ello que algunas de las interrogantes del presente apartado son competencia exclusiva de la organización administrativa interna de esa institución.

 

3.1.-     ¿Son las solicitudes de compra de materiales (para efectos de programación y adquisiciones) actos administrativos?

 

            De conformidad con la Ley de Contratación Administrativa, "el procedimiento de contratación se inicia con la decisión administrativa de promover el concurso, emitida por el funcionario u órgano competente.  Esta decisión, que encabezará el expediente que se forme, será motivada y contendrá, por lo menos, una justificación de su procedencia, según el programa de actividades de la Administración o el Plan Nacional de Desarrollo”.

 

De acuerdo a lo anterior, y a las respuestas ya esgrimidas, las solicitudes de compra de materiales para efectos de programación y adquisiciones de la Institución, no representan actos administrativos. Si bien constituyen decisiones de la administración, analizadas documentalmente y de manera aislada al procedimiento de contratación como tal, no logran invadir la esfera del administrado, ni afecta sus intereses legítimos o derechos subjetivos, pues solo la Administración tiene plena capacidad para determinar sus necesidades de compra y adquisición de bienes y servicios.

 

3.2.- ¿Debe definirse la responsabilidad de las solicitudes de compra en manuales de procedimientos y dejarse evidencia escrita con una firma de autorización?

 

          Las solicitudes de compra deben ser el reflejo del programa establecido formalmente por la Administración, respaldado por el correspondiente contenido presupuestario.

 

            Por ello, debe partirse del principio que la desviación del programa de compras establecido por la Institución, sin justificación alguna, por parte de los órganos encargados del procedimiento de contratación, conlleva responsabilidad  en la emisión de solicitudes de compra ajenas al programa de compras institucional, de conformidad con la normativa y  principios generales que regulan la contratación administrativa, establecida en la Ley de Contratación Administrativa, Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995. 

 

Las reglas en materia de contratación administrativa son la rigurosidad, formalidad, control y transparencia.  De allí que la inclusión de la responsabilidad de las solicitudes de compras en manuales de procedimientos, si bien es muy recomendable desde el punto de vista técnico administrativo -dado que en dichos manuales se normalizan los procedimientos internos de las instituciones- es una decisión que compete a la administración activa, debido a que está relacionado con los instrumentos de control y eficacia que establezca la administración, respaldada en las normas y leyes que se han citado.

 

3.3.-     ¿Si sé digita la solicitud, se transfiere en medio electrónico y posteriormente se elabora un documento global, se cumple con el principio de legalidad?  ¿Quién debería firmarla, siendo global, quién debiera ser el responsable, cómo se asignaría esa responsabilidad en forma equitativa?

 

En la presente interrogante, el sometimiento o desviación al principio de legalidad no resulta posible determinarlo, si se toma en cuenta la forma en que se plantea la pregunta. Debe partirse de la concepción de que el principio de legalidad administrativa conlleva la obligación para la administración de someterse al Ordenamiento Jurídico y no se puede analizar aisladamente en los términos planteados por la institución consultante.  Los procedimientos indicados, consistentes en la digitación de una solicitud, su transferencia a un medio electrónico y su posterior inclusión en un documento global, no bastarían para determinar el cumplimiento o incumplimiento del principio de legalidad, el cual, para la comprobación de una desviación de este principio, deberá corroborarse la norma transgredida.

 

Siendo así las cosas, y en apego del principio de legalidad, consagrado en los ordinales 11 de la Constitución Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, tenemos que solamente las transgresiones a la normativa existente conlleva la violación al citado principio.  En ausencia de situaciones como las planteadas, reguladas por el Ordenamiento, no podríamos calificar si se está en presencia del principio de legalidad o no.  Debe tomarse en cuenta que cuando nos referimos a la normativa existente, debe pensarse en leyes, reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general.

 

En otro orden de ideas, para efectos de determinar responsabilidades administrativas, es necesario acudir a lo que establece la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, N° 6868 del 6 de mayo de 1983, que señala:

 

Dirección y administración superiores

Artículo 4º.- La dirección y administración superiores del Instituto, Nacional de Aprendizaje estarán a cargo de: Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva y la Gerencia.

 

Artículo 7º.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

a) Determinar la política general del Instituto, dentro del marco de la política gubernamental definida legalmente.

b) Aprobar el plan anual de actividades del Instituto.

c) (...)

ch) Aprobar la organización funcional del Instituto.           

d) Dictar los reglamentos internos del Instituto, tanto de organización

como de funcionamiento

(....)

g) Aprobar los planes de construcción del Instituto.

h) Aprobar las licitaciones públicas de acuerdo con el respectivo

reglamento.

I) Conocer el informe anual del Presidente Ejecutivo.

j) Conocer los demás asuntos que señalen las leyes y reglamentos.

            (El subrayado no es del original)

 

Artículo 18.- La adquisición de bienes y servicios que requiera el Instituto, así como la venta de los bienes y servicios que produzca con sus actividades de capacitación y formación profesional, se regularán en su reglamento interno, que deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República.

 

De conformidad con las transcripciones hechas, el punto sometido a consulta es relativo a la organización interna de la Institución, que es la llamada a determinar reglamentariamente, el o los responsables, además de la asignación de responsabilidad en forma equitativa.

 

Debe tenerse presente que solo con la creación reglamentaria pertinente dentro de la institución, no se sustenta el cumplimiento del principio de legalidad, sino con el sometimiento de toda la actividad en materia de contratación administrativa a la normativa que regula no solo la compra de bienes y servicios (Ley de Contratación Administrativa y su respectivo Reglamento) sino también, las  políticas y procedimientos que permiten obtener la seguridad de que se llevan a cabo las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República, por los jerarcas y los titulares subordinados para la consecución de los objetivos y fines institucionales (Ley de control interno).

           

Sobre este tema, la Ley de Control Interno, Ley N°. 8292, de citas señaladas, regula los aspectos sometidos a consideración, en aras de determinar responsabilidad y asegurar la consecución de los objetivos institucionales:

Artículo 8º—Concepto de sistema de control interno. Para efectos de esta Ley, se entenderá por sistema de control interno la serie de acciones ejecutadas por la administración activa, diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos:

a)         Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal.

b)         Exigir confiabilidad y oportunidad de la información.

c)         Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones.

d)         Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.

 

Artículo 9º—Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

Artículo 10.—Responsabilidad por el sistema de control interno. Serán responsabilidad del jerarca y del titular subordinado establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional. Asimismo, será responsabilidad de la administración activa realizar las acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento.

 

Artículo 12.— Deberes del jerarca y de los  titulares subordinados en el sistema de control interno. En materia de control interno, al jerarca y los titulares subordinados les corresponderá cumplir, entre otros, los siguientes deberes:

a)         Velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo.

b)         Tomar de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades.

c)         Analizar e implantar, de inmediato, las observaciones, recomendaciones y disposiciones formuladas por la auditoría interna, la Contraloría General de la República, la auditoría externa y las demás instituciones de control y fiscalización que correspondan.

d)         Asegurarse de que los sistemas de control interno cumplan al menos con las características definidas en el artículo 7 de esta Ley.

e)                     Presentar un informe de fin de gestión y realizar la entrega formal del ente o el órgano a su sucesor, de acuerdo con las directrices emitidas por la Contraloría General de la República y por los entes y órganos competentes de la administración activa.

 

Artículo 15.—Actividades de control. Respecto de las actividades de control, serán deberes del jerarca y de los titulares subordinados, entre otros, los siguientes:

a)         Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente, las políticas, las normas y los procedimientos de control que garanticen  el cumplimiento del sistema de control interno institucional y la prevención de todo aspecto que conlleve a desviar los objetivos y las metas trazados por la institución en el desempeño de sus funciones.

b)         Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente tanto las políticas como los procedimientos que definan claramente, entre otros asuntos, los siguientes:

i.          La autoridad y responsabilidad de los funcionarios encargados de autorizar y aprobar las operaciones de la institución.

ii.         La protección y conservación de todos los activos institucionales.

iii.        El diseño y uso de documentos y registros que coadyuven en la anotación adecuada de las transacciones y los hechos significativos que se realicen en la institución. Los documentos y registros deberán ser administrados y mantenidos apropiadamente.

iv.        La conciliación periódica de registros, para verificar su exactitud y determinar y enmendar errores u omisiones que puedan haberse cometido.

v.         Los controles generales comunes a todos los sistemas de información computarizados y los controles de aplicación específicos para el procesamiento de datos con software de aplicación.

 

Artículo 16.—Sistemas de información. Deberá contarse con sistemas de información que permitan a la administración activa tener una gestión documental institucional, entendiendo esta como el conjunto de actividades realizadas con el fin de controlar, almacenar y, posteriormente, recuperar de modo adecuado la información producida o recibida en la organización, en el desarrollo de sus actividades, con el fin de prevenir cualquier desvío en los objetivos trazados. Dicha gestión documental deberá estar estrechamente relacionada con la gestión de la información, en la que deberán contemplarse las bases de datos corporativas y las demás aplicaciones informáticas, las cuales se constituyen en importantes fuentes de la información registrada.

En cuanto a la información y comunicación, serán deberes del jerarca y de los titulares subordinados, como responsables del buen funcionamiento del sistema de información, entre otros, los siguientes:

a)         Contar con procesos que permitan identificar y registrar información confiable, relevante, pertinente y oportuna; asimismo, que la información sea comunicada a la administración activa que la necesite, en la forma y dentro del plazo requeridos para el cumplimiento adecuado de sus responsabilidades, incluidas las de control interno.

b)         Armonizar los sistemas de información con los objetivos institucionales y verificar que sean adecuados para el cuido y manejo eficientes de los recursos públicos.

c)         Establecer las políticas, los procedimientos y recursos para disponer de un archivo institucional, de conformidad con lo señalado en el ordenamiento jurídico y técnico.

 

           

3.4.-     ¿Podría prescindirse de la elaboración de un documento escrito por parte de cada unidad o en forma global, en el caso de una solicitud de compra?  ¿En qué condiciones?

 

Como algunas de las interrogantes que nos ocupan, la presente se refiere a una actuación concreta de la Institución, cuya materia específica compete dentro del actuar administrativo diario por resolver, por lo que no compete específicamente a éste Organo Asesor.

 

Sin embargo, como se ha expuesto, la utilización de un documento escrito en soporte de papel puede ser sustituido por cualquier medio electrónico.  Independientemente del soporte que a discrecionalidad y conveniencia determine la institución, debe ajustarse a los criterios que se han desarrollado a través del presente dictamen.

 

3.5       ¿Son válidos los medios electrónicos como la firma electrónica o firma digital como evidencia probatoria de la responsabilidad de un funcionario en sede administrativa y judicial?

 

La parte sustancial de esta pregunta radica en la utilización de los medios de comunicación electrónicos como prueba.

Empero, la respuesta debe estar en función de los medios de prueba que son aceptados por la legislación vigente.  Carece de sentido elucubrar jurídicamente sobre supuestos inexistentes o legislación no aprobada.  Por supuesto, el proyecto de ley sobre firma electrónica contiene esa previsión, que de hecho es la esencia del él: por antonomasia, la firma digital es un medio probatorio que utiliza una persona, para demostrar que es el remitente cierto de un mensaje o documentos anexos.

 

Pero, debido a que no es posible utilizar esa garantía que prevé el legislador en el proyecto de ley, la prueba iuris tantum que se encuentra incluida en la firma electrónica es inaplicable en el estado actual de la legislación. Así las cosas, el uso de programas de cómputo que eventualmente podrían funcionar para ejecutar la firma digital o su uso paralelo con otros programas comunes (correo electrónico, por ejemplo), no pueden invocarse como "firma electrónica", sino como un documento electrónico adicional de los que genéricamente contempla la legislación procesal para efectos probatorios.  Nuestra opinión se afirma en el hecho de que los programas de cómputo, independientemente de su objetivo, generan documentos electrónicos, ya se trate de un procesador de textos, un programa de correo electrónico, una hoja electrónica, un programa de bases de datos o un programa que eventualmente sirva para el procesamiento de firmas electrónicas.

 

Académicamente, el concepto y aplicación de la firma electrónica va unido necesariamente al documento electrónico.  Es decir, la firma electrónica puede llegar a carecer de sentido si no va unida a un documento, tal y como ocurre en la realidad con la firma manuscrita y el documento de papel. Una y otra mantienen una relación natural que les otorga sentido lógico.

 

Existen diversas normas jurídicas que hacen referencia al "documento" en sentido amplio, abarcando también los diferentes soportes en que puede contenerlo.  Es decir, el documento no es sólo el contenido de datos e información, sino también el elemento material sobre el que se transporta, sea este de tipo magnético, óptico, electrónico, etc. 

 

Nos hemos permitido citar las normas que tratan sobre el documento en general como elemento probatorio procesal, con miras a ilustrar la postura indicada arriba.  Advertimos que no se trata de un análisis de su contenido, sino tan sólo una referencia que consideramos obligatoria con miras a lograr una armonización de los conceptos que se plasman en diferentes cuerpos normativos y para mostrar la forma en que creemos es posible aplicar como factor probatorio un documento electrónico que podría derivar, entre otros, del uso de un sistema de firma electrónica.

Por su importancia procesal, citaremos primeramente la Ley Orgánica del Poder Judicial No.7333 de 5 de mayo de 1993, artículo 6 bis, que contiene una serie de disposiciones muy avanzadas en materia de documentos electrónicos y utilización de ellos como medio de prueba:

 

"Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.

Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.

Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.

Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la primera comunicación.

La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley."

(Así adicionado este artículo por el numeral 9 de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997.  Los subrayados no son del original)

 

Otras normas de importancia se encuentran contenidas en el Código Procesal Civil No.7130 de 16 de agosto de 1989. Al respecto, recomendamos la lectura de los artículos 368 y siguientes, que contienen regulaciones atinentes al tema de los documentos y su aplicación procesal. Concretamente, el numeral 368 indica:

 

"ARTICULO 368.- Distintas clases de documentos.

Son documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo."

 

Otra norma de gran relevancia en el tema de los documentos es la Ley de registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones No.7425 de 9 de agosto de 1994.  Esta ley es de referencia obligatoria pues, en su artículo primero concibe al documento con carácter amplio. Allí, se consideran documentos privados “la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los vídeos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo”. 

 

"ARTICULO 1.- Competencia.

Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representantivo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo."

 

Este concepto amplio de “documento” tendrá sentido para  esta visión de los nuevos instrumentos de seguridad en las comunicaciones siempre y cuando se trate de elementos no materiales, es decir, que dichos “documentos” se encuentren registrados en soportes magnéticos u ópticos susceptibles de ser almacenados, enviados o recibidos por usuarios remotos.

 

En otro orden de cosas, existe un tipo de documento electrónico que no se menciona en la legislación, pero que es de los más utilizados por la ciudadanía. En efecto, dentro de los documentos y formas de comunicación con que cuenta el ciudadano, requiere particular mención el correo electrónico, el cual constituye en la actualidad una de las principales formas de comunicación privada.  Su costo ínfimo, la facilidad de uso y aprendizaje para enviar y recibir mensajes, la existencia de servicios de correo electrónico gratuitos, la enorme extensión territorial que abarca (pues puede ser consultado desde casi cualquier punto del planeta donde exista una línea telefónica), así como el abanico de posibilidades presentes y futuras, hacen de este servicio de comunicación un elemento probatorio de importancia, a pesar de su fragilidad intrínseca, según se verá.  Su existencia y naturaleza puede ser la base fáctica de la necesidad de incorporar un sistema de firma electrónica que le garantice protección real a su contenido y documentos anejos.

Ahora bien, como todo correo electrónico utiliza, en principio, cables de cobre o coaxiales (de fácil intercepción) y su protección lógica suele ser simplemente un nombre de usuario y una palabra de acceso, la posibilidad de vulnerar este servicio de comunicación puede ser sumamente alta. Igualmente, se ha utilizado exitosamente para difundir “virus” informáticos que han ocasionado cuantiosos daños a muchas microcomputadoras y servidores alrededor del mundo.

 

No se requiere de grandes conocimientos técnicos para lograr un resultado exitoso, sino tan sólo conseguir el nombre de usuario y palabra clave de la víctima.  Más aún, la interceptación de los mensajes de correo electrónico no necesariamente debe darse en el transcurso de la comunicación, sino directamente en su fuente (el servidor de correo), pues los programas utilizados dan la posibilidad de extraer directamente la información, dejando una copia del correo en el servidor, con lo que el ofendido jamás se enteraría de que sus mensajes o documentos anejos a éste están siendo captados o difundidos sin su consentimiento. (Véase, en este sentido, la  Opinión Jurídica No.154-2001 de 22 de octubre de 2001, referente al proyecto de ley sobre delitos informáticos.)

 

La utilización de la firma electrónica en los mensajes de correo sería una garantía, tanto para el remitente como para el destinatario, de que la información que se esté enviando o recibiendo por ese medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por el firmante del documento y no por un tercero interceptor del correo.  No cabe duda de que, con el estado actual de la tecnología, los programas y usuarios de correos electrónicos serían los principales beneficiados con la implantación de un sistema de firmas electrónicas debidamente acreditadas.  En tal sentido, su aplicabilidad como elemento probatorio quedaría plenamente garantizada en cualquier sede.

 

3.6-            ¿Es legal mantener copias electrónicas de archivos generados en otra unidad como respaldo de las solicitudes de materiales en las distintas unidades administrativas?

 

            Véanse las repuestas 1.2 y 2.3.

 

3.7               ¿Podría prescindirse del papel y/o de archivos electrónicos para respaldar todas las transacciones que finalmente sustentan los trámites posteriores de adquisiciones y prescindirse de todas las copias en la unidad administrativa que las produce?

            Véanse las repuestas 1.3 y 2.4.

 

3.8              ¿Cuáles serían los requisitos fundamentales para que pudiera eliminarse la impresión de los formularios de solicitudes de compra y sus respaldos de copias que es debidamente autorizado por un funcionario competente?

 

            Véanse las repuestas 1.4 y 2.5.

 

4.         SISTEMA DE INFORMACIÓN DE RECURSOS HUMANOS

 

4.1              ¿Son las solicitudes de trámite (de vacaciones, traslados, nombramientos, entre otros) actos administrativos?

 

            Véanse las repuestas 1.1, 2.2 y 3.1.

 

4.2              ¿Debe definirse la responsabilidad de las solicitudes antes dichas en manuales de procedimientos y dejarse evidencia escrita con una firma de autorización?

 

            Véase la repuesta 3.2.

 

4.3              ¿Si se digita la solicitud, se transfiere en medio electrónico y posteriormente se elabora un documento para su envío a la Unidad de Recursos Humanos, debidamente firmado, se cumple con el principio de legalidad?

 

            Véase la repuesta 3.3.

 

4.4              ¿Si los trámites se realizan en forma electrónica, son válidos los medios electrónicos como la firma electrónica o la firma digital como evidencia probatoria de la responsabilidad de un funcionario en sede administrativa y judicial?  ¿Cuáles serían los requisitos?

 

            Véanse las repuestas supra 3.5 e infra, en el apartado de Interrogantes Finales,  respuestas 4 y 6.

 

4.5              ¿Podría prescindirse del papel y/o archivos electrónicos para respaldar todas las transacciones que finalmente sustentan los trámites de confección de acciones de personal y eventualmente prescindirse de todas las copias en la unidad administrativa que las produce?

 

            Véanse las repuestas 1.3, 2.4 y 3.4.

 

4.6              ¿Cuáles serían los requisitos fundamentales de control y respaldo, así como desde el punto de vista de legalidad, para que pudiera eliminarse la impresión de los formularios de solicitudes de trámite en materia de personal, así como la impresión de las acciones de personal y sus respaldos de copias, que es debidamente autorizado por uno o varios funcionarios competentes?

 

            Véanse las repuestas 1.4, 2.5 y 3.8.

 

4.7              En el caso de que este sistema reciba información del SICERE, sistema de información de recaudación de la Caja Costarricense del Seguro Social, ¿cuáles serían los requisitos mínimos exigibles para garantizar el cumplimiento de la legalidad?

 

El SICERE es un sistema de planilla electrónica.  Es una aplicación que instala el patrono en su ordenador y que le permite realizar sus cambios obrero patronales y la facturación de forma instantánea.  Es una herramienta que genera un archivo, que puede ser grabado en algún medio magnético o bien, trasmitirse mediante correo electrónico o Internet para ser aplicado en las oficinas de la Caja Costarricense del Seguro Social.  Este sistema permite la impresión de planillas desde la misma oficina del patrono, y estandarizar el envío de la información y el cálculo automático de la planilla en el período de la facturación.

 

Para garantizar el cumplimiento de la legalidad deberán seguirse los trámites que establece la Caja Costarricense del Seguro Social, como son la inscripción patronal y el aseguramiento de los trabajadores, sin perjuicio que la institución aseguradora determine mayores elementos para el sostenimiento de la legalidad del sistema.  Por ello, para efectos de colaboración e información, procedemos a transcribir la normativa relacionada con la interrogante. La Caja Costarricense del Seguro Social exige a los patronos:

a)            Registrar el nombre y razón social del patrono con la firma de sus representantes legales.

b)            Solicitar el aseguramiento de los trabajadores y su incorporación en el Registro de Patronos en el Departamento de Inspección, ya sea en San José o en la sucursal de la localidad.

c)            Suministrar toda la información requerida para la inscripción patronal

 

Además de lo anterior, la Caja Costarricense del Seguro Social, para garantizar la legalidad y el correcto funcionamiento del sistema, determina que:

 

a)             Las planillas deben presentarse a la Caja Costarricense del Seguro Social, los primeros días hábiles de cada mes, con la información del mes anterior.

b)             El pago de la planilla debe efectuarse a más tardar en la fecha que indica el comprobante de pago.

c)             No se debe confundir la fecha de pago de la planilla para el período para presentarla, ya que necesariamente los períodos no coinciden.

d)             Debe entregarse de forma puntual a los trabajadores la “Comprobación de Derechos” (orden patronal) que entrega la Caja Costarricense del Seguro Social al cancelar la planilla.  Debe ser una por cada trabajador.

e)             La Caja Costarricense del Seguro Social hará entrega de un calendario con las fechas de presentación de planillas, para ayudar al patrono.

 

5.-        SISTEMA DE INSPECCIÓN Y COBROS QUE CONTIENEN INFORMACIÓN      DEL PENDIENTE DE COBRO DE LOS TRIBUTOS QUE POR LEY LE SON INGRESADOS AL INA.

 

5.1              ¿Cómo se garantizaría la legalidad de la información que se transfiere mediante diskette en archivos planos como insumos del citado sistema, procedentes también del SICERE?

 

Para garantizar la legalidad de la información que se transfiere mediante diskette en archivos planos como insumos del citado sistema, procedentes también del SICERE, debe recurrirse en primera instancia a los requisitos establecidos por la Caja Costarricense del Seguro Social para ser suscriptor del sistema.  Así, para garantizar el cumplimiento de la legalidad deberán seguirse los trámites que establece la Caja Costarricense del Seguro Social, como lo son la inscripción patronal y el aseguramiento de los trabajadores.

 

Para tal efecto, véanse las reglas indicadas en el apartado anterior, sin desestimar la conveniencia de que el INA coordine con la Caja Costarricense del Seguro Social lo que corresponda.

 

Debe tomarse en cuenta que la Caja Costarricense del Seguro Social cuenta con su departamento de Inspección, el cual está regulado por las disposiciones establecidas en el artículo 20 Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, ley N° 17 del 22 de octubre de 1943.

 

Artículo 20:  Habrá un cuerpo de inspectores encargado de velar por el cumplimiento de esta ley y sus reglamentos.  Para tal propósito, los inspectores tendrán carácter de autoridades, con los deberes y obligaciones señalados en los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.  Para los efectos de esta ley, el Director del Departamento de Inspección de la Caja tendrá la facultad de solicitar por escrito, a la Tributación, y cualquier oficina pública, la información contenida en las declaraciones, los informes y los balances y sus anexos sobre salarios, remuneraciones e ingresos, pagados o recibidos por los asegurados, a quienes se les podrá recibir declaración jurada sobre los hechos investigados.

Las actas que levanten los inspectores y los informes que rindan en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, deberán ser motivados y tendrán valor de prueba muy calificada.  Podrá prescindirse de dichas actas e informes solo cuando exista prueba que revele su inexactitud, falsedad o parcialidad. (...) 

 

Aunado a lo anterior, al tener los inspectores de la Caja Costarricense las mismas atribuciones que los inspectores de trabajo del Ministerio de Trabajo, entre sus atribuciones están según la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social:

 

a)                 Asegurar, vigilar y fiscalizar el cumplimiento de la legislación del trabajo y la protección de los trabajadores en el ejercicio de su labor.  Asimismo, asesorar y ayudar a los empleadores y trabajadores para la mejor observancia de la ley, convenios colectivos, tratados internacionales, reglamentos y demás normas concernientes a las condiciones de trabajo y seguridad social.

 

b)                 Inspeccionar los distintos centros de trabajo del país, vigilando el cumplimiento y la adecuada aplicación de las leyes laborales y sus disposiciones supletorias y conexas.

 

c)                  Acusar ante los tribunales de trabajo correspondientes, a los infractores de las leyes de trabajo y seguridad social.

 

De todo lo anterior, podemos observar que la garantía de legalidad de la información que se transfiere mediante diskette en archivos planos como insumos del citado sistema, procedentes también del SICERE, queda supeditado al cumplimiento de los requisitos que establece la Caja Costarricense del Seguro Social y a la debida inspección que realice este mismo órgano de acuerdo con las facultades que le otorga la ley.

 

5.2              ¿Qué información escrita debe recibirse y debe acusarse su recibo para garantizar que se asume la responsabilidad por el manejo de la información?

 

Para contestar la presente interrogante, es necesario acudir a lo que establece la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, N° 6868 del 6 de mayo de 1983, la cual establece:

 

Dirección y administración superiores

Artículo 4º.- La dirección y administración superiores del Instituto, Nacional de Aprendizaje estarán a cargo de: Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva y la Gerencia.

 

Artículo 7º.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

a) Determinar la política general del Instituto, dentro del marco de la política gubernamental definida legalmente.

b) Aprobar el plan anual de actividades del Instituto.

c) (...)

ch) Aprobar la organización funcional del Instituto.           

d) Dictar los reglamentos internos del Instituto, tanto de organización como de funcionamiento.

e) Aprobar la creación, integración y supresión de unidades regionales y de centros de formación profesional.

f) Aprobar la creación de comisiones asesoras y de comités consultivos de enlace y reglamentar su organización y funcionamiento.

g) Aprobar los planes de construcción del Instituto.

h) Aprobar las licitaciones públicas de acuerdo con el respectivo reglamento.

I) Conocer el informe anual del Presidente Ejecutivo.

j) Conocer los demás asuntos que señalen las leyes y reglamentos.

            (El subrayado no es del original)

 

Así las cosas, y con fundamento en la normativa transcrita, podemos concluir que el punto aquí sometido es relativo a la organización interna de la Institución, por lo que lo relativo a que información escrita debe recibirse y debe acusarse su recibo para garantizar que se asume la responsabilidad por el manejo de la información, debe establecerse reglamentariamente por la Junta Directiva de la Institución.

 

5.3              ¿Cuál es el medio idóneo para definir este tipo de responsabilidades?

 

Para contestar la presente interrogante, es necesario remitirse a la normativa transcrita en el apartado anterior, de tal forma que el punto sometido a consideración debe establecerse reglamentariamente.

 

II.-       TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

 

1-               ¿Es factible desde el punto de vista legal la eliminación de los comprobantes de cheques como respaldo de las transacciones de pago que realice la institución?

 

Para contestar la presente consulta, debemos recurrir a los establecido en la Ley  N° 8131 Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.  De ella se deriva que el Instituto Nacional de Aprendizaje está sometido al ámbito de dicha ley según lo determina su artículo primero.

Artículo 1º—Ámbito de aplicación. La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a) La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b) Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c) La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d) Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los Artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.

Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.

En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este Artículo para el resto de las disposiciones establecidas.

 

Sobre los sistemas de control, esta ley establece controles internos y externos, el interno llevado a cabo por la misma institución, y el externo, ejercido por la Contraloría General de la República:

Artículo 17.—Sistemas de control. Para propiciar el uso adecuado de los recursos financieros del sector público, se contará con sistemas de control interno y externo.

Artículo 18.—Responsabilidades de control. El control interno será responsabilidad de la máxima autoridad de cada dependencia. En los procesos donde participen dependencias diferentes, cada una será responsable de los subprocesos o actividades que le correspondan.

El control externo corresponderá a la Contraloría General de la República, de acuerdo con su Ley Orgánica y las disposiciones constitucionales.

Asimismo, sobre las previsiones de control y en el ámbito probatorio que deberán tomarse para cambiar el sistema de pagos vía electrónica, la misma ley exige la emisión de comprobantes, que según la ley deben reunir los siguientes requisitos:

Artículo 10.—Medios de pago. Los entes y órganos del sector público definirán los medios de pago que podrán utilizarse en procura de la mayor conveniencia para las finanzas públicas. Atendiendo los principios de eficiencia y seguridad, podrán establecer que para determinados pagos se utilice un medio único e implementar los mecanismos y las condiciones para captar y recibir los recursos.

A la vez, los obligados tendrán el derecho de que el cajero general o el cajero auxiliar reciba el pago con la sola condición de que, en el comprobante utilizado, quede constancia de la información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como al obligado.  (el subrayado es nuestro)

Así las cosas,  la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, exige que el cajero general o auxiliar de la institución emita un comprobante, donde quede constancia de la información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como el obligado.  De tal forma, pareciera deducirse –salvo mejor criterio del órgano contralor- que no es factible desde el punto de vista legal la eliminación de los comprobantes de cheques como respaldo de las transacciones de pago que realice la institución.

 

2-               ¿Qué previsiones de control y en el ámbito probatorio deberán tomarse para cambiar el sistema de pagos vía electrónica?

 

Para contestar la presente consulta, debemos recurrir a los establecido en la Ley 8131, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.  De ella se deriva que el Instituto Nacional de Aprendizaje está sometido al ámbito de dicha ley según lo determina su artículo primero.

Artículo 1º—Ámbito de aplicación. La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a) La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b) Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c) La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d) Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los Artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.

Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.

En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este Artículo para el resto de las disposiciones establecidas.

 

Sobre los sistemas de control la misma ley establece controles internos y externos, el interno llevado a cabo por la misma institución, y el externo, ejercido por la Contraloría General de la República:

Artículo 17.—Sistemas de control. Para propiciar el uso adecuado de los recursos financieros del sector público, se contará con sistemas de control interno y externo.

Artículo 18.—Responsabilidades de control. El control interno será responsabilidad de la máxima autoridad de cada dependencia. En los procesos donde participen dependencias diferentes, cada una será responsable de los subprocesos o actividades que le correspondan.

El control externo corresponderá a la Contraloría General de la República, de acuerdo con su Ley Orgánica y las disposiciones constitucionales.

Asimismo, sobre las previsiones de control y en el ámbito probatorio que deberán tomarse para cambiar el sistema de pagos vía electrónica, la misma ley exige la emisión de comprobantes, que según la ley deben reunir los siguientes requisitos:

Artículo 10.—Medios de pago. Los entes y órganos del sector público definirán los medios de pago que podrán utilizarse en procura de la mayor conveniencia para las finanzas públicas. Atendiendo los principios de eficiencia y seguridad, podrán establecer que para determinados pagos se utilice un medio único e implementar los mecanismos y las condiciones para captar y recibir los recursos.

A la vez, los obligados tendrán el derecho de que el cajero general o el cajero auxiliar reciba el pago con la sola condición de que, en el comprobante utilizado, quede constancia de la información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como al obligado.  (el subrayado es nuestro)

Así las cosas, la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos exige que el cajero general o auxiliar de la institución emita un comprobante, donde quede constancia de la información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como el obligado. De esta manera quedan claras las previsiones de control que en el ámbito probatorio deberán tomarse para cambiar el sistema de pagos vía electrónica.

 

INTERROGANTES FINALES Y GENERALES

 

1-          ¿Es legal y qué implicaciones legales tiene el uso de la transferencia electrónica de fondos como medio de pago, para efectos de los reintegros a fondos de trabajo en las Unidades Regionales, es decir, entre cuentas corrientes del mismo instituto?

 

Lo expuesto supra, permite tener clara la legalidad del uso de la transferencia electrónica de fondos como medio de pago, para efectos de los reintegros a fondos de trabajo en las Unidades Regionales, es decir, entre cuentas corrientes del mismo instituto, siempre y cuando se cumplan con los requisitos legales que estipula la Ley de Administración Financiera de La República y Presupuestos Públicos, numerales transcritos anteriormente.

 

2-          ¿Es legal el uso de la transferencia electrónica de fondos como medio de pago a terceros, sea, desde cuentas corrientes del INA hacia cuentas corrientes o de ahorro de terceros tales como proveedores, becarios, servidores? 

 

Igual acontece con la respuesta a la presente interrogante, en cuanto a la legalidad del uso de la transferencia electrónica de fondos como medio de pago a terceros, sea, desde cuentas corrientes del INA hacia cuentas corrientes o de ahorro de terceros, tales como proveedores, becarios, servidores, siempre y cuando se cumplan con los requisitos legales que estipula la Ley de Administración Financiera de La República y Presupuestos Públicos y transcritos anteriormente. Véase además la respuesta al punto 2. de la segunda parte, sobre transferencia electrónica de fondos.

 

3-          ¿Podría considerarse legal el intercambio electrónico de información, conocido como EDI, sin que se prevea la materialización de los actos administrativos en el Sector Público, en este caso el INA? 

 

Consideramos que el INA tiene la posibilidad de legitimar el intercambio electrónico de información, fundamentado en la normativa expuesta supra, particularmente la indicada el apartado II, que trata de la transferencia electrónica de fondos, así como en las respuestas dadas en los puntos 4.4 de la primera parte sobre Transferencia Electrónica de Información, y las respuestas de la presente sección, de Conclusiones Finales y Generales.

 

4-          ¿Cuál sería la validez jurídica de los medios electrónicos para la prueba en sede judicial y administrativa?

 

Para contestar a esta interrogante es necesario acudir a lo estipulado por el artículo 9 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, el cual estipula lo siguiente:

 

“El Organismo dejará constancia de los hechos, cosas o circunstancias de interés de la investigación, por medio de memorias, informes, diseños y cualesquiera otros medios científicos, tales como fotografías, fotocopias, cintas magnetofónicas, diagramas, planos, etc.

Los elementos de prueba así obtenidos deberán ser individualizados y asegurados, para efectos de asegurar la veracidad de lo que hacen constar, por medio de una razón que indique lugar, día y hora y las circunstancias en que se obtuvo, firmada por el funcionario o funcionarios responsables  de su obtención y debidamente sellada.  En casos especiales serán además sellados con lacre”.

              

Asimismo, el numeral 182 del Código Procesal Penal establece con respecto a los medios de prueba:

 

“Artículo 182 – Libertad Probatoria:  Podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de ley”.

 

En el mismo sentido, el artículo 318 del Código Procesal Civil, establece que son válidos los siguientes medios de prueba:

 

“Artículo 318 – Medios de prueba: Son medios de prueba los siguientes:

1)                 Declaración de las partes

2)                 Declaración de testigos

3)                 Documentos e informes

4)                 Dictámenes de peritos

5)                 Reconocimiento judicial

6)                 Medios científicos

7)                 Presunciones e indicios”.

 

El artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, adicionado por la ley N° 7728 de 15 de diciembre de 1997, establece que:

 

“Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o trasmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales.  Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad”

 

De tal forma que el principio fundamental que recoge nuestro ordenamiento jurídico con respecto a las pruebas es el de libertad probatoria, incluyendo los medios técnicos y científicos, con la posibilidad de que éstos sean rendidos bajo peritaje de un experto, o bien, el mismo medio técnico como soporte de la evidencia, sin perjuicio de la legitimidad de la obtención de estas probanzas.

 

5-          ¿Cuáles serían las previsiones desde el punto de vista del cumplimiento de la Ley General de Archivos Nacionales y su Reglamento en el INA?

 

Para estudiar cuáles serían las previsiones desde el punto de vista del cumplimiento de la Ley General de Archivos Nacionales y su Reglamento en el INA, es necesario esbozar las disposiciones normativas estipuladas para darles cumplimiento en el ámbito institucional.

 

En primer lugar, cabe destacar que la Ley de Archivos Nacionales fue derogada por la actual Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de fecha 24 de octubre de 1990, la cual estipula:

 

ARTÍCULO 4.- Esta ley deroga la Ley del Archivo Nacional, No.3661 del 10 de enero de 1966.

 

Esta ley es de aplicación obligatoria para al Instituto Nacional de Aprendizaje, de conformidad con el numeral 2, que regula lo siguiente:

 

Artículo 2.- La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones. (El subrayado no es del original)

 

Asimismo, la ley en estudio establece que los documentos producidos por las instituciones, no importando su soporte, son propiedad de esa institución durante su gestión y finalizada tal gestión deberá pasar a los archivos centrales.

 

Artículo 8.- Los documentos producidos en las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, como producto de su gestión, cualquiera que sea su soporte: papel, película, cintas, "diskettes", serán propiedad de esas instituciones durante su gestión y su permanencia en los respectivos archivos centrales, salvo lo dispuesto en el artículo 53 de esta ley. Ninguna persona, funcionario o no, podrá apropiarse de ellos. Posteriormente formarán parte del fondo documental que custodia la Dirección General del Archivo Nacional.  (El subrayado no es del original)

 

Es importante destacar que la ley no diferencia el soporte que deba tener dicha información.  Lo importante es que cuente con el debido soporte.

 

En otro orden de ideas, la normativa establece que cada institución debe reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar los documentos textuales, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina pertenecientes a la nación.  De aquí se infiere nuevamente la variedad de soportes en que puede establecerse un archivo.  Como funciones de la Dirección General del Archivo Nacional se disponen la selección y eliminación de documentos, inspección y asesoramiento en archivística a los archivos administrativos públicos, y adiestrar en archivística y en materias afines a los funcionarios de los archivos, tal y como a continuación se indica:

 

Artículo 23.- La Dirección General tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

a) Ejecutar las políticas que emanen de la Junta Administrativa del Sistema Nacional de Archivos.

b) Reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar los documentos textuales, gráficos, audiovisuales, y legibles por máquina, pertenecientes a la Nación, que constituyan el patrimonio documental nacional, así como la documentación privada y particular que le fuere entregada para su custodia.

c) Preparar y publicar guías, inventarios, índices, catálogos y otros instrumentos y auxiliares descriptivos para facilitar la consulta de sus fondos.

ch) Preparar y editar la revista del Archivo Nacional, anualmente, y otras publicaciones con temas sobre la archivística y ciencias afines.

d) Obtener originales, copias o reproducciones de documentos conservados en otros archivos del país o del extranjero, en cuanto sean de interés científico- cultural.

e) Entregar a otras instituciones, si le fuere solicitado y posible, copia o reproducción de los fondos que conserva la Dirección General del Archivo Nacional.

f) Despachar todo tipo de certificaciones y constancias, con base en los fondos documentales de la institución, si éstos no fueren de acceso restringido.

g) Expedir los testimonios de instrumentos públicos insertos en los protocolos notariales depositados en la Dirección General del Archivo Nacional.

h) Establecer y ejecutar disposiciones concernientes a la selección y eliminación de documentos.

i) Suministrar al usuario la información solicitada, excepto cuando el documento sea de acceso restringido.

j) Inspeccionar y asesorar en archivística a los archivos administrativos públicos, y a los privados y particulares, cuando éstos lo soliciten.

k) Valorar los documentos de los archivos para efectos de selección.

l) Adiestrar en archivística y en materias afines a los funcionarios de los archivos.

Ll) Solicitar, de instituciones privadas y de los particulares, información acerca de los documentos de valor científico-cultural en su poder, a fin de llevar inventarios, índices, registros, censos o micropelículas de esos documentos.

m) Cualquier otra función relacionada con el quehacer archivístico (el subrayado no es del original)

 

En otro orden de ideas, dicha ley establece la necesidad de que las instituciones sometidas a ella sigan sus lineamientos en lo que respecta a la eliminación de la documentación, (insistimos, no importa cuál sea su soporte) debiendo necesariamente seguir las disposiciones de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Archivos.  Además, cada Institución deberá integrar un comité especial para la selección y eliminación de archivos, de conformidad con los numerales transcritos supra.

 

            Igualmente, la ley establece una categorización de los archivos, la cual deberá ponerse en práctica para cumplir con la legalidad necesaria y mantener el adecuado manejo de la información que genere la institución.  Se requiere la existencia de un archivo central en cada Institución, de conformidad con los siguientes numerales:

 

De los archivos administrativos públicos

Artículo 39.- Son archivos administrativos públicos, los archivos de gestión y los archivos centrales. Los de gestión son los archivos de las divisiones, departamentos y secciones de los diferentes entes a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, encargados de reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar la documentación producida por su unidad, que forme su prearchivalía y que deba mantenerse técnicamente organizada. Los archivos centrales son unidades que igualmente cumplirán las funciones antes descritas, en la archivalía que organicen, en la que centralizarán la documentación de todo el ente.

 

Artículo 40.- La prearchivalía consistirá en la documentación que se encuentre en gestión, en las diferentes unidades o secretarías de las instituciones productoras, y se organizará de acuerdo con los principios de procedencia y orden original y otros lineamientos que dicte la Junta Administrativa del Archivo Nacional o la Dirección General del Archivo Nacional. Usualmente comprende documentos producidos en los últimos cinco años. La archivalía es aquella documentación que ha finalizado su trámite administrativo, y es conservada, organizada y facilitada en los archivos centrales de las instituciones y en el archivo intermedio. A éstos llega por transferencia de los archivos de gestión y de los archivos centrales, respectivamente, y por lo general comprende documentación con menos de treinta años de haberse originado.

 

Artículo 41.- Todas las instituciones deberán contar con un archivo central y con los archivos de gestión necesarios para la debida conservación y organización de sus documentos, lo que deberá hacer, salvo normativa especial, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, su reglamento y las normas de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos y de la Dirección General del Archivo Nacional.

 

Artículo 42.- Los archivos centrales tendrán, entre otras, las siguientes funciones:

a) Centralizar todo el acervo documental de las dependencias y oficinas de la institución, de acuerdo con los plazos de remisión de documentos.

b) Coordinar con la Dirección General del Archivo Nacional la ejecución de las políticas archivísticas de la institución respectiva.

c) Reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar el acervo documental de la institución. Asimismo, transferir a la Dirección General del Archivo Nacional los documentos que hayan cumplido el período de vigencia administrativa.

ch) Elaborar los instrumentos y auxiliares descriptivos necesarios para aumentar la eficiencia y eficacia en el servicio público.

d) Velar por la aplicación de políticas archivísticas y asesorar técnicamente al personal de la institución que labore en los archivos de gestión.

e) Colaborar en la búsqueda de soluciones para el buen funcionamiento del archivo central y de los archivos de gestión de la entidad.

f) Los archivistas que laboren en el archivo central deberán asistir a la asamblea general de archivistas, cada año.

g) Solicitar asesoramiento técnico a la Dirección General del Archivo Nacional, cuando sea necesario.

h) Integrar el comité a que se refiere el artículo 33 de la presente ley.

i) Solicitar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos autorización para eliminar documentos. El jefe formará parte de la Comisión, de acuerdo con el artículo 32 de la presente ley.

j) Rendir un informe anual a la Dirección General del Archivo Nacional sobre el desarrollo archivístico de la institución. Esta Dirección dará a conocer los resultados a la Junta Administrativa del Archivo Nacional.

k) Entregar a la Dirección General del Archivo Nacional, según lo establezca el reglamento, una copia de los instrumentos de descripción, en los que esté registrada toda la documentación.

l) Cualquier otra por disposición de la Junta Administrativa del Archivo Nacional.

 

Artículo 43.- Cada archivo central tendrá dentro de su personal, cuando menos, a un técnico profesional en archivística y a los técnicos necesarios de la misma especialidad.

 

Artículo 52.- Las dependencias a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, están obligadas a conservar clasificadas, ordenadas y descritas, las fotografías, los negativos, las películas, las grabaciones y cualquier otro material audiovisual que obtuvieren de ceremonias públicas o privadas, edificios, visitas de personalidades y otros actos de interés científico-cultural. Estos documentos finalmente serán custodiados por la Dirección General del Archivo Nacional.

 

Para que el público tenga acceso a la información, se deberá contar con sistemas automatizados de consulta, según se ilustra:

 

Artículo 44.- Todos los archivos públicos elaborarán, de acuerdo con el reglamento de esta ley, los instrumentos de descripción y los auxiliares necesarios, para hacer los documentos fácilmente accesibles al usuario.

 

Aunado a lo anterior, los archivos deberán transferirse a la Dirección General del Archivo Nacional según lo fijen los reglamentos respectivos.

 

Artículo 46.- Cada institución pública transferirá a la Dirección General del Archivo Nacional, la archivalía existente en su archivo central, de acuerdo con los requisitos que se fijen en el reglamento de la presente ley, y según las disposiciones de la Dirección General del Archivo Nacional. El plazo de envío no será mayor de veinte años, contados a partir de la fecha en que se originó el documento.

 

Por su parte, el Reglamento del Sistema Nacional de Archivos, Decreto Ejecutivo 24023 del 07 de enero de 1995, desarrolla esta normativa y establece puntualmente los procedimientos para una correcta gestión de los archivos, normativa que omitimos transcribir no solamente por su extensión y detalles técnicos, sino además porque éstas pueden ser estudiadas, revisadas y aplicadas directamente del Reglamento referido.

 

6-          ¿Cuáles serían las previsiones desde el punto de vista de control, seguridad y legalidad, para el cambio tecnológico en el INA? ¿Es legal y válido el uso de controles como la firma digital y el certificado digital hoy día en nuestro medio, en instituciones públicas como garante de la legalidad de los actos administrativos? ¿Es suficiente ese control clave o debemos exigir encriptación?

 

Tomando en cuenta la complejidad de esta pregunta, nos hemos permitido dividirla en partes, según se verá.

 

6.1              ¿Cuáles serían las previsiones desde el punto de vista de control, seguridad y legalidad, para el cambio tecnológico en el INA?

 

En el contexto social se dan una serie de circunstancias que hacen necesaria y urgente la regulación estatal en el campo de las comunicaciones telemáticas, sistemas de información, bases de datos y programas de cómputo, tan útiles y necesarias para la vida institucional y empresarial.  Este fenómeno no sólo atañe a una institución en particular sino a todo el sector público en general, especialmente a aquellas entidades cuya naturaleza intrínseca es el uso, enseñanza y aplicación de herramientas tecnológicas, mismas que conviene sean incorporadas a sus labores cotidianas, en aras de lograr una mayor eficiencia en su misión institucional.  El Instituto Nacional de Aprendizaje, según es notorio, no es ajeno a este fenómeno.

 

Desde el punto de vista estrictamente tecnológico, este planteamiento no podría ser evacuado por la Procuraduría General de la República, pues escapa a las funciones de orden jurídico asignadas por el legislador.  En realidad, la respuesta a esta primera interrogante debería ser fruto de la política de desarrollo y la misión institucional que este organismo se plantee para sí, tomando en cuenta la visión futura hacia la cual se pretenda dirigir. 

 

No obstante, con el afán de colaborar con una institución de prestigio como el Instituto Nacional de Aprendizaje, nos permitimos emitir algunos comentarios pertinentes y recomendaciones al respecto, los cuales esperamos sean de utilidad para sus propósitos, sin perjuicio de lo indicado supra en la respuesta 3.3, en la parte referente a sistemas de información.

 

La primera recomendación que mencionaremos es la necesidad de contar con una plataforma de computadoras, todas ellas interconectadas mediante una red interna.  Por "plataforma de computadoras" se entiende los tipos básicos de éstas, es decir,  macrocomputadoras (“main-frames” o computadoras propiamente dichas), minicomputadoras y microcomputadoras.  Sus diferencias son bastante precisas,  sobre todo en lo referente a capacidad de procesamiento de datos, almacenamiento de registros,  recursos tecnológicos,  tamaño, memoria, número de procesadores,  terminales, etc.

 

Una segunda recomendación sería la adquisición de programas confiables para la elaboración de bases de datos.  Es sabido que todo sistema de información utiliza como sustento lógico un programa de base de datos.  Actualmente, existen muchísimas bases de datos en nuestro país, con muy diverso contenido, de naturaleza pública y privada.  Se les ha dado un uso intensivo, dada la importancia y utilidad que tiene para cualquier persona, empresa o institución el poder contar con una herramienta de ayuda para mantener en orden los datos que considere importantes, recuperarlos de manera ordenada y poder disponer de ellos en la forma que mejor convenga a sus intereses.  Resulta más que evidente la necesidad de que el contenido y estructura de esas bases de datos reciban una protección especial por parte de la institución estatal que la utilice, tomando en cuenta el interés particular y social de contar con herramientas para la búsqueda, mantenimiento y recuperación de la información.

 

Necesariamente, la existencia de información ordenada en bases de datos es de por sí muy valiosa, y su contenido puede estar referido a muchísimos temas, ya sea de tipo monetario, financiero, personal, propiedades, datos personales que tendrán efectos públicos, etc. y estarán en consonancia con las políticas internas que fije la institución.

 

En tercer término, es necesaria la instalación de una red física que comunique a todos los equipos de cómputo de la institución.  Por razones prácticas, muchos sistemas de información se diseñan principalmente para ser consultadas en forma remota, es decir, se pretende que el usuario final no deba trasladarse de un sitio a otro, inclusive dentro del mismo edificio, para buscar los datos, sino que, desde la pantalla de cualquier computadora de la institución pueda accesar a las bases de datos que se encuentran a disposición de la organización.  De esta manera, se evita una saturación innecesaria de consultantes en el sitio físico donde se hallen los servidores con la información, quedando disponible esta opción sólo para personas que no tengan otra posibilidad de acceso a las bases que no sea la consulta directa.  Además, es posible la utilización intensiva de programas de comunicaciones y correo electrónico, los cuales lograrían una comunicación e intercambio de información más expeditos entre los funcionarios beneficiados con esos servicios.  En este sentido, las posibilidades de crecimiento tecnológico, interconexión con otras bases de datos y adaptación a nuevos servicios son enormes, pues las oportunidades son día con día más abundantes y asequibles.

 

Como recomendación adicional, es necesario hacer hincapié en la escasa seguridad que muchas veces presentan los sistemas de información.  Este es un tema de importancia fundamental, pues se trata no sólo de promover el crecimiento y ordenamiento de la información interna, sino además de protegerla con celo de la intervención de terceros o de personas malintencionadas que perfectamente pueden encontrarse en el propio centro de trabajo. 

Básicamente, en materia de bases de datos, existen dos tipos de seguridad que es necesario tener muy en cuenta y aplicarlas en el sitio de trabajo: la seguridad física y la seguridad lógica.  La seguridad física se refiere básicamente a la protección del contenido de las bases mediante copias de seguridad (“respaldos”) periódicos de la información en soportes magnéticos u ópticos, de manera que, en caso de fallo del sistema, pérdida de la información, inutilización de los discos duros o alguna otra contingencia, sea posible recuperar, instalar y poner debidamente la información al servicio del consultante, sin pérdida de datos.   Por su parte, por seguridad lógica se entiende la puesta en funcionamiento de políticas internas del sistema hacia el usuario en punto a la posibilidad de acceso a la base, el uso de un nombre de usuario, palabras de acceso, privilegios, niveles de confianza, etc. 

 

Infortunadamente, estas políticas de seguridad no siempre existen dentro de los sistemas en funcionamiento, o bien, se ejecutan en forma insuficiente, pues la inversión económica en equipo tecnológico puede ser elevada, y las políticas de personal no siempre destinan a funcionarios de cómputo específicos para que se encarguen de labores de seguridad, sino que la labor de éstos suele ser muy variada, desde mantenimiento de equipo hasta programación efectiva, según convenga al interés de la empresa o institución.

 

A todo lo anterior debemos recordar que los datos guardados y las transacciones que sobre ellos se realizan, en tanto registros magnéticos sobre superficies metálicas o vinílicas, son sumamente frágiles y de fácil manipulación o incluso anulación, lo que implica que cualquier particular que tenga acceso a ellos podría dañarlos o hacerlos desaparecer sin dejar el menor rastro y sin la menor posibilidad de recuperación. De allí la necesidad de fijar políticas institucionales claras que incluyan la seguridad física y lógica de los equipos y sistemas de información.

 

Como recomendación final, es obligatorio tomar en cuenta integralmente el Manual sobre Normas Técnicas de Control Interno relativo a los Sistemas de Información Computadorizados, circular emitida por la Contraloría General de la República de 1 de noviembre de 1995, y publicado en el Alcance 7 a La Gaceta No.24 de 2 de febrero de 1996.  Está diseñado especialmente para los órganos sujetos a fiscalización por parte del ente contralor y debe ser puntualmente respetado, pues allí se describe con precisión los procedimientos tácticos y operativos para la instalación de un sistema automatizado de información, así como la necesidad de implantar el ciclo de vida de un sistema de información, estudios de factibilidad, las funciones y atribuciones de la gerencia informática, manuales técnicos, programación, etc.,  además de los controles de acceso y respaldo que hemos mencionado arriba. (Dicho manual es posible consultarlo en su totalidad en Internet en la siguiente dirección: http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/normativa/NORMAS/nrm_norma.asp?nBaseDato=1&nNorma=22482&nVersion=1  dentro de las bases de datos del Sistema Nacional de Legislación Vigente de la Procuraduría General de la República.)

 

 

6.2              ¿Es legal y válido el uso de controles como la firma digital y el certificado digital hoy día en nuestro medio, en instituciones públicas como garante de la legalidad de los actos administrativos? 

 

En Costa Rica no existe normativa sobre el instituto de la firma electrónica. De hecho, el proyecto que se discute actualmente en la Asamblea Legislativa, denominado "Ley de firma digital y certificados digitales" No.14.276, ha enfrentado diferencias de criterio entre especialistas en la materia, lo que ha retrasado sustancialmente su aprobación.  Por ello, no sería posible hablar de la validez y de que las instituciones del Estado puedan utilizar un sistema que aún no existe.  Además, aunque la firma electrónica ya estuviese incorporada a la vida jurídica nacional, necesariamente debería existir una autorización expresa para que las entidades públicas pudieran hacer uso de ella en sus deberes cotidianos, en virtud del respeto del principio de legalidad administrativa.  Si bien no es nuestro deseo hacer comentarios sobre dicho proyecto de ley, sí nos parece pertinente transcribir su artículo 1, que es donde expresamente se menciona la eventual anuencia del legislador para que pueda ser utilizada por el sector público nacional.

 

Artículo 1.- Ámbito de aplicación

Esta ley regula la validez y eficacia probatoria de los documentos electrónicos, así como los requisitos para el reconocimiento de la autenticidad e integridad de los documentos, mensajes de datos o archivos firmados electrónicamente.

Se aplicará a toda clase de transacciones y actos, públicos o privados.

 El Estado y sus instituciones quedan expresamente facultados para utilizar los mecanismos previstos en esta ley.

En los actos y transacciones electrónicos realizados exclusivamente entre sujetos privados y que no afecten derechos de terceros, las partes podrán convenir en la aplicación de los mecanismos previstos en esta ley o bien de cualesquiera otras alternativas que deseen para asegurar la autenticidad e integridad de sus documentos electrónicos, mensajes de datos o archivos digitales. (El subrayado no es del original)

 

Mientras este proyecto de ley no sea debidamente aprobado, carece de sentido pensar en la posibilidad de la utilización de la firma electrónica por parte de los entes del Estado. 

 

Como muestra de las posibilidades tecnológicas que podrían derivar de este novedoso sistema de autenticación, nos hemos tomado la libertad de dar una breve explicación sobre su naturaleza y alcances, como una contribución al estudio de este instituto que pronto será parte de la realidad jurídica nacional.

 

La firma electrónica (sinónimo de firma digital) la hemos definido como el sistema tecnológico cierto que tiene la función de identificar de manera única y lógica al remitente de un mensaje en conjunto con los documentos electrónicos que desee adjuntar, expresando así su conocimiento y voluntad de ejecutar una conducta y ser destinatario de los efectos jurídicos de ella, mediante la utilización de programas de cómputo y herramientas de comunicación jurídicamente aprobados y técnicamente confiables. Es decir, la firma digital estará llamada a individualizar y vincular, de manera cierta y unívoca, el mensaje y los documentos enviados por la persona titular de una cuenta electrónica personal.

 

La firma electrónica constituye la expresión de una manifestación de voluntad que se da a conocer por un medio distinto del manuscrito, esto es, a través de una herramienta tecnológica que es manipulada por el titular del derecho para declarar su voluntad de una manera y en un sitio distinto del que físicamente podría encontrarse ubicado aquél. Se trata sobre todo de un instrumento electrónico elaborado mediante tecnología segura y no susceptible de manipulación externa cuya función es primordialmente identificadora de la persona que utiliza un sistema de comunicación remoto y desea certificar que es ella, y no otro individuo, quien está enviando un mensaje o documentos ciertos, o bien, que desea manifestar su voluntad y obligarse en cierta relación contractual. Tal es la analogía con la noción de “firma” manuscrita, dado que ésta cumple precisamente la función de identificar a la persona que la imprime en un documento que tendrá efectos legales relevantes.  Es el único contexto donde ambos conceptos tienen similitud.  Por demás, los procedimientos para hacer valer una u otra son diametralmente distintos.

 

Ahora, con miras a asegurar aún más los efectos jurídicos de la firma electrónica, se creó la noción de “firma electrónica avanzada”, concepto un tanto innecesario si se piensa que este instituto jurídico-tecnológico fue ideado precisamente con el deseo de que tuviese la naturaleza de instrumento identificador sin reparos que expresamos en los párrafos anteriores.  Es decir, no tiene sentido que exista un sistema de firma digital de mayor o menor confianza, sino que debería ser una herramienta única, de iguales características. 

 

La firma electrónica avanzada, de acuerdo con los conceptos generalmente aceptados, debe tener al menos cuatro características:

 

a)      estar vinculada de manera única al firmante;

b)      permitir la identificación del firmante;

c)      haber sido creada utilizando medios que el firmante pueda mantener bajo su exclusivo control; y

d)      estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior en éstos sea detectable.

 

(Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999, artículo 2, definición de “Firma electrónica avanzada”. Publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 19 de enero de 2000.  Cabe aclarar que ese concepto no es propio de esta legislación, sino que es constante en la doctrina iusinformática.  En este caso, la legislación europea no ha hecho sino recoger el concepto técnico ya existente y reconocido por los especialistas en la materia.  En el mismo sentido, véase el Proyecto de guía para la incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas, elaborado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Grupo de trabajo sobre Comercio Electrónico). New York, 23-30 marzo de 2001, documento a/cn.9/wg.IV/w p.88).

 

Obsérvese que la llamada “firma electrónica avanzada” contiene en su conceptualización los elementos de control indispensables por parte del titular del derecho para la creación de la firma, el contenido del mensaje y de los datos que desee transmitir.  La identificación del firmante es consecuencia obligada de los otros tres requisitos. 

 

Dicho concepto contiene también importantes elementos de seguridad personal que son notorios al momento de creación de la propia firma. El primer requisito es, entonces, efecto del tercero, es decir, el firmante, al crear su firma virtual de identificación, no puede depender de terceros para su validación técnica, sino que se trata de un proceso que dependerá de la voluntad del usuario para crearlo, utilizando medios tecnológicos adecuados y confiables para ese fin.  Si se quiere, este punto es el más importante, pues inicia con la noción de la voluntad del firmante como centro obligado sobre el que giran los otros factores: creación de la firma, vinculación de datos, control del proceso, liga directa con el sujeto, posibilidad de detección de cambios, etc.  El firmante es el elemento principal en la firma electrónica avanzada.

 

Ahora, ¿significa esto que la firma electrónica avanzada es más segura, en términos técnicos, que la firma digital común?  En realidad, desde el punto de vista tecnológico y según las herramientas computacionales que se utilicen, ambas podrían tener el mismo nivel de seguridad.  La diferencia entre una y otra dependerá básicamente del grado de intervención que pueda tener el usuario en su creación y el respaldo formal que las autoridades acreditadoras establezcan para ello. (Sobre el tema de firmas electrónicas, recomendamos consultar la Opinión Jurídica No.028-2003 de 19 de febrero de 2003).

 

6.3              ¿Es suficiente ese control clave o debemos exigir encriptación?

 

Este planteamiento consta de dos partes, cada una de las cuales será comentada puntualmente. 

 

En cuanto a la primera parte de la pregunta, referente al uso indirecto de los controles digitales, ya hemos visto que no existe la posibilidad para los entes públicos de aplicar los criterios de seguridad inherentes para la firma digital, no sólo por la inexistencia de legislación al respecto, sino porque en Costa Rica materialmente no existe una infraestructura tecnológica instalada que pueda utilizarse para esos fines.  En efecto, en el país aún no existen empresas certificadoras o acreditadoras, no hay tecnología de llave pública y llave privada, no existen programas de cómputo aprobados o sancionados como para que se les considere confiables para esos fines, no hay personas físicas o jurídicas que la utilicen formalmente, etc.  Así pues, el planteamiento de la entidad consultante resulta ilógico, pues no puede emitirse un criterio sobre un sistema tecnológico de seguridad en las comunicaciones que de hecho no existe.   Por supuesto, cuando el sistema de firma electrónica sea una realidad en nuestro país y exista la infraestructura técnica adecuada, será deseable y hasta exigible que las personas e instituciones públicas utilicen ese medio de autenticación con todas las posibilidades que este ofrezca.

 

Con la segunda parte de la pregunta no ocurre lo mismo, según veremos. Para explicar mejor este enunciado, nos permitimos plantear una serie de consideraciones sobre la encriptación propiamente dicha y la posibilidad de su uso por parte de las diversas entidades que conforman el sector público.

 

En general, es necesario que los entes públicos mantengan una comunicación fluida entre sus miembros y también con órganos externos.  Este axioma puede ser llevado a cabo de muy diversas maneras, dependiendo de las necesidades, posibilidades y hasta de la propia naturaleza jurídica de la organización: notas, memorandos, correos, comunicaciones electrónicas, informes, dictámenes, circulares, resoluciones, etc.  Parece lógico pensar que, en las ocasiones en que ello sea necesario y atendiendo a las especiales características organizativas o los fines señalados expresamente al órgano por las normas jurídicas, se requiera de especial reserva para las comunicaciones, especialmente las que se efectúen por medios remotos.  Pensamos en información particularmente delicada, como serían las transacciones financieras, palabras claves, nombres de usuarios, información de cierto rango jerárquico, datos concernientes a las características personales de los funcionarios,  etc.    Se busca que, sin menoscabar la agilidad de las comunicaciones del órgano, éste pueda garantizarse un nivel alto de seguridad al momento de efectuarlas o recibirlas.  Por ello, parece factible que el ente público pueda valerse de métodos manuales o automatizados para lograr el fin que se propone. 

 

Para aplicar esta plataforma de seguridad, el ente dispone de variados métodos que deben estar sustentados en un sistema moderno, automático, donde la intervención humana sea mínima, de manera que la garantía de seguridad sea muchísimo más elevada.  Sin duda, es posible afirmar que la responsabilidad del Estado, en este plano, se reafirma en relación con el crecimiento de la seguridad y privacidad en la comunicación.

 

Por otra parte, y a modo meramente ilustrativo, deseamos exponer brevemente una forma en que la entidad podría lograr un nivel bastante alto de seguridad y privacidad.  Nos referimos a la utilización de lenguaje secreto o encriptado, que consideramos de suma utilidad en transmisiones que utilicen líneas de cobre u ondas expansivas en sus comunicaciones, además de la posibilidad del uso de cifras, claves, etc.  para lograr absoluta reserva en el transporte  y  resguardo de información confidencial previamente digitada en un procesador de textos u algún otro programa de cómputo diseñado al efecto.  Para ello, debemos remitirnos a los sistemas informáticos por medio de los cuales el interesado puede realizar la conversión de documentos confidenciales.  Dicha conversión puede tener al menos dos formas: a la primera se le llama comprensión y consiste en comprimir la información de un documento, en forma tal que éste se reduzca al mínimo posible de su volumen real y añadiendo una palabra clave para su descompresión.  Ello hace posible el transporte de una gran cantidad de información en espacios pequeños o a velocidades superiores que el envío del documento en su tamaño original. Tiene la ventaja adicional que sólo descomprimiéndolo podrá verse cuál es la información que contiene y, para ello, el interesado deberá saber cuál es la palabra clave para hacerlo.  Es poco lo que hay que decir para justificar y darse cuenta de las grandes ventajas que posee un programa de cómputo como el descrito, tanto para la entidades que necesiten almacenar grandes cantidades de datos en espacios pequeños como para quien busque resguardar o transportar información confidencial de forma que sólo ella o las personas a las que designe puedan recuperar y aprovechar esas comunicaciones.  El mercado de la computación ofrece al usuario varios paquetes comerciales en cómodos precios y fácil utilización.

 

      El segundo proceso que puede darse con una información para ocultar su contenido se llama encriptación y consiste en transformar los caracteres de un texto electrónico a un "lenguaje" ilegible o incomprensible para el ojo humano, mediante la utilización de un programa de cómputo creado al efecto.  El procedimiento es  bastante simple: sólo se le indica al programa utilitario el nombre del archivo que se desee transformar y se le da una palabra clave que solamente el usuario conoce y se ejecuta el comando.  Para desencriptarlo, el interesado podría requerir del mismo programa utilizado y conocer la palabra clave para abrir el documento. 

 

Este procedimiento viene ya incorporado en los principales programas que utilicen la firma electrónica, en la denominada clave privada, por lo que, al hablar del uso de la firma electrónica, se está incluyendo la utilización de algoritmos de encriptación tanto para el mensaje como para los documentos anejos.

 

Una ventaja adicional que poseen estos programas de comprensión y encriptación es que, al no ser excluyentes entre sí, pueden ser utilizados simultáneamente.

 

Como advertencia final, debe quedar claro que la eventual utilización de estos métodos tecnológicos de envío y recepción de comunicaciones pueden ser utilizados exclusivamente en el transporte de datos.  Su uso no excluye la obligación por parte del ente público, consagrada constitucionalmente, de que los documentos públicos deban estar a disposición de los administrados, y de que éstos tengan libre acceso a la información que emanen los entes, de acuerdo con los alcances del artículo 24 de la Constitución Política.

 

7-          ¿Tiene valor probatorio un acto administrativo electrónico que no cuenta con un documento en papel como respaldo?  ¿Es necesaria la reproducción de documento en papel para que sea utilizado como prueba en un Tribunal? ¿Quién garantiza que la información de la reproducción es real, quien es el responsable de emitir el documento si en el original electrónico no consta firma alguna?

 

A lo largo de esta consulta (véanse las respuestas 1.1, 2.2 y 3.1) hemos venido definiendo reiteradamente lo que debe entenderse por acto administrativo y los elementos que lo conforman, para distinguirlo de cualquier manifestación o actividad administrativa que aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas. Este acto debe fundamentarse en criterios de oportunidad y proporcionalidad que permitan alcanzar el fin público que persigue y tomar en cuenta todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo.

 

Si por acto administrativo “electrónico” se refiere al medio por el cual se cristaliza o se da a conocer una decisión administrativa, no parece correcto definirlo de tal manera, pues la naturaleza del acto no podría estar influida por el medio en que se materializa o se da a conocer.  Por tanto, no parece correcto hablar de un acto administrativo “electrónico”. En todo caso, ya hemos visto que el concepto de documento no sólo abarca ni se agota en el papel, pues existen muchos otros soportes a los que también se les denomina de tal forma.  Por ello, todo acto administrativo siempre estará respaldado por un documento, aunque no necesariamente sea de papel.

 

  En relación con el valor probatorio de un acto administrativo que no cuenta con un documento en papel como respaldo, solicitamos remitirse a las respuestas 1.3, donde quedaron claramente establecidos los alcances de lo que debe entenderse por documento (soportes magnéticos, electrónicos, ópticos, celuloide, etc.) y la respuesta 3.5 donde se desarrolló ampliamente el valor probatorio del documento, especialmente en cuanto a la equivalencia del documento físico original con los otros soportes que allí se mencionan, incluyendo las transferencias electrónicas.

 

La Ley Orgánica del Poder Judicial No.7333 de 5 de mayo de 1993, artículo 6 bis, contiene una serie de disposiciones en materia de documentos electrónicos y utilización de ellos como medio de prueba, que ayudan a dar respuesta a las interrogantes planteadas:

 

"Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.

Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.

Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.

Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la primera comunicación.

La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley."

 (Así adicionado este artículo por el numeral 9 de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997.  Los subrayados no son del original)

 

Conforme con lo expuesto, el principio fundamental que recoge nuestro ordenamiento jurídico con respecto a las pruebas es el de libertad probatoria, incluidos los medios técnicos y científicos, con la posibilidad de que éstos sean rendidos bajo peritaje de un experto, o bien, el mismo medio técnico como soporte de la evidencia. 

 

8-          ¿Es lícita en nuestro ordenamiento jurídico, la renuncia a los derechos de reclamación por anticipado al suscribirse un contrato de servicios con una entidad bancaria o de un tercero con el INA, en donde finalmente no se maneja el concepto de responsabilidad, ya sea por parte del Banco o eventualmente el INA en relación con las transacciones efectuadas y a la carga probatoria?

 

Para comenzar no entiende este órgano asesor por qué el INA estipula en su consulta que no maneja el concepto de responsabilidad.  Toda la Administración Pública, y todos los entes públicos, tienen responsabilidad por sus actuaciones, tanto por su funcionamiento normal como anormal.  Nótese lo que al respecto estipula la Ley General de la Administración Pública:

 

Artículo 190: “La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero”.

 

Artículo 1:  “La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado”

 

Artículo 2:  “ Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos”.

 

Ahora bien, determinado claramente que el INA es un ente responsable, debido a su capacidad jurídica entre otras cosas para suscribir contratos como sujeto de derecho que es, es necesario definir sobre si es lícito en nuestro ordenamiento jurídico, la renuncia a los derechos de reclamación por anticipado al suscribirse un contrato de servicios con una entidad bancaria o de un tercero con el INA, ya sea por parte del Banco o eventualmente el INA, en relación con las transacciones efectuadas y a la carga probatoria. Para ello, es necesario acudir a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472 de 20 de diciembre de 1994, la cual establece que tipo de cláusulas deberán considerarse abusivas en los contratos de adhesión, que pueden ser aquellos contratos que suscriba el INA con entidades bancarias, o bien terceros con el INA, donde uno de los contratantes no está en posición de negociar el contrato.  Sobre tal aspecto dice el numeral 42 de la citada ley:

 

ARTÍCULO 42.- Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.

En los contratos de adhesión, sus modificaciones, anexos o adenda, la eficacia de las condiciones generales está sujeta al conocimiento efectivo de ellas por parte del adherente o a la posibilidad cierta de haberlas conocido mediante una diligencia ordinaria.

(Así reformado este primer párrafo por el artículo 1º, inciso b), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de 1998)

Son abusivas y absolutamente nulas las condiciones generales de los contratos de adhesión, civiles y mercantiles, que:

a) Restrinjan los derechos del adherente, sin que tal circunstancia se desprenda con claridad del texto.

b) Limiten o extingan la obligación a cargo del predisponente.

c) Favorezcan, en forma excesiva o desproporcionada, la posición contractual de la parte predisponente o importen renuncia o restricción de los derechos del adherente.

d) Exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, cumplimiento defectuoso o mora.

e) Faculten al predisponente para rescindir unilateralmente el contrato, modificar sus condiciones, suspender su ejecución, revocar o limitar cualquier derecho del adherente, nacido del contrato, excepto cuando tal rescisión, modificación, suspensión, revocación o limitación esté condicionada al incumplimiento imputable al último.

f) Obliguen al adherente a renunciar con anticipación a cualquier derecho fundado en el contrato.

g) Impliquen renuncia, por parte del adherente, a los derechos procesales consagrados en el Código Procesal Civil o en leyes especiales conexas.

h) Sean ilegibles.

i) Estén redactadas en un idioma distinto del español.

j) Los que no indiquen las condiciones de pago, la tasa de interés anual por cobrar, los cargos e intereses moratorios, las comisiones, los sobreprecios, los recargos y otras obligaciones que el usuario quede comprometido a pagar a la firma del contrato.

(Así adicionado este inciso por el artículo 2º, inciso a), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de 1998)

Son abusivas y relativamente nulas, las cláusulas generales de los contratos de adhesión que:

a) Confieran, al predisponente, plazos desproporcionados o poco precisos para aceptar o rechazar una propuesta o ejecutar una prestación.

b) Otorguen, al predisponente, un plazo de mora desproporcionado o insuficientemente determinado, para ejecutar la prestación a su cargo.

c) Obliguen a que la voluntad del adherente se manifieste mediante la presunción del conocimiento de otros cuerpos normativos, que no formen parte integral del contrato.

d) Establezcan indemnizaciones, cláusulas penales o intereses desproporcionados, en relación con los daños para resarcir por el adherente.

En caso de incompatibilidad, las condiciones particulares de los contratos de adhesión deben prevalecer sobre las generales.

Las condiciones generales ambiguas deben interpretarse en favor del adherente.

(Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 39 al 42)

 

Así las cosas y visto lo que estipula la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, no es posible la renuncia a los derechos de reclamación por anticipado al suscribirse un contrato de servicios con una entidad bancaria o de un tercero con el INA.

 

9-          ¿Al mencionar el artículo 612 del Código de Comercio notas de cargo, deben éstas constar en un papel para adquirir valor probatorio o se pueden emitir a través de medios electrónicos sin respaldo documental alguno?

 

Para contestar la presente consulta es necesario realizar varias consideraciones.  Para empezar, recordemos lo que estipula el numeral 612 del Código de Comercio:

 

“La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un Banco recibe de una persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depósito o le otorga un crédito para girar contra él, de acuerdo a las disposiciones contenidas en este capítulo.

Los giros contra los fondos en cuenta corriente bancaria se harán exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de las notas de cargo que el depositario emita, cuando para ello estuviere autorizado”.

 

Asimismo, el numeral 613 del Código de Comercio establece:

 

“La apertura de una cuenta corriente es facultativa de los bancos, para lo cual podrán establecer las condiciones que estimen necesarias”

 

Continuando con la exposición, establece el numeral 628 del mismo Código:

 

“El retiro de fondos de una cuenta corriente debe necesariamente hacerse por medio de fórmulas especiales que el banco suministrará al cuentacorrentista.  Solamente en casos especiales el banco podrá consentir en otra forma el retiro de fondos”.

 

La doctrina jurídica define la “nota de cargo” como “un reconocimiento de una deuda, y el ejercicio total o parcial de un derecho de crédito”, siendo su exigibilidad sometida a las condiciones pactadas en los acuerdos respectivos” (Juan Fentanes, Elementos de Derecho Comercial, La tarjeta de crédito, cátedra Dr. Fargossi, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, www.monografías.com/trabajos/tarjetacred)

 

De todo lo anteriormente expuesto, se puede inferir que la nota de cargo no es un título valor en sí material, sino que es una fórmula de crédito que se regula según el contrato que haya suscrito el interesado y el Banco, y las condiciones de emisión que establezca el segundo según sus propias fórmulas con respecto al cliente.  El Banco puede establecer en su contrato de apertura de cuenta corriente la posibilidad o no de la existencia de las notas de crédito y su formato, por lo que contractualmente pueden establecerse notas de cargo sin respaldo de papel alguno.  Sin embargo, el problema que nos surge en esta consulta no radica en el derecho privado sobre las relaciones entre el cliente y el banco, sino sobre un sujeto de derecho público como lo es el INA.  Debemos recordar que el artículo 10 de la Ley de la Administración Financiera de la República exige que existan comprobantes y que tales comprobantes deben reunir ciertos requisitos como:

 

Artículo 10.—Medios de pago. Los entes y órganos del sector público definirán los medios de pago que podrán utilizarse en procura de la mayor conveniencia para las finanzas públicas. Atendiendo los principios de eficiencia y seguridad, podrán establecer que para determinados pagos se utilice un medio único e implementar los mecanismos y las condiciones para captar y recibir los recursos.

A la vez, los obligados tendrán el derecho de que el cajero general o el cajero auxiliar reciba el pago con la sola condición de que, en el comprobante utilizado, quede constancia de la información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como al obligado.

 

Así las cosas, las notas de cargo deben constar y respaldarse en un documento –en el sentido amplio del concepto- para adquirir valor probatorio, ya que por ley constituyen el comprobante de pago que debe mantener la administración.

 

10-      ¿Cómo salvar la laguna jurídica existente en cuanto a medios de trabajo electrónicos en la sociedad actual y la necesidad de cambio del Estado en su forma de organización, sin transgredir el ordenamiento jurídico vigente? 

 

Como resultado de la necesidad de la Administración de adecuarse a los tiempos, mediante una organización eficaz y oportuna de las instituciones en el servicio público que prestan y sin poner en peligro las reglas, los procedimientos administrativos y los principios del Derecho Público, surge la necesidad del Derecho Administrativo de provocar una orientación hacia la organización eficaz de los entes y servicios públicos que presta la Administración, sin menoscabo de las garantías de los particulares.

 

Pese a que aún subsisten lagunas en el ordenamiento jurídico costarricense en cuanto a los medios de trabajo electrónicos en la sociedad actual y la necesidad del cambio del Estado,  los principios de unidad y plenitud permiten la integración normativa de tal forma que se puede extraer las respuestas que necesitemos a los problemas legales que se nos presenten, ya sea acudiendo a normas específicas directas o por aplicación analógica, a la jurisprudencia, a la doctrina, o bien a los principios generales del Derecho.  Por tal motivo, aunque en apariencia afirmemos que existe una laguna jurídica  en cuanto a medios de trabajo electrónicos en la sociedad actual y la necesidad de cambio del Estado en su forma de organización, existe suficiente normativa que dictan lineamientos claros sobre cómo debe procederse para solventar situaciones en ausencia de normas expresas o que regulen la aplicación de nuevas tecnologías, sin contravenir la legalidad, con la única excepción de la materia penal donde expresamente se prohíbe la aplicación analógica de las normas, y de la utilización de la firma electrónica, por las razones expuestas supra en cuanto a su condición de proyecto legislativo. 

 

Entre estas normas y muchas otras, contamos con:

 

a)      Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 de 2 de mayo de 1978

b)      Ley de la Contratación Administrativa, Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995

c)      Ley Orgánica de la Contraloría General de la República No.7428 de 07 de setiembre de 1994.

d)      Código de Comercio, Ley N° 3284 de 24 de abril de 1964

e)      Ley General de Control Interno, Ley N° 8292 de 31 de julio de 2002

f)        Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 de 18 de setiembre de 2001

g)      Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de fecha 24 de octubre de 1990.

h)      Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, Ley N° 17 de 22 de octubre de 1943.

i)        Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley N° 1860 de 20 de abril de 1955.

j)        Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N° 7333 de 5 de mayo de 1993.

k)      Código Procesal Civil, Ley N° 7130 de 16 de agosto de 1989.

l)        Código Procesal Penal, Ley N° 7594 de 10 de abril de 1996.

m)    Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N° 7558 de 3 de noviembre de 1995

n)      Ley del Sistema Bancario Nacional, Ley N° 1644 de 25 de setiembre de 1953

o)      Código Civil, Ley N° 63 de 28 de setiembre de 1887.

p)      Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472 de 20 de diciembre de 1994.

 

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Sin otro particular, se suscriben atentamente,

 

 

 

Licda. L. Lupita Chaves Cervantes                      Licdo. José Francisco Salas Ruiz

Procuradora Adjunta                                              Procurador Adjunto

 

LLCHC/JFSR/kgr