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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 053
 
  Dictamen : 053 del 04/02/2004   

3 de febrero del 2004
C-053-2004
4 de febrero del 2004
 
 
Licenciado
Rodrigo Castro Fonseca
Ministro de Turismo
S.      D.

Estimado señor:


         Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta al oficio DM-074-03 del 10 de febrero del 2003, suscrito por el entonces Ministro de Turismo Rubén Pacheco Lutz, así como al DM-260-2003 del 27 de marzo del 2003.  En el primero de ellos se solicita nuestro criterio respecto a los tipos de responsabilidad en que podrían incurrir los miembros de la Comisión Reguladora del Turismo que, encontrándose en el deber de firmar las actas de las sesiones de ese órgano colegiado, se niegan (o se negaron en el pasado) a hacerlo.   En el segundo,  se nos plantea esa misma consulta pero en relación con las actas de las sesiones de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo.


I.-       OBSERVACION PRELIMINAR:


        El artículo 4º de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante esta Procuraduría. 


        En ese sentido, la norma citada dispone:


"Artículo 4.—Consultas. Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente". (El subrayado es nuestro).


         Sobre este artículo y, específicamente, en relación con el requisito de aportar la opinión de la asesoría legal de la institución consultante, la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor ha establecido que ese estudio debe ser serio, profundo, y fundamentado, aparte de versar sobre el punto concreto objeto de consulta.


         En el caso que nos ocupa, no se nos remitió el criterio legal de referencia, por lo que lo procedente hubiese sido el rechazo de la gestión consultiva.  No obstante, en un afán de colaboración, nos pronunciaremos sobre el punto que interesa, en el entendido de que las próximas consultas deben cumplir con el requisito que aquí se echa de menos.


II.-     LA FIRMA COMO REQUISITO PARA LA VALIDEZ DE LAS ACTAS DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS:


         Para tener claros los tipos de responsabilidad en que podría incurrir un funcionario que se niega a firmar el acta de la sesión de un órgano colegiado teniendo el deber de hacerlo, interesa destacar la importancia de esa acta y de que se encuentre debidamente firmada.


         Sobre el tema, esta Procuraduría en su dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999, indicó lo siguiente:


"En un Estado de Derecho, es consubstancial al funcionamiento de este tipo de órganos -refiriéndose a los colegiados- el levantamiento de un acta por cada una de sus sesiones, como un instrumento que permite controlar el respeto a las reglas legales relativas a su funcionamiento (aquellas dirigidas a su regular constitución o a las mayorías exigidas para adoptar válidamente sus acuerdos, por ejemplo)".  (En igual sentido pueden consultarse los dictámenes C-043-99 del 22 de febrero de 1999, C-087-2000 del 9 de mayo del 2000, y la Opinión Jurídica 048-2001 del 7 de mayo del 2001).


         Para don Eduardo Ortiz, si el acta es nula o ineficaz, los mismos vicios presentará el acto administrativo que consta en ella:


"Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem.  El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efecto jurídico. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial". (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann, 1° Edición, 2000, tomo II, pág. 81).


         Para otros autores, como García-Trevijano Fos, citado en nuestro Opinión Jurídica 048-2001 mencionada, la nulidad del acta no necesariamente implica la del acuerdo del órgano colegiado.  En ese sentido ha indicado que "…la anulación del acta no acarrea sin más la de los acuerdos, siempre y cuando estos puedan reflejarse fielmente".


         Independientemente de la posición que se asuma sobre el punto, es claro que un acta que no haya sido firmada por las personas obligadas a hacerlo, presenta un problema de validez, por lo que los funcionarios o exfuncionarios que omitieron ese deber, podrían incurrir en varios tipos de responsabilidad, como se verá de seguido. 


III.-    TIPOS DE RESPONSABILIDAD EN QUE PUEDEN INCURRIR LOS FUNCIONARIOS QUE OMITAN EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL:


         Los funcionarios públicos que incumplan los deberes propios del cargo que ostentan pueden incurrir en responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.


         Los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública contienen las reglas con apego a las cuales debe evaluarse la responsabilidad de la Administración y del servidor público.  Dichas normas parten de un principio general de responsabilidad objetiva, que obliga a la Administración a indemnizar los daños producidos por su funcionamiento, sea éste lícito o ilícito, normal o anormal.


         La responsabilidad por conducta ilícita tiende a reparar cualquier tipo de daño o perjuicio sufrido por el administrado; mientras que la responsabilidad por conducta lícita sólo lleva consigo la obligación de indemnizar los daños producidos -no así los perjuicios- siempre que se trate de un daño especial, ya sea por la pequeña proporción de afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión.


         Específicamente, en lo que concierne a la responsabilidad del servidor público, la misma Ley General de la Administración Pública establece que será responsable ante terceros y ante la propia Administración el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes.  En estos casos, la responsabilidad del servidor es solidaria con la propia Administración, pero esta última debe recobrar íntegramente lo pagado por los daños ocasionados por sus agentes.


         También la Administración está facultada para cobrar al funcionario todos los daños y perjuicios que este último le hubiese producido con dolo o culpa grave.  Lo anterior aun en el caso de que no se hubiese producido daño alguno a un tercero.


         El artículo 198 de la Ley General citada, establece que el plazo con que cuenta la Administración para reclamar indemnizaciones contra servidores públicos prescribirá en cuatro años, contados "…desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso".


         Partiendo de las reglas citadas, es claro que una persona sobre la cual pesa el deber legal de firmar un acta de un órgano colegiado (ya sea en aplicación del artículo 56.3 de la Ley General de la Administración Pública, o de la normativa especial que rija el funcionamiento de cada órgano colegiado en particular) puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa por su negativa a cumplir esa obligación, siempre que se demuestre que su conducta omisiva ha causado un daño a un tercero, a la propia Administración, o a ambos.   Esa responsabilidad, en la situación concreta que se analiza, podría surgir de la eventual anulación de un acuerdo del órgano colegiado, por la existencia de un vicio en el acta que lo contiene.


         Por otra parte, el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública hace referencia a la responsabilidad disciplinaria en que podría incurrir el servidor público, cuando participe con dolo o culpa grave en acciones, actos, o contratos, opuestos al ordenamiento jurídico.    En tal supuesto, el superior jerárquico del funcionario o, en ausencia de relación jerárquica, quien lo haya nombrado en el puesto, estaría facultado para hacer efectiva esa responsabilidad, responsabilidad que en el caso en estudio, podría comprender incluso la destitución de su puesto.


         Finalmente, el funcionario público que no suscriba las actas de las sesiones de un órgano colegiado, teniendo el deber legal de hacerlo, podría incurrir en responsabilidad penal,  por incumplimiento de deberes, en los términos previstos en el artículo 332 del Código Penal.  Esa norma dispone que "Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehuse hacer o retarde algún acto propio de su función.  Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo."


         En caso de llegar a demostrarse que el funcionario público que se ha negado a suscribir las actas a las cuales nos hemos venido refiriendo, incurrió en esa conducta para recibir una dádiva o cualquier otra ventaja, podría procesársele por el delito de cohecho impropio, tipificado en el artículo 341 del Código Penal, el cual dispone: "Será reprimido, con prisión de dos a seis años y con inhabilitación para el ejercicio de cargos y empleos públicos de diez a quince años, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere una dádiva o cualquier otra ventaja o aceptare la promesa directa o indirecta de una retribución de esa naturaleza para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto propio de sus funciones".


         Como puede apreciarse, los delitos que hemos citado requieren que el presunto autor del hecho punible ostente la condición de funcionario público.  Por ello, si la persona que omitió el deber de firmar las actas ya no posee esa condición, existe un plazo de prescripción de dos años para procesársele por el delito de incumplimiento de deberes (artículo 31 inciso b. del Código Procesal Penal); y un plazo de seis años para procesársele por el delito de cohecho impropio, (artículo 31 inciso a. del mismo Código).


IV.-    CONCLUSIÓN:


         Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que los funcionarios públicos que se nieguen a firmar un acta de la sesión de un órgano colegiado teniendo el deber legal de hacerlo, podrían incurrir en responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.  En este último caso, podría procesárseles por el delito de incumplimiento de deberes o, incluso, por cohecho impropio, si se demuestra que la omisión ha tenido como finalidad obtener una dádiva o cualquier otro tipo de ventaja.


         Del señor Ministro de Turismo, atento se suscribe,


 

MSc. Julio César Mesén Montoya
PROCURADOR

  


JCMM/mvc