OJ-013-2004

27 de enero del 2004

Licenciado

Luis Daniel Aguilar Vargas

Fiscal

Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica

S.   O.

Estimado señor Fiscal:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio CCP-FIS 178-2003, del pasado 18 de setiembre del 2003.

I.         Planteamiento de la consulta.

            Refiere su oficio que el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica ha adoptado las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) y las Normas Internacionales de Auditoría (NIA), mismas que son “… instrumentos para el desempeño de la profesión y que por extensión también son utilizadas y aplicadas por las entidades públicas y privadas.”

            Sin embargo, surge la duda para esa Fiscalía en cuanto a la necesaria divulgación del texto de esas normas internacionales, lo que podría generar:  “una debilidad legal respecto al cumplimiento de lo establecido en los artículos 56 y 57 del Reglamento a la Ley 1038, aprobado por Decreto 13606-E, hecho que eventualmente podría ser alegado ante instancia judicial para argumentar la invalidez de la aplicación de las referidas normas, así como una debilidad legal por la no publicación en el Diario Oficial del texto de dichas normas.”

II.              Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta formulada.

Reiteramos aquí nuestro criterio –Opinión Jurídica O.J.-005-2004 del 13 de enero del año en curso- en torno a consultas formuladas por el órgano de fiscalización de un colegio profesional.  

De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los distintos repartos de la Administración Pública costarricense deben cumplir ciertos requisitos de admisibilidad para gestionar el ejercicio de nuestra competencia consultiva.   En este sentido, hemos desarrollado, a través de diversos pronunciamientos (ver,   entre otros,   C-152-2002 de 12 de junio del 2002,  C-299-2002 del 6 de noviembre del 2002 y O.J.-131-2003 del 5 de agosto del 2003), una línea jurisprudencial que se sustenta en los siguientes criterios:

Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la citada Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al tema de los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

“Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

“Artículo 5.  Casos de Excepción:

 No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre “… cuestiones jurídicas…”, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

·                    Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo  órgano u institución pública.  

·                    Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.  Además, hemos indicado, sobre este extremo, que es precisamente ese criterio el que da el punto de vista jurídico del órgano consultante, especificando o ampliando, aspectos relacionados con el tema de la gestión a realizar ante la Procuraduría y que pueden ser de nuestro interés al momento de evacuar la consulta.  No cumple este objetivo, por ejemplo, las apreciaciones de orden jurídico que se han vertido por el asesor legal en las diferentes sesiones del Concejo Municipal donde se ha discutido un tema de orden jurídico.  Tampoco es admisible que el jerarca solicite el aval o aprobación de un estudio de la asesoría legal, pues ello invierte el orden lógico de la formulación de la consulta.  Por último, este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.

·                    Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto, al emitir el correspondiente dictamen,  estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa, pues el criterio expresado devendría de acatamiento obligatorio para el consultante.

Aplicando los anteriores criterios a la consulta formulada por su persona, se percata esta Procuraduría que no consta acreditación que la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica haya adoptado un acuerdo en el sentido de requerir el ejercicio de nuestra competencia consultiva.   Ello, por lo que se expuso en los párrafos precedentes, atenta contra el requisito de que la consulta sea formulada por el “jerarca administrativo”, situación que, obviamente, no ostenta el Fiscal de la Junta Directiva. No está de más hacer la observación que, precisamente por la trascendencia que puede tener el criterio vinculante que emane del pronunciamiento, nuestra Ley Orgánica establece el presente requisito con el fin de que sea el órgano ubicado en la cúspide del correspondiente órgano o dependencia administrativa, o bien de un ente,  el que pondere y analice, adecuadamente, las consecuencias que puedan derivarse al interno de su estructura.

Pese a lo anterior, y con el afán de colaborar con el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, nos permitimos transcribir, por su conexidad con el tema que interesa al señor Fiscal, el siguiente dictamen:

“4. - En orden a los reglamentos técnicos

    Se consulta en relación con los llamados "reglamentos técnicos" y la necesidad de que sean consultados con el Organo de Reglamentación Técnica y si el Ministerio puede dar la audiencia final prevista en el artículo 39. Asimismo, se cuestiona si las normas internacionales y buenas prácticas internacionales deben cumplir con el principio de publicidad.

    La Ley General de Salud en diversos artículos se refiere a normas técnicas que el Ministerio dicta en protección de la salud y que resultan vinculantes para toda persona natural o jurídica domiciliada en el país (artículos 303, 307, 342 y 343). Lo cual implica el reconocimiento de una potestad normativa, de carácter técnico) y que no se confunde con la potestad reglamentaria, propia del Poder Ejecutivo. Esa potestad es reafirmada por la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N. 5412 de 8 de noviembre de 1973, cuyo artículo 2 le atribuye:

"b) Dictar las normas técnicas en materia de salud de carácter particular o general; Y ordenar las medidas y disposiciones ordinarias y extraordinarias que técnicamente procedan en resguardo de la salud de la población".

    La Ley del Sistema de Calidad prevé la emisión o adopción de reglamentos técnicos y normas técnicas. Se desea conocer qué se entiende por reglamentos técnicos. La Ley no contiene una definición de tales regulaciones. Pero en la medida en que dichos reglamentos están en función de lo dispuesto en los tratados y acuerdos de la OMC, habría que estarse a la definición que establece el Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio. En efecto, dicho Acuerdo contiene un listado de definiciones, en el cual leemos:

"Reglamento técnico Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas".

    El contenido del reglamento técnico es amplio y está en relación con los productos, procesos y métodos de producción, pero también puede contemplar aspectos que se refieran a la comercialización. Si se toma ese contenido no es posible establecer una tajante diferencia entre el reglamento técnico y la norma técnica que también establece reglas, directrices sobre características para los productos, procesos o métodos de producción. La diferencia entre uno y otro término está referida a la eficacia, por cuanto la norma técnica no es obligatoria. De ello se sigue que los reglamentos técnicos tienen necesariamente que cumplir con el requisito de publicidad que se impone a toda norma jurídica.

    Podría calificarse de reglamento técnico en el sentido indicado a la norma jurídica, como tal vinculante, a aquél que verse sobre las características de un producto, o que regle su proceso de producción, independientemente de qué aspecto de ese proceso o en relación con ese proceso se esté regulando, así como a cualquier disposición vinculante que se refiera a terminología, presentación, etiquetado, etc. relativo a un producto. Será, entonces, reglamento técnico la norma que emita el Poder Ejecutivo tendiente a preservar el derecho a la salud en relación con un producto o un proceso o método productivo.

    Ahora bien, la Ley N. 8279 crea una comisión interministerial con el objeto de contribuir a la elaboración de los reglamentos técnicos. Su función es de asesoría (artículo 39), lo que implica que el ORT carece de la potestad de emitir las normas. Aspecto que vendría a reafirmar el segundo párrafo del artículo 39, al señalar que el ORT coordinará "con los respectivos ministerios, la elaboración de sus reglamentos técnicos". Dada su naturaleza de órgano asesor y puesto que la potestad reglamentaria constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se sigue necesariamente que los criterios que el Organo de Reglamentación Técnica vierta carecen de efectos vinculantes. Es con ese alcance que debe entenderse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley:

"Funciones. El ORT tendrá las siguientes funciones:

a.                 Recomendar la adopción, actualización o derogación de los reglamentos técnicos emitidos por el Poder Ejecutivo.

b.                 Emitir criterios técnicos con respecto a los anteproyectos de reglamento técnico que desee implementar el Poder Ejecutivo".

    De lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley no se desprende, entonces, un traslado directo o indirecto de la potestad normativa al órgano en cuestión. Y es que dado el carácter interinstitucional de la ORT no podría decirse que es el órgano técnicamente más capacitado para emitir los reglamentos técnicos y sustituir, por ende, al órgano técnicamente competente. Lo que se requiere es que al tomar las medidas ese órgano competente tome en consideración también aspectos de índole distinta, que podrían afectar los objetivos a que se refiere la Ley del Sistema de Calidad, sin que ello vaya en desmedro de las competencias legalmente atribuidas.

    Por otra parte, se consulta en orden a la audiencia "a los sectores interesados" que prevé el artículo 39, in fine, de la Ley. Puesto que la ley prevé que la audiencia debe ser previa a la promulgación del reglamento técnico y la facultad de promulgar reglamentos escapa a la competencia de la ORT, se sigue necesariamente que esa audiencia debe ser otorgada por el Poder Ejecutivo, según la materia que se esté reglamentando. Por demás, esa audiencia a sectores interesados no es extraña a nuestro ordenamiento, puesto que el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública también ha previsto el trámite de audiencia sobre los proyectos de disposiciones generales. Es de advertir que el citado artículo 39, in fine no prevé plazo alguno para la audiencia ni permite definir qué se entiende por sectores interesados. Ante lo cual, el Poder Ejecutivo deberá aplicar supletoriamente lo dispuesto por la Ley General.

    Por otra parte, se consulta sobre el principio de publicidad aplicado a las normas internacionales y buenas prácticas internacionales. El término "normas internacionales" puede referirse tanto a tratados públicos, como el propio GATT, como a normas de ejecución o bien declaraciones adoptadas en el seno de conferencias o reuniones internacionales dirigidas a regular estos aspectos productivos y el comercio internacional. Pero también puede abarcar normas emitidas por entidades a las que se reconoce una facultad de regular el comercio internacional. Así, el término incluye a los INCOTERMS, reglas internacionales para la interpretación de los términos utilizados en el comercio internacional. Al efecto, en el tanto en que se pretenda que dichas normas resulten vinculantes dentro del país, la adopción de dicha normas por un organismo público debe ser dada a la publicidad. Publicidad que se extiende a su contenido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 constitucional y recuerda el artículo 4 de la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, N. 8220 de 4 de marzo de 2002, artículo 4.b). En orden a las prácticas entendemos que el término se refiere a los usos comunes y repetidos que reglan los procesos o métodos productivos. (Dictamen C-160-2002 del 18 de junio del 2002)

          En atención al anterior criterio, y a lo que disponen los artículos 56 y 57 del Decreto Ejecutivo N° 13606-E del 5 de mayo de 1982 y sus reformas (Reglamento del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica), en relación con los artículos 13 y 240 de la Ley General de la Administración Pública y al principio de seguridad jurídica, debe ponderar el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica sobre la necesidad de publicar, en el Diario Oficial La Gaceta, aquellos instrumentos propios de las ciencias contables y de auditoría que se definen de acatamiento obligatorio para los profesionales agremiados.

III.           Conclusión.

Al formularse la consulta por el Fiscal de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, la misma incumple un requisito de admisibilidad que se relaciona con la obligación de que la gestión la formule el jerarca administrativo, tornando la misma en inatendible.

A pesar de lo anterior, se consigna un criterio emitido por esta Procuraduría General de la República que puede ser utilizado, analógicamente, para ponderar la  obligatoriedad de la publicación de normas internacionales de contabilidad y auditoría que sean de acatamiento obligatorio por parte de los profesionales agremiados a ese Colegio Profesional, sin perjuicio, claro está, que la Junta Directiva estime pertinente la formulación de la consulta ante este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.

Sin otro particular, me suscribo,

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

IVR/mvc