C-032-2004

27 de enero de 2004

 

 

Licenciado

Oscar Meneses Quesada

Gerente General

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago

S.  O.

Estimado señor:

         Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 026-G-2004 de 14 de enero último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con la existencia de una posible antinomia normativa entre el artículo 6 de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública, N° 8299 de 22 de agosto de 2002, y la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales, N° 8345 de 26 de febrero de 2003.

         Señala Ud. que la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública y el artículo 7 del Reglamento a esa Ley establecen restricciones para las inversiones de los entes y órganos públicos, incluyendo a JASEC como empresa pública municipal. Se agrega que en criterio de la Asesoría Legal el artículo 6 de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública ha sido derogado por la Ley N° 8345, por lo que tampoco resultan aplicables el artículo 7 del Reglamento Ejecutivo ni la Directriz N° 7 de 27 de agosto de 2002 de la Presidencia de la República.

         Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente, oficio UA-357-2003 de 22 de diciembre de 2003. En dicho criterio se indica que la Contraloría ha delimitado los principios que privan en la inversión de recursos públicos en títulos valores. En ese sentido, ha emitido el oficio N° 2146 de 6 de marzo de 2003, contemplando la posibilidad de inversión de recursos públicos en fondos de inversión, siempre y cuando se realicen en carteras compuestas estrictamente por títulos del sector público con riesgo soberano.  Agrega la Asesoría que del expediente legislativo se deriva que JASEC no está sujeta a regulaciones de ningún tipo en materia de inversiones públicas contempladas en cualquier ley o decreto. Acota que la ley se refiere en forma genérica a las inversiones públicas, por lo que debe entenderse en sentido amplio y general.  Cita el criterio de la Contraloría en orden al concepto de inversión, como empleo de capital en el mercado financiero y colocación de recursos en valores negociables. Concluye que las regulaciones en materia de inversiones públicas contempladas en el artículo 6 de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública no son aplicables a JASEC, ya que se ha operado una derogación tácita. Por lo que tampoco resulta aplicable a ese Ente la directriz N° 7 de 27 de agosto de 2002 de la Presidencia de la República.   

         Se afirma la existencia de una antinomia normativa entre la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública y la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales, que determinaría la inaplicación de la primera en relación con JASEC. Para establecer la existencia de una incompatibilidad normativa debe claramente delimitarse cuál es el ámbito normativo de una ley y, por ende, los efectos que produce. En este caso, se debe determinar si la imposición de obligaciones a la Tesorería y la fijación de los mecanismos para la negociación de la deuda pública se encuentran dentro de los supuestos del artículo 2 de la Ley 8345 de 26 de febrero de 2003. 

A.-      ESTABLECIMIENTO DE UN MECANISMO PARA COLOCAR DEUDA INTERNA

         La Ley de Reestructuración de la Deuda Pública tiene por objeto autorizar a las entidades y organismos públicos a condonar en todo o parte sus inversiones en títulos valores del Ministerio de Hacienda. Asimismo,   dicha ley autoriza al Ministerio para que emita títulos de "refundición de deuda pública interna", los cuales serán canjeados por títulos en circulación. La redención anticipada de los títulos, la negociación de las tasas de interés y los plazos de vencimiento sobre una parte o la totalidad de los títulos de deuda pública interna y de los títulos del Banco Central en poder de los entes públicos aligeraría el peso del servicio de la deuda pública.

        La condonación, renegociación de las condiciones financieras y el canje de deuda procuran la disminución de la deuda pública y, por ende, la reducción o eliminación de los graves efectos que ésta produce en las finanzas públicas y la economía del país. Ese objetivo está claramente presente en el numeral 86 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Todas estas operaciones de reestructuración deben favorecer al Fisco y con ello las finanzas públicas. Objetivo presente en los artículos 5 y 6 de la Ley.

         A fin de articular los diversos medios de reestructuración, el artículo 6 de la Ley regula la actuación de la Tesorería Nacional. Preceptúa dicho numeral:

"La Tesorería Nacional podrá desarrollar mecanismos y procedimientos de colocación de valores, dirigidos a los mercados mayorista y minorista de deuda pública.

Las inversiones de los entes y órganos públicos en valores emitidos por el Estado, deberán realizarse mediante compra directa en el Banco Central de Costa Rica o en el Ministerio de Hacienda, sin costo alguno de comisión, intermediación, descuento o premio.

Para los procesos de colocación de valores de deuda interna, la Tesorería Nacional tendrá la facultad de utilizar plataformas informáticas que permitan abaratar los costos de colocación y respetar los principios de estandarización y desarrollo del mercado de valores nacional. Para el efecto indicado, podrá utilizar sistemas de información que permitan colocar valores por medio de Internet y establecerá para ellos las correspondientes medidas de seguridad y control".

         En primer término, estamos en presencia de una facultad para un órgano concreto: la Tesorería Nacional. Facultad que consiste en desarrollar y poner en práctica mecanismos y procedimientos para colocar los valores que emita el Gobierno de la República. Esos mecanismos abarcan incluso el uso de INTERNET. La facultad se otorga a la Tesorería por ser ésta el centro de las operaciones financieras del país, según el artículo 185 de la Carta Política y, consecuentemente, le corresponde negociar los títulos de deuda interna de la República. Es de advertir, sin embargo, que la facultad en cuestión está presente en el numeral 89 de la Ley N° 8131.

        Puesto que el objetivo es la reducción de la deuda pública, no es de extrañar que la colocación de la deuda y la misma reestructuración deban efectuarse al menor costo posible. Es por ello que cuando los entes y órganos públicos requieran invertir en títulos del Gobierno, deben hacerlo mediante compra directa. Una compra que no puede generar gastos adicionales relativos al pago por concepto de comisión, intermediación, descuento o premio. Se impone, correlativamente, a la Tesorería y al Banco Central la obligación de vender tales títulos sin costos adicionales.

         El último párrafo del artículo reafirma el objeto de reducción de costos de colocación, así como la necesidad de que se estandarice el mercado de valores públicos y se logre un desarrollo de éste.

        De ese hecho tenemos que existe una facultad para la Tesorería Nacional, la cual debe ser ejercida en concordancia con la necesidad de abaratar costos (límite para la Tesorería) y una obligación tanto para los entes y órganos públicos como para la Tesorería dirigida a la compra- venta de los títulos del Gobierno. Límite que consiste en la compra directa. Ergo, en el hecho de que la relación tiene lugar directamente entre el ente u órgano público y la Tesorería o el Banco Central. Se trata de un límite no en relación con el tipo de inversión que puede realizar, el monto de ésta, la posibilidad de invertir en fondos de inversión, sino en el procedimiento de adquisición que se impone a emisor e inversionista público.

        Por demás, el límite legal fue modificado por vía reglamentaria. En efecto, al emitirse el Reglamento Ejecutivo a la Ley, el Poder Ejecutivo no se restringió a desarrollar los principios de ésta sino que en materia de procedimiento dispuso abrir la participación de los puestos de bolsa. Establece el artículo 7 del Reglamento:

"Artículo 7º—Inversiones del Sector Público. Las inversiones de los entes y órganos públicos en valores emitidos por el Estado, deberán realizarse mediante compra directa en el Banco Central de Costa Rica, en el Ministerio de Hacienda, o en quienes éstos deleguen dicha función, de acuerdo a los siguientes criterios:

a) Podrán adquirir los valores a través de puestos de bolsa públicos debidamente autorizados, siempre y cuando no incurran en costo alguno de comisión, intermediación, descuento o premio por la compra del valor.

b) Podrán adquirir los valores directamente con el Emisor, de acuerdo con los procedimientos internos de los mismos, sin costo alguno.

c) El mecanismo de captación, para todos los entes y órganos públicos, que adquieran los valores a través de un puesto de bolsa, será el de ventanilla de la Bolsa Nacional de Valores, o cualquier otro que se defina en atención a lo dispuesto en dicha ley.

d) Salvo casos de especiales debidamente coordinados con la Tesorería Nacional o el Banco Central, las inversiones de los entes y órganos públicos se concretarán mediante Macrotítulos, con el objeto de abaratar los procesos de colocación y administración de la deuda y coadyuvar en el proceso de estandarización y desarrollo del mercado de valores nacional"

         En principio, los títulos del Gobierno no deben ser negociados en el mercado secundario. Excepcionalmente se permite la negociación en Bolsa. No obstante, ese procedimiento tiene como límite el abaratamiento de los costos, por lo que se prohíbe el pago de comisiones, costos por intermediación, descuento o premio.

         El punto es si este límite legal (negociación directa en ventanilla o en INTERNET) se encuentra dentro de los supuestos del artículo 2 de la Ley 8345. 

B.-      EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN ESCAPA A LA EMPRESA MUNICIPAL

        Es criterio de JASEC que el artículo 2 de la Ley N° 8345 de 26 de febrero de 2003, Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, habría dejado sin efecto para JASEC la obligación de proceder a invertir en títulos valores del Gobierno mediante el mecanismo previsto en el artículo 6 de la Ley N° 8299. Dispone el inciso e) del citado artículo 2:

"Artículo 2º—Definiciones. Para los efectos de la aplicación de esta Ley, se define la siguiente terminología:

(…).

e) Empresa de servicios públicos municipales: Organización creada para solucionar el problema de los servicios públicos, primordialmente el de la energía eléctrica, en su área de concesión, mediante proyectos y actividades, no sujetos a límites presupuestarios, ni a regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, que aplique la Autoridad Presupuestaria, el Banco Central de Costa Rica o el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

Cuando el endeudamiento supere el monto de diez millones de dólares estadounidenses (US$10.000.000,00) anuales, previamente deberá ser dictaminado por el Banco Central de Costa Rica.

Dentro de esta definición estarán comprendidas la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago y las demás empresas de servicios públicos que se constituyan en el futuro".

        El objetivo de este artículo es muy claro: se trata de que las llamadas empresas municipales no resulten afectadas por los límites presupuestarios, en materia de endeudamiento e inversiones públicas, de manera tal que puedan lograr el pleno desarrollo empresarial. El texto alternativo presentado por la JASEC en oficio N° 510-G-2002 de 23 de julio 2002 claramente se refiere a los "límites presupuestarios del Gobierno Central". Lo que obviamente comprende los lineamientos formulados por la Autoridad Presupuestaria. A los límites presupuestarios se agrega el problema del endeudamiento. La necesidad de contar con el criterio favorable del Banco Central y de MIDEPLAN actúa como un límite a las necesidades y posibilidades de endeudamiento de un determinado ente. Endeudamiento que se valora no sólo respecto del propio ente sino por sus efectos en la totalidad de las finanzas públicas y consecuentemente, sus efectos sobre el total del crédito público. De allí que al fundamentarse la moción que daría origen a los párrafos primero y tercero del actual inciso 3) del artículo 2 de la Ley N° 8345 se afirmara:

"Ahora bien, dicho traslado de competencias fue puro y simple, lo que en concordancia con la autonomía municipal, consagrada en el artículo 170 de la Constitución Política, y en el inciso d), del artículo 1, de la Ley N° 8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos que no pueden ni deben estar afectadas a límites, ni a restricciones, ni a regulaciones de tipo presupuestario, de endeudamiento y de inversiones públicas establecidas en leyes y decretos existentes o que se llegaren a promulgar en el futuro.

Así las cosas, la finalidad de la presente moción es reconocer la particular naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos municipales, y dada ella, así como la necesidad de que tengan el mayor desarrollo posible en beneficio de todas las comunidades del país, que los límites, regulaciones y restricciones indicadas no las afecten". (Véanse los folios 376 y 377 del expediente legislativo n.° 14.582).

         Ahora bien, dentro del contexto en que se aprobó el artículo 2 de la Ley 8345, el límite en materia de inversión está claramente referido a las directrices de la Autoridad Presupuestaria y, en su caso, a la competencia del Ministerio de Planificación Nacional y el Banco Central. En ese sentido indicamos:

"La JASEC y la ESPH S.A. no están sujetas a las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria que formule la Autoridad Presupuestaria; ergo, están excluidas de las materias de salarios, empleo, inversiones y endeudamiento". C-188-2003 de 23 de junio del 2003 

        No puede olvidarse, en efecto, que parte importante de la competencia de la Autoridad Presupuestaria está dirigida a la formulación de directrices en materia de inversión, lo que comprende los títulos que pueden ser adquiridos, a quién pueden ser adquiridos, el monto correspondiente o en su caso, la inversión en títulos que se pretenda realizar. Distinto es el supuesto del artículo 6 de la Ley N° 8299 en cuanto ésta se limita a regular el procedimiento de negociación de los títulos, ámbito en el cual no puede afirmarse la necesidad de una discrecionalidad para el manejo de los fondos públicos. Máxime que la situación legal ha sido flexibilizada reglamentariamente.

         Debe quedar claro que el legislador en el artículo 2 no ha pretendido excluir de toda regulación pública a las empresas municipales. No se indicó que estarían excluidas de la aplicación de toda regulación en materia de endeudamiento e inversión. Antes bien, el legislador precisó que esas regulaciones son las impuestas o aplicadas por dos órganos y un ente: la Autoridad Presupuestaria, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y el Banco Central y éste con la excepción del párrafo tercero. Ergo, la ausencia de regulación está en relación directa con la competencia de los organismos en cuestión.

         El efecto liberatorio en orden a las limitaciones presupuestarias y las regulaciones que aplica la Autoridad Presupuestaria, el Ministerio de Planificación o el Banco Central no se contrapone a la obligación de negociar en forma directa las inversiones en títulos del Gobierno Central.  El artículo 6 otorga competencia a la Tesorería Nacional para regular esos aspectos. La competencia de la Tesorería es propia y exclusiva, no se sustituye ni se subsume en la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Se podría considerar que al mencionarse al Banco Central se refiere a una competencia del Banco Central. Pero esa referencia no podría llevar a considerar que quedan insubsistentes las competencias de la Tesorería Nacional.     

        Cabe recordar que existe antinomia entre normas cuando dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:  

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

        Asimismo, puesto que los recursos de las empresas públicas municipales son fondos públicos y deben ser manejados de conformidad con las normas que los rigen, tratando de obtener la mejor satisfacción para el interés público, resultaría irrazonable que una empresa alegue que su objetivo empresarial se ve afectado por la obligación de reducir costos a que tiende la prohibición de pago de comisiones, costos de intermediación, descuentos, etc. 

         Puesto que entre los artículos 6 de la Ley N° 8299 y 2 de la Ley N° 8345 no se presenta un problema de antinomia normativa, se sigue que tampoco puede afirmarse ese problema en relación con el artículo 7 del Reglamento Ejecutivo a la Ley N° 8299. A pesar de que éste extiende los procedimientos de negociación, es lo cierto que sus regulaciones no son aplicables por la Autoridad Presupuestaria, el MIDEPLAN o el Banco Central.

        Empero, también se ha alegado un problema de antinomia en relación con la Directriz N° 7 de 27 de agosto de 2002, emitida por la Presidencia de la República e intitulada "Disposición dirigida a las Instituciones Públicas sobre el manejo en mercado secundario de sus inversiones en títulos emitidos por el Ministerio de Hacienda o por el Banco Central".

        Los objetivos de esa directriz son conformes a la Ley N°  8299. Empero, para el logro de esos objetivos se dispone crear un órgano de control y seguimiento. Dadas las competencias en la materia, el órgano más apropiado es la propia Tesorería, a quien corresponde regular el crédito público y aplicar la Ley de Reestructuración. Empero, mantener la competencia de la Tesorería  no fue la decisión del Gobierno, según se deriva de los artículos 2 y 3 de la Directriz, a cuyo tenor: 

"Artículo 2º—Las entidades públicas enviarán a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria información en forma mensual a más tardar quince días después de concluido cada mes, sobre la totalidad de la cartera de títulos valores, indicando la institución emisora, clase de título, monto en colones, monto en dólares, o en otras monedas extranjeras, piazo, fechas de emisión y vencimiento, tasas de interés, montos generados y el destino a mediano y largo plazo; incluyendo las inversiones financieras para respaldar garantías judiciales y otras cauciones ordenadas por el Poder Judicial, para lo cual deberán presentar la documentación judicial probatoria correspondiente. Asimismo deberán informar sobre los recursos orientados hacia cartas de crédito y garantías para realizar transacciones con proveedores en el exterior y reservas para obligaciones financieras también en el exterior en aquellos casos que así se amerite por razones de carácter contractual".

"Artículo 3º—La Autoridad Presupuestaria velará por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente Directriz e informará al Presidente de la República del cumplimiento de las mismas".

         El artículo 2 de la Directriz impone nuevas obligaciones a las entidades públicas. Entre ellas un estricto deber de informar a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, que como es sabido es el órgano ejecutivo de la Autoridad Presupuestaria. Observamos, al efecto, que la información debe ser completa, abarcando no sólo la institución emisora, la clase de título, sino el monto en moneda nacional o extranjera, el plazo, fecha de emisión y vencimiento, tasa de interés, montos generados y el destino a mediano y largo plazo.

        Ahora bien, para algunas instituciones públicas la obligación de suministrar esa información puede no ser nueva, en tanto puede derivarse del propio sometimiento a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Como se trata de entidades sujetas a su competencia, la Autoridad puede solicitarles información para verificar el cumplimiento de las directrices. Pero, para los entes que no están sujetos a dicha competencia, el artículo 2 es un medio para sujetarlos en un ámbito determinado: las inversiones.

        La competencia que se otorga por directriz a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria no se limita a las inversiones. Antes bien, se extiende a la materia de endeudamiento, disponiéndose el deber de informar respecto de cartas de crédito y garantías para realizar transacciones con proveedores en el exterior y reservas para obligaciones financieras también en el exterior en los casos requeridos.

         Sujeción a la Autoridad Presupuestaria que viene a ser reafirmada por el artículo 3 en cuanto otorga competencia expresa a la Autoridad Presupuestaria para velar por el cumplimiento de la directriz; por ende por el deber de no acudir al mercado secundario y la obligación de informar.

         La Directriz de mérito en sus artículos 2 y 3 resulta absolutamente incompatible con el artículo 2 de la Ley 8645. En ese sentido,  produce el efecto no querido por esta ley. En efecto, de aplicarse la directriz a JASEC está empresa resultaría sometida a una competencia de control propia de la Autoridad Presupuestaria y, por ende, a una regulación (la directriz) que ese órgano debe aplicar. La contraposición entre la Ley y la Directriz es evidente. Por lo que efectivamente existe antinomia normativa. En aplicación de los criterios de hermenéutica jurídica se impone señalar la inaplicabilidad de la directriz a JASEC porque contraría la Ley N° 8345. La ley es una norma jurídica jerárquicamente superior, que en virtud de su fuerza se impone por sobre cualquier norma o acto emitido por el Poder Ejecutivo, resistiendo su desaplicación y, por el contrario, tiene la potencia necesaria para desaplicarlos. 

         Por otra parte, observa la Procuraduría que el efecto que provoca la Directriz no encuentra fundamento ni en la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública ni en su Reglamento. El legislador previó el mecanismo para hacer aplicable las disposiciones en materia de reestructuración de deuda pública. Uno de esos mecanismos es la creación de un órgano colegiado, con capacidad para negociar los procesos de reestructuración. Procesos que requieren información. Cabe reconocer que en materia de inversión en títulos valores del Gobierno, los entes públicos tienen un deber de informar. Pero ese deber está impuesto en relación con la Tesorería Nacional. Al efecto, el Transitorio único de la Ley impuso a la Tesorería Nacional el deber de elaborar los estudios técnicos a efecto de determinar "la cartera de inversiones que tengan las instituciones y los órganos públicos y que sea susceptible de ser condonada o renegociada". Para lo cual los entes y órganos públicos deben suministrar la información económica, financiera, de ejecución física de los presupuestos y de otra naturaleza solicitada por la Tesorería. Dado el mandato de la ley, es la Tesorería quien debe solicitar la información, no la STAP. Lo anterior significa que por medio de la directriz se está modificando lo dispuesto por el legislador en relación con la competencia y el deber de informar.

CONCLUSION:

         Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.      El artículo 6 de la Reestructuración de la Deuda Pública, N° 8299 de 22 de agosto de 2002, tiene como objeto regular las competencias de la Tesorería Nacional y establecer el procedimiento de compra de los títulos valores del Gobierno Central y del Banco Central de Costa Rica.

2-.      El artículo 2, inciso e) de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales, N° 8345 de 26 de febrero de 2003 excepciona a las empresas públicas municipales de la aplicación de los límites presupuestarios y de las regulaciones que deban aplicar la Autoridad Presupuestaria, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y el Banco Central de Costa Rica.

3-.      No existe incompatibilidad normativa entre esas dos disposiciones legales, por lo que no puede hablarse de antinomia normativa.

4-.      El artículo 7 del Reglamento a la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública no contraviene lo dispuesto en el artículo 2, inciso e) de la Ley N° 8345.

5-.      La Directriz 7 de 27 de agosto de 2002, "Disposición dirigida a las Instituciones Públicas sobre el manejo en mercado secundario de sus inversiones en títulos emitidos por el Ministerio de Hacienda o por el Banco Central" exige a los entes públicos informar a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria sobre sus inversiones y faculta a la Autoridad Presupuestaria para controlar el cumplimiento de la directriz por los entes públicos. Al no excepcionarse las empresas públicas municipales se presenta un problema de incompatibilidad normativa entre la Ley y la Directriz.

6-.      La debida aplicación del principio jerárquico debe producir como consecuencia la desaplicación de la citada Directriz N° 7 a las empresas de servicio público municipales.

         De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/mvc

 

Copia:  Lic. José Luis Araya, Director Ejecutivo

Dirección General de Presupuesto Nacional

Lic. Adrián Vargas,   Tesorero Nacional