C-064-2004

24 de febrero de 2004

Señores

Luis Guillermo Meza Ramos

Presidente

Mauricio Antonio Salas Vargas

Secretario

Concejo Municipal de Montes de Oca

S. D.

Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio número SM-235-a-2003 de fecha 21 de abril de 2003, en el cual se solicita a esta Procuraduría pronunciarse “respecto a la legalidad de dictar para esa Municipalidad, un reglamento que regule la materia tendiente a la colocación de casetas o agujas de seguridad, a las entradas de urbanizaciones, residenciales o conjuntos habitacionales establecidos en ese Cantón”.

         I. Antecedentes

El concejo municipal de Montes de Oca, en la sesión ordinaria número 47/2003 artículo 12, punto 3, de 24 de marzo de 2003, conoció el informe elaborado por el licenciado Giovanni Varela acerca de la legalidad del proyecto de reglamento para la instalación de casetas y agujas de seguridad. En ese dictamen, el asesor legal del concejo señaló:

“PRIMERO: Es potestad exclusiva del Municipio la administración de las vías cantonales.

SEGUNDO: Sobre la regulación de las actividades en dichas vías, también es competencia municipal su reglamentación.

TERCERO: Toda actividad atípica de los ciudadanos que se relacione con el uso de las vías cantonales debe contar con la debida autorización de la corporación municipal.

En consecuencia y dadas las facultades reglamentarias del municipio, la autorización del funcionamiento de agujas de seguridad depende únicamente de dos aspectos:

a)        La voluntad política del Concejo Municipal para autorizar su funcionamiento y

b)       La reglamentación de la actividad acorde a las formalidades que la ley exige.

Los pronunciamientos de la Sala Constitucional respecto a las competencias autorizantes y reglamentarias de la Municipalidad, guardan concordancia con la tutela de otras actividades que se han autorizado y reglamentado en tomo (sic) al uso de las vías, como podrían ser la restricción de ciertas vías, la señalización, la autorización de ventas ambulantes y estacionarias, la instalación de rótulos o anuncios y tos (sic) cierres temporales de vías para actividades (…). Por esos motivos es que a la luz de la jurisprudencia de la Sala Constitucional que he tenido a la vista, estimo que no existe impedimento legal para que en el uso de sus facultades, el Concejo Municipal, si a bien lo tiene, autorice la instalación de agujas de seguridad en los términos que el reglamento que se debe crear establezca”.

II. Objeto de la consulta

         La consulta formulada tiene por objeto determinar si la municipalidad puede dictar un reglamento mediante el cual se autorice la instalación y funcionamiento de las agujas o brazos mecánicos en las vías públicas que dan acceso a las urbanizaciones. En ese sentido, se hace necesario precisar cuál es el régimen aplicable a los caminos pertenecientes a la red vial cantonal, así como a la potestad reglamentaria que ostentan las municipalidades respecto a la utilización de los bienes destinados al uso público, que se encuentran bajo su administración. 

            III. Sobre el fondo

Las corporaciones municipales en ejercicio de su potestad reglamentaria están facultadas para dictar sus propios reglamentos respecto a su organización, a los servicios que presta y a las competencias que ejercen, amparadas en el principio de independencia administrativa. Asimismo, y como parte de la potestad de planificación urbana que ostentan, pueden dictar reglamentos en esa materia, facultad que les ha sido reconocida por la Sala Constitucional (véase entre otras, sentencia número 4205-96 de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de 1996).

                No obstante, esta potestad no es irrestricta, pues se encuentra sujeta a limitaciones, entre ellas, la relacionada con la materia que se pretende regular. Así, por vía de reglamento no pueden establecerse limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de las personas que afecten su contenido esencial, por tratarse de materia reservada a la ley. Al respecto señalan los artículos 28 de la constitución política y 19 de la ley general de la administración pública, respectivamente:

“Artículo 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas”.

“Artículo 19.- 1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia”.

Si bien la misma constitución política, al desarrollar en su título XII el régimen aplicable a las municipalidades, dispone que la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará  a cargo del Gobierno Municipal, lo cierto es que el derecho constitucional de los ciudadanos a transitar por las vías públicas, no puede ser regulado mediante un reglamento. A fin de precisar lo antes dicho, valga señalar lo dicho por la Sala Constitucional respecto al principio general de libertad consagrado en el artículo 28, transcrito supra:

“XII - Es decir: de conformidad con el párrafo 1, las personas -léase "privadas"- están facultadas para hacer todo aquello "que no infrinja la ley", expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, "todo lo que no está prohibido está permitido". Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohiban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir.

XIII - Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de la libertad". Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohiba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva, que pueden resumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido.

XIV - Por otra parte, tanto el principio como el sistema de la libertad imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables al caso en estudio, vinculadas todas ellas al "principio general de legalidad", que es su contrapartida necesaria, consagrado y recogido especialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública (…)

XV - Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y

c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley". Sentencia número 3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

Partiendo de lo anterior, cabe la posibilidad de que el poder ejecutivo dicte un reglamento a la ley general de caminos públicos, siempre y cuando éste no infrinja los límites de la proporcionalidad y razonabilidad constitucionales. Es decir, que no se pueden establecer limitaciones que restrinjan el derecho a circular libremente por las calles y caminos públicos [i], excepto por razones de orden público, sanitarias o motivos esenciales para la conservación del bien[ii],:

En cuanto al ámbito de competencia de las municipalidades debe señalarse que por disposición de la ley general de caminos públicos, número 5060 de 22 de agosto de 1972 y sus reformas, éste se circunscribe a la administración la red vial cantonal, la cual está constituida por los siguientes caminos, no incluidos por el ministerio de obras públicas y transportes dentro de la red vial nacional[iii]: 

“Artículo 1°.-

(…)

a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento”.

(Así reformado por ley N° 6676 de 18 de setiembre de 1981, artículo 1º).

En el ejercicio de sus competencias, las municipalidades pueden reglamentar el uso de las vías públicas a su cargo por motivos de orden público, en protección de la moral o en tutela de derechos de terceros, pero sin afectar el ejercicio del derecho a la libre circulación. Puede, además, tomar medidas de policía, concretas y provisionales por los mismos motivos. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

“VII.-EL USO DE LAS VIAS PUBLICAS.- Desde luego que resulta una verdad de perogrullo, afirmar que en oportunidades el uso de los caminos pueden dañarlos y resultar deteriorados, especialmente cuando se utilizan por vehículos con pesos superiores a los que las especificaciones de construcción, recomiendan. En estos supuestos la autoridad competente (artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos) puede disponer el cierre provisional, como medida cautelar, hasta que el daño o la amenaza del daño desaparezca o bien limitar el tránsito, en razón de no ser la vía apta para la circulación de vehículos excedidos. Se trata, en todo caso, de medidas del poder de policía que tienden a la tutela o protección material o física del bien del dominio público. Antes que una medida excesiva o desproporcionada, se entiende que es de buena administración, previsoria, aconsejada por las especiales circunstancia del caso concreto y se justifica en razón de las cuestiones de hecho que la motivan, cuya apreciación depende de la discrecionalidad de la administración y que desde luego, está sujeta, esa decisión final, al control del juez. La doctrina del Derecho Público reconoce que el uso de una vía pública, al igual que sucede con el uso de los demás bienes públicos, puede ser regulado sobre la base de requisitos derivados de la seguridad y sanidad públicas, así como por razones que conciernen al buen régimen de la cosa pública o a su conservación y esto quiere decir, por supuesto, que el ejercicio del poder de los poderes de policía sobre bienes destinados al uso público, no es susceptible de implicar derogaciones de derechos constitucionales. Se trata más bien, de la aplicación de facultades emanadas directamente de la afectación pública del bien, atribuidas al titular de la misma, y dirigidas precisamente al mantenimiento del uso público en los términos establecidos. Y lo dicho se entiende si se repara en que corresponde a la Administración definir el tipo o la forma de utilización del bien o de afectación, ya sea que se trate de una vía peatonal exclusivamente, de uso indiscriminado, reservada a alta velocidad, prohibida a peatones y bicicletas, etc.

VIII.- EL DERECHO DE CIRCULAR EN LAS VIAS PUBLICAS. En razón de la naturaleza del bien, para el usuario la utilización de una vía pública es un poder legal ejercitable erga omnes. La Administración no puede impedir ni general ni singularmente, el paso de personas de tal manera que podríamos llamar "normal", a menos que se desafecte el bien, por los medios que el ordenamiento jurídico ha previsto, o sea, por decisión legislativa. Recuérdese que la característica esencial de la utilización de las vías públicas es precisamente la libre circulación, pero paralelamente, la Administración tiene encomendada una facultad general de reglamentación del uso de la vía, que se conceptualiza como la competencia para definir los medios por los que se ejercita el derecho a circular y las normas que regulan la circulación, además del poder de policía general, a que nos hemos referido en considerandos anteriores. Pero en principio, la Administración no puede adoptar medidas de carácter absoluto o permanente que impidan, dificulten o limiten el derecho de circulación; pero en cambio sí puede velar por el mantenimiento del orden público de la circulación, lo que se traduce en medidas restrictivas, que para su aplicación válida, deben tener un contenido apropiado de razonabilidad y proporcionalidad y consecuentemente, también puede adoptar las medidas necesarias para la propia conservación del bien demanial. Esto implica la conclusión básica en este asunto : por principio de Derecho Público, aún sin la norma que se cuestiona, siempre habría tenido la municipalidad de la jurisdicción respectiva, la competencia para regular el tránsito sobre caminos vecinales, como derivada de la naturaleza misma del bien y de las demás normas jurídicas conexas que se citan en esta sentencia. En resumen, el derecho de transitar o circular sobre las vías públicas, solamente puede ser limitado cuando están de por medio razones de orden público, sanitarias o por motivos esenciales para la conservación del bien y la norma que autoriza esa regulación, debe, desde luego, ser razonable y proporcionada en sí misma. No advierte la Sala, en consecuencia, que se viole con la disposición de cuya constitucionalidad se duda, la libertad de tránsito, como se alega”. (Sentencia número 846-95, de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco.).

En el caso de consulta, existe una norma expresa en la misma ley que prohibe cualquier práctica que impida o dificulte el uso público de las vías:

“Artículo 32.- Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).

Y, por otra parte, también en relación con este tema específico, el tribunal constitucional ha reiterado la improcedencia de instalar mecanismos de control a la circulación vehicular en las vías públicas:

“La libertad de tránsito que se invoca como transgredida es el derecho que le asiste al ciudadano de transitar libremente dentro y fuera del territorio nacional, siempre y cuando no exista una responsabilidad por parte de éste que le obligue a someterse a algún tipo de restricción de ese derecho. Si bien es cierto, la libertad de tránsito es una de las consecuencias del principio general de la libertad personal, esta puede ser limitada en nombre de un peligro eventual a la sanidad o a la seguridad pública o al ambiente conforme lo indica el artículo 28 Constitucional. En efecto, en este caso, esta Sala estima que existe una amenaza real a la libertad de tránsito del recurrente, en el sentido que el amparado tiene derecho de transitar libremente por la calle pública que da acceso a la urbanización donde posee su inmueble, en razón de que la libertad es un derecho fundamental de la persona humana, inherente a la dignidad intrínseca de cada persona, reconocido así, incluso, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No es posible aceptar que, tal derecho fundamental protegido y regulado por el Estado en beneficio de todos los ciudadanos, pueda ser violentado por particulares o autoridades, como es el caso que nos ocupa, al instalar una aguja en una calle pública que da acceso a la entrada de la Urbanización. Sobre el tema que nos ocupa este recurso, la Sala en sentencia No 0731-96 de las nueve horas veintiún minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y seis dispuso lo siguiente: ´… El artículo 2° de la Ley General de Caminos Públicos dispone que ´... serán propiedad del Estado los caminos vecinales, cuya construcción queda al cuidado del mismo Ministerio. La conservación y vigilancia corresponden a las Municipalidades, para lo cual deberán tener un Departamento especializado en esos trabajos, sin perjuicio de la colaboración que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes pueda prestarles. Serán de propiedad de las Municipalidades las calles de su jurisdicción cuya construcción y mantenimiento quedan a su cargo." En el caso que nos ocupa, la Municipalidad recurrida estaba obligada a vigilar que dentro de su jurisdicción, tanto en lo referente a caminos vecinales como calles, no existan actos que impidan o limiten el libre tránsito, derecho tutelado por el numeral 22 de nuestra Constitución Política. El permitir que existan puestos de vigilancia en calles que son de uso público, y que en esos puestos existan vigilantes que sean los que decidan si determinada persona puede transitar o no en esas calles o ingresar o no a algún barrio o urbanización, es violentar a todas luces la libertad de tránsito de los ciudadanos, lo que esta Sala no puede tolerar…´ (Sentencia número 2002-10272, de las once horas con treinta y dos minutos del veinticinco de octubre del dos mil dos.)-

Finalmente, debe aclarase que las municipalidades no pueden delegar una competencia que les fue otorgada mediante ley, como lo es la administración de la red vial cantonal, a favor de los particulares, pues con ello se estaría violentando el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la constitución política y mismo numeral de la ley general de la administración pública. Dentro del ámbito de sus competencias, las municipalidades están obligadas a resguardar los bienes públicos bajo su administración y, por ende, deben velar por el uso que se le dé a las calles públicas, así como garantizar la libre circulación en ellas[iv]. De allí que, apegándose a las disposiciones ya citadas, es su obligación ordenar la eliminación de obstáculos –sean agujas o brazos mecánicos- que dificulten la utilización de las vías públicas dentro de su cantón, cumpliendo con lo que ya la Sala Constitucional ha señalado para estos casos:

 “…considera esta Sala que la actuación de la autoridad recurrida al ordenar el derribo de la aguja de seguridad existente en la Urbanización Danza del Sol no resulta arbitraria, sino por el contrario, se apega a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Es claro que al tratarse de vías destinadas al servicio público, la autoridad recurrida debe garantizar el libre el acceso a la Urbanización toda vez que su naturaleza no permite ningún tipo de limitación. Ahora bien, comprende esta Sala la necesidad de los vecinos del lugar de velar por la seguridad de quienes habitan en el lugar, sin embargo, en aras de esa seguridad no resulta justificado limitar el ingreso de ninguna persona al lugar en cuestión, por cuanto se trata de calles públicas.” (Sentencia número 2003-02595, de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del veintiséis de marzo del dos mil tres.).

IV.- Conclusiones:

1)     Las vías públicas terrestres son bienes demaniales que se encuentran al servicio y uso de todos los ciudadanos.

2)     De conformidad con las competencias que les otorga el artículo 1° de la ley general de caminos públicos, las municipalidades deben velar por el adecuado uso de las vías públicas que se encuentran bajo su administración, garantizando la libre circulación vehicular dentro de su circunscripción territorial.

3)     Si bien las municipalidades pueden reglamentar el uso de las vías públicas a su cargo, así como adoptar medidas de policía, en resguardo del orden público, la moral y derechos de terceros, no pueden imponer limitaciones a la libre circulación por tales vías, ni autorizar a sujetos de derecho privado a ejecutarlas.

4)     Las municipalidades y sus funcionarios están en la obligación, so pena de las responsabilidades civiles y penales respectivas, de garantizar la libre circulación por las vías públicas a su cargo, lo que implica ordenar y ejecutar el retiro de toda valla, aguja o brazo mecánico colocado en las vías públicas bajo su administración.

Sin otro particular, se despiden de Ustedes,

Dr. Julio Jurado Fernández                Licda. Gloria Solano Martínez

Procurador Adjunto                             Abogada de Procuraduría

JJF/GSM/pcm

[i] Al respecto véase artículos 22 y 121, inciso 14, de la Constitución Política 1, 4, 5, 6, 13 de la ley de construcciones número 833, de 2 de noviembre de 1949; 2 y 28 de la ley general de caminos públicos, número 5060, de 22 de agosto de 1972; 261, 262 y 263 del código civil. Además sentencia de la Sala Constitucional número 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

[ii] Respecto al cierre de vías, véase artículos 125 de la ley de tránsito por vías públicas terrestres número y sus reformas. y 6 de la ley de construcciones número 833, de 2 de noviembre de 1949, el cual dispone:

“Los permisos y concesiones que la autoridad competente otorgue para aprovechar las vías públicas con determinados fines, no crean a favor del concesionario o permisionario ningún derecho real ni acción posesoria sobre tales vías. Tales permisos o concesiones serán siempre temporales y revocables, y en ningún caso podrán otorgarse con perjuicio del libre, seguro y expedito tránsito, o del libre, seguro y expedito acceso a los predios colindantes, de la tranquilidad y comodidad de los vecinos, o de los servicios públicos instalados en ellas, o en general con perjuicio de cualquiera de los fines a que tales vías, según su clase hubieren sido destinadas.

[iii] Según se concluyó en el dictamen número C-380-2003 de 2 de diciembre de 2003, “con el acto formal de aceptación de las obras y áreas públicas por parte de la municipalidad, se entienden cedidas al uso comunal, las obras y áreas públicas que contempla el artículo 40 de la ley de planificación urbana, las cuales pasan a formar parte del demanio municipal”, entre ellas las vías públicas trazados al efectuarse el fraccionamiento.

[iv] Acerca del deber de vigilancia de las municipalidades respecto al uso de las vías públicas, véase entre otras la sentencia número 2002-10272, de las once horas con treinta y dos minutos del veinticinco de octubre del dos mil dos. Asimismo dictamen de la Procuraduría General número C-150-98, de 30 de julio de 1998.