C-046-2004

30 de enero del 2004

 

 

Licenciado

Rodolfo Coto Pacheco

Ministro

Ministerio de Agricultura y Ganadería

S.  O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a la solicitud de dictamen, planteada mediante oficio NºDM-738-2003, del 18 de agosto del 2003.

 

I.          OBJETO DEL DICTAMEN

 

            Se manifiesta literalmente en el oficio señalado:

 

“...

Nos permitimos adjuntar Expediente Original 1-2003, a efecto de que esa Procuraduría emita Dictamen según lo establecido en el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el propósito de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acto Administrativo de nombramiento que se realizara mediante acción de personal número 200110003322 de fecha 21-01-2002, mediante la cual se nombró en el puesto de Profesional Bachiller MAG- al señor XXX, portador de cédula de identidad número XXX

 

Lo anterior por cuanto dicho funcionario no reunía los requisitos establecidos en el “Manual Institucional de Clases”, Ministerio de Agricultura y Ganadería, toda vez, que dicho manual exige grado académico de Bachiller Universitario para dicho puesto y el señor XXX no lo ostentaba al momento de su reasignación.

...”  (El énfasis es nuestro).

 

            El expediente remitido está constituido por copias simples, con excepción de las resoluciones propias de este procedimiento. Sin embargo, en aplicación del Principio de Economía Procesal, dictaminamos en los términos siguientes. 

 

II. ACTUACIONES Y RESOLUCIONES FUNDAMENTALES SEGÚN EL EXPEDIENTE REMITIDO

 

            PRIMERO. Presuntamente por instancia del señor XXX, se inició un proceso administrativo que llevó a la reasignación del puesto que él ocupaba en el Ministerio de Agricultura y Ganadería (sólo constan copias simples).

 

            SEGUNDO. Mediante resolución NºDRH-C-018-2001-MAG, dictada a las 9:00 horas del 13 de marzo del 2001, el Ministro reasignó el puesto desempeñado en ese momento por el señor XXX, el cual pasó de “Técnico de Servicios Administrativos” a “Profesional Bachiller”.

 

            TERCERO. Con la acción de personal Nº200110003322, con rige a partir del 30 de junio del 2001, se ejecutó el acto de la reasignación.

 

            CUARTO. La jefatura del Departamento de Recursos Humanos pidió al Ministro de Agricultura y Ganadería:

 

“...constituir Órgano Director, a efecto de iniciar Procedimiento Administrativo, contra el señor XXX, a fin de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del Acto Administrativo, celebrado mediante acción de personal número 1200110003322, de fecha 2 de enero del 2002...” (oficio NºDRH-937-2003. El énfasis es nuestro).

 

            QUINTO. Mediante resolución Nº030-2003, dictada a las 8:00 horas del 24 de junio del 2003, el Ministro de Agricultura y Ganadería dispuso:

 

“...

Con el objetivo de determinar la verdad real sobre la procedencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la reasignación del puesto al servidor XXX, acordada por el Departamento de Recursos Humanos de este ministerio, mediante resolución DRH-C-018-2001...se conforma el órgano disciplinario unipersonal constituido por la LICDA. MARIA FLORA ARRIETA VILLEGAS, abogada del Departamento de Recursos Humanos...Por tratarse de un proceso para la determinación de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, en el momento procesal oportuno deberá pedirse el correspondiente dictamen de la Procuraduría General de la República...”  (El énfasis es nuestro).

 

            SEXTO. Con resolución dictada a las 8:00 horas del 17 de julio del 2003, el Órgano Director del Procedimiento citó al servidor XXX, expresando, en lo que más interesa:

 

“...

Se abre procedimiento administrativo ordinario contra el señor XXX, de conformidad con los términos de la resolución número 030-2003 del Despacho del Ministro a las ocho horas del veinticuatro de junio del dos mil tres, a efecto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo acordado con resolución número DRH-C-018-2001, mediante la cual se reasignó su puesto de Técnico Servicios Administrativos1 a Profesional Bachiller, sin que reuniera los requisitos académicos establecidos en el Manual Institucional de Clases,  Ministerio de Agricultura y Ganadería, toda vez que para dicha reasignación se requiere el grado académico de Bachiller Universitario  y usted no ostenta dicho grado académico al momento de su reasignación...” (El énfasis es nuestro).

 

            SÉPTIMO. Presuntamente, el servidor XXX obtuvo el título de Bachiller en Producción y Comunicación Agropecuaria y se incorporó en el Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica en los inicios del año 2003 (ver copias simples).

 

            OCTAVO. Consta un documento en el que se da cuenta de la realización de la audiencia convocada pero que se define y se titula como “Declaración Administrativa” y que no se encuentra firmado por el titular del Órgano Director.

 

            NOVENO. En el documento antes citado se consigna, en lo que interesa:

 

“...dentro del Procedimiento Administrativo Ordinario seguido contra el señor XXX con cédula de identidad XXX, de conformidad con los términos de la Resolución número 030-2003 del Despacho del Ministro de Agricultura y Ganadería...a efecto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo acordado con resolución número DRH-c-018-2001, mediante la cual se reasignó su puesto de Técnico de Servicios Administrativos 1 a Profesional Bachiller, sin que reuniera los requisitos académicos establecidos en el Manual Institucional de Clases del Ministerio de Agricultura y Ganadería, toda vez que para dicha reasignación se requiere el grado académico de Bachiller Universitario y usted no ostentaba dicho grado al momento de su reasignación.”  (El énfasis es nuestro).

 

III.       IMPOSIBILIDAD DE ATENDER EL REQUERIMIENTO

 

1.         El carácter excepcional de la potestad administrativa de anular actos declaratorios de derechos subjetivos

 

Como reiteradamente lo ha expuesto este órgano, la potestad administrativa de anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos es excepcional y su ejercicio requiere el cumplimiento previo del Debido Proceso, de manera efectiva.

 

            El legislador estableció y autorizó el ejercicio de esta potestad teniendo como supuesto hipotético la situación que él mismo definió como “nulidad absoluta, evidente y manifiesta”. Esta expresión no obedece a un capricho sino a fines y principios constitucionales; se trata de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración. Esta garantía constituye una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

 

Este carácter excepcional se fortalece por el mismo Ordenamiento Jurídico, en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el que se dispone:

 

"...

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

        Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

..." 

 

            De no estarse ante la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración no puede ejercer la potestad establecida en este artículo. Tal  y como lo explica el Tribunal Contencioso Administrativo:

 

 “…

IV.- ... los actos administrativos cuentan con una presunción "iuris tantum" de legalidad, por lo que una vez tomados por la Administración y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios (artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). Esta presunción, opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya que por aplicación de la doctrina de los actos propios, si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad, absoluta o relativa, no puede simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo, desaplicarlo o dejarlo sin efecto, sino que debe necesariamente recurrir a los mecanismos establecidos por la ley para lograr su eliminación. En Costa Rica, existen tres posibilidades para que la Administración Pública elimine de la vida jurídica un acto administrativo generador de derechos subjetivos: 1) si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración puede anularlo por sí misma, siguiendo de previo el procedimiento que marca el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; 2.- si el vicio es una nulidad relativa o bien absoluta, pero en este último caso no absoluta, ni evidente ni manifiesta, la Administración debe recurrir al proceso de lesividad, para pedir al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declare la nulidad del acto (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); c.- si el acto es válido, pero inoportuno o inconveniente, la Administración puede recurrir a la figura de la revocación, siguiendo el procedimiento que señalan los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. La Sala Constitucional ha precisado que el principio de los actos propios tiene rango constitucional, para lo cual se ha basado principalmente en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política...”  (Sentencia Nº7407-98, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo. El énfasis es nuestro).

 

Estos aspectos de la realidad normativa llevan, además, a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

2.         El requerimiento del debido proceso

 

            No se puede dictaminar sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta si previamente no se ha realizado un procedimiento administrativo ordinario, fundamentalmente de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

 

Es de especial importancia que se observen las normas que garantizan debidamente el Derecho a la Defensa, de quien es titular de los derechos que se han declarado con el acto que se pretende anular y de quien, aun no siendo el destinatario específico del acto declaratorio, hipotéticamente pueda resultar afectado con la eventual declaratoria de nulidad.

 

En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de ellos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad.

 

            Sobre las formalidades de la citación y el Derecho a la Defensa, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números:  15-90, del 5 de enero de 1990; 211-95, del 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995;  4557, del 16 de agosto de 1995 y  416-95, de 20 de enero de 1995.

 

3.         Observaciones importantes, en relación con el caso concreto

 

a.                  En relación con el Debido Proceso

 

            En el caso del expediente se adjunta un expediente que evidentemente no se ajusta a los requerimientos del procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con la Ley General de la Administrativa.

 

            a.1. Se puede corroborar la forma totalmente omisa mediante la cual se citó al servidor XXX. 

           

“...

Se abre procedimiento administrativo ordinario contra el señor XXX, de conformidad con los términos de la resolución número 030-2003 del Despacho del Ministro a las ocho horas del veinticuatro de junio del dos mil tres, a efecto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo acordado con resolución número DRH-C-018-2001, mediante la cual se reasignó su puesto de Técnico Servicios Administrativos 1 a Profesional Bachiller, sin que reuniera los requisitos académicos establecidos en el Manual Institucional de Clases,  Ministerio de Agricultura y Ganadería, toda vez que para dicha reasignación se requiere el grado académico de Bachiller Universitario  y usted no ostenta dicho grado académico al momento de su reasignación...” (El énfasis es nuestro).

 

 

            Se nota con facilidad que no se dio ninguna motivación jurídica de la supuesta ilegalidad del acto que se pretende anular. Tampoco se hizo ninguna precisión razonada del por qué la Administración considera que en el caso concreto puede concurrir una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Podemos corroborar que se comunica el objeto del procedimiento reprochando la supuesta ausencia de uno de los requisitos que presuntamente es imperativo según el Manual de Puestos del Ministerio de Agricultura y Ganadería pero se hace ninguna fundamentación jurídica (naturaleza jurídica de ese cuerpo normativo, carácter imperativo, normas legales presuntamente infringidas...). Menos aún se hace un reproche sobre las características de la nulidad investigada, características que supuestamente la adecuan a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

La precisión de los actos objeto de examen es indispensable para el efectivo ejercicio de la Defensa e, igualmente, para delimitar el campo dentro del cual este órgano superior consultivo técnico jurídico debe ejercer su atribución, en aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

            Debe tomarse en cuenta, además, que la omisión de un requisito académico no necesariamente determina en todos los casos la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

 

            Esta omisión resulta mayormente importante si tomamos en consideración que el fenómeno jurídico administrativo de la “reclasificación” se produce en relación con el “puesto” o “empleo” y se encuentra determinado por las funciones que se realizan en el mismo y no por las condiciones del funcionario que lo desempeña (que eventualmente deberán ser valoradas para su permanencia en el mismo, cuando la reclasificación ya se haya producido).

 

            a.2. Igualmente, se puede observar que se pide el dictamen favorable en relación con la presunta nulidad del acto administrativo del nombramiento que se expresó en la acción de personal “ número 200110003322 de fecha 21-01-2002, mediante la cual se nombró en el puesto de Profesional Bachiller MAG- al señor XXX...”  y la apertura del procedimiento, así como la citación, tienen como objeto de investigación el acto de la reclasificación del puesto que ocupaba el señor XXX, acto que, como advertimos en las líneas anteriores, es distinto al de su nombramiento en ese puesto.

 

            a.3.  Aparentemente, debe entenderse que el documento titulado “Declaración Administrativa” es el acta que corresponde a la audiencia oral a la que se convocó al señor XXX.

 

            Sin embargo, podemos corroborar que dicho documento no se encuentra firmado por quién fungió como Órgano Director. De tal manera, no se puede afirmar con certeza que realmente el señor XXX tuviera la audiencia con la persona que fue investida como Órgano Director.

 

b.         En relación con la legalidad del procedimiento escogido en el caso concreto

 

            Como advertimos al inicio de este dictamen, el carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo  173 de la Ley General de la Administración Pública, con la imputación de responsabilidades para la eventualidad de que se traspasen los límites de su ejercicio.  Expresamente se dispone:

 

“...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199...”

 

            Este carácter excepcional es de fácil comprensión acudiendo a la misma concepción del sistema republicano. Nuevamente es importante recurrir a las enseñanzas de Eduardo Ortiz cuando, dentro del proceso de discusión legislativa del proyecto de Ley General de la Administración Pública, explicaba: 

 

“si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: “La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta”, en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir  “La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.  ¿Entiende la modalidad que le estoy dando?  Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

         

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero “cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, “ y agregar uno quinto que diga: “cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa  la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa”  y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente  se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre  que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…”  (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2,  5 y 6. El énfasis es nuestro).

 

Este carácter excepcional también se ha consolidado con la jurisprudencia constitucional. Entre otras sentencias, cuando la Sala considera:

 

“...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses,  tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio...” (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

 

“...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello...” (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

 

“...

IV. –La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que el ordenamiento jurídico administrativo  exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas agravas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera  y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis alguna...” (Sentencia Nº2003-4369 de las 8:30 horas de23 de mayo del 2003. El énfasis es nuestro).

 

            Tal y como se desprende del enunciado de la hipótesis en que se autoriza la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, la primera condición que se requiere es, precisamente, que concurra un  vicio que cause nulidad absoluta.

 

            En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

 

"...

Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real  o jurídicamente.

 

Artículo 167.-  Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

 

            Como se puede corroborar, en los autos remitidos a este Despacho no se instruyó absolutamente nada sobre los presuntos requerimientos de la clase de puesto que se atribuyó a aquél en que se desempeñaba el servidor XXX, requerimientos entre los cuales, presuntamente, se encuentra la exigencia del grado de Bachiller. Consecuentemente, no podemos afirmar con certeza que falta alguno de los requisitos que se exigen en el Manual de Puestos del Ministerio de Agricultura.

 

            Pero, en todo caso, aun cuando faltara uno de los requisitos, como se desprende del análisis anterior, ello por sí mismo no necesariamente determinaría la existencia de una nulidad absoluta. Y, si no se está ante una nulidad de esta clase, no se puede entrar a valorar si concurren los caracteres de “evidente” y “manifiesta”.

 

c.                  En relación con el efectivo ejercicio del Derecho de Defensa

 

            Cuando no se hace una debida citación, que implica un reproche de legalidad, ciertamente se afecta el Derecho de Defensa. No es suficiente que la Administración le diga a la parte que puede defenderse. Es preciso que la parte tenga conocimiento exacto el objeto sobre el cual debe versar la defensa.

 

d.         Instrucción insuficiente

 

            El objeto más importante del procedimiento administrativo es:

 

"...la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final..."  (artículo 214, de la Ley General de la Administración Pública y 41 de la Constitución Política)

 

No se puede realizar la Justicia Administrativa si no se busca la verdad real. Por ello, el Ordenamiento Jurídico exige que haya una instrucción con la cual ciertamente se pueda establecer esa verdad real.

 

Consecuentemente, el Legislador señaló, como poderes y deberes del Órgano Director:

 

"...

     1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando  se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238)...

 

     2- El órgano director debe impulsar de oficio  el procedimiento (artículo 222).

 

     3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).

 

    4- El órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado  (artículo 225.1).  Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

 

     5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).

 

     6- El órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del  artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral  247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.

 

     7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.

 

      El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).

 

     8- El órgano director deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).

 

     9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217).

 

      Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272).

 

      No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273).

 

     Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente.

 

     10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta, aquellos objetos presentados  que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva  (artículo 270.6).

 

     11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).

 

     12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

 

     En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente  un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.

 

     Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).

 

     13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3)

 

     14- El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.

 

     15- Asimismo debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones.

 

      El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249.  Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).

 

     16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)

 

     17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).

 

     18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto  (artículo 311 y 314).

 

     19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4).

...

     20- Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2).

 

     En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323).

 

     21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).

 

     22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final  (artículo 313).

 

     23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).

 

     24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.

 

     25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste  (artículo 349.2).

..." (Dictamen Nº173-95, de 7 de agosto de 1995. El énfasis es nuestro)

 

En el caso concreto, evidentemente, no hubo una instrucción suficiente. No se puede afirmar que se adoptaran en este caso "...todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias...con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final...” (artículo 221). Ni siquiera se acreditó en los autos administrativos la legitimidad de la exigencia administrativa que supuestamente habría determinado la concurrencia del vicio.

Ello era indispensable ya que precisamente se está imputando el incumplimiento de un requisito que, según la Administración, habría producido un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tan grave que, no obstante la presunta experiencia del señor XXX y la obtención final del título de Bachiller Universitario no habría podido subsanarse.

 

                 Las omisiones antes analizadas impiden dictaminar favorablemente sobre la supuesta existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto.

 

IV.       OBSERVACIONES FINALES

           

            Como advertimos al inicio, el expediente consta de piezas originales únicamente en relación con lo que constituye el procedimiento mismo.  El resto son copias simples, por ejemplo, no se certifica la resolución que se pretende anular ni otras piezas que presumiblemente son importantes.

 

            Igualmente, se puede observar que el expediente no se encuentra foliado, lo cual es importante para la garantía de la regularidad del procedimiento.

 

            Para casos futuros debe tomarse en cuenta que el expediente remitido a esta oficina debe ser el original o la certificación del original, en el cual deben acreditarse debidamente las piezas que se consideren fundamentales para la solución y que el mismo debe ser foliado.

           

V.        CONCLUSION

 

            Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 9, 11, 33, 34, 39 y 41 de  la Constitución Política;  6º, 7º, 11, 13, 128, 30, 131, 132, 133, 134, 158, 165, 166, 167, 173, 214  11, 13, 214, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública, no procede emitir el dictamen favorable que se requiere.

 

 

       Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez

Procuradora de Hacienda

 

 

Mam/dahs