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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 065 del 24/02/2004
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 065
 
  Dictamen : 065 del 24/02/2004   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

C-307-2002

C-065-2004


24 de febrero del 2004


 


 


Señora


Jeannette Briceño Baltodano


Vice-Alcaldesa


Municipalidad de Moravia


S.  O.


 


Estimada señora:


 


Reciba un atento saludo.


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a la solicitud que, en su condición de “Órgano Decisor del Procedimiento Administrativo” denominado:  Administración Municipal contra Lic. XXX (expediente N° XXX), nos hace mediante resolución de las 10:00 hrs del 8 de diciembre del 2003 -notificada al día siguiente en esta Institución-, la cual indica lo siguiente:


 


CONOCE ESTE ORGANO DECISOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, DEL EXPEDIENTE LEVANTADO AL EFECTO DE SOLICITAR A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL NOMBRAMIENTO DE LA LICENCIADA XXX EN EL PUESTO DE ENCARGADA DE LA UNIDAD DE RECURSOS HUMANOS COMO PROFESIONAL 1, EL CUAL CONSTA DE CIENTO CUARENA Y SIETE FOLIOS.  POR LO EXPUESTO SE ACUERDA REMITIR EL EXPEDIENTE SUPRA CITADO A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA A EFECTOS DE QUE PREVIO A DICTAR EL ACTO FINAL, EMITA DICTAMEN FAVORABLE EN EL ASUNTO QUE NOS OCUPA, TAL COMO LO ESTABLECE EL ARTICULO 173, INCISO 1, DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.” (lo destacado no es del original)


 


I.-        Consideraciones preliminares en relación con la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.-

 


            Dispone el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:


 


“Artículo 173.-


 


1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.


Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.


2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.


3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.


4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.


5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.


6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.


Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.


7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.


8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley.


(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención)” (lo destacado no es del original) (Texto tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica, el cual puede ser consultado a través de la Internet en la dirección: www.pgr.go.cr/scij o www.poder-judicial.go.cr/scij)


 


            Por lo que se dirá más adelante, del texto transcrito señalamos dos elementos esenciales que se extraen de la aplicación del citado artículo 173 a un procedimiento seguido por una corporación municipal.


 


            En primer lugar, advertimos que por expresa remisión del inciso 3) de ese numeral, la pretensión anulatoria del acto debe estar precedida por un procedimiento administrativo.  Expresamente, el texto consigna que ha de ser el ordinario, previsto en el mismo cuerpo normativo.  Y, sobre el particular, este Órgano Asesor, en dictamen C-225-2003 de 23 de julio del 2003, expresó lo siguiente:


 


“La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico-consultivo, han establecido el cumplimiento estricto de la Carta Política y de la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concorcantes de la Ley General de la Administración Pública.” (lo destacado no es del original) (en el mismo sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes: C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003) 


 


            De igual manera nos habíamos pronunciado en un asunto similar al que nos ocupa; en aquélla ocasión señalamos que:


 


“La omisión del procedimiento previo tiene carácter substancial; no sólo porque se requiere de conformidad con los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública sino, porque su realización constituye una garantía de obligado cumplimiento de conformidad con el contenido y espíritu de la Carta Magna.” (lo destacado no es del original)  (dictamen C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002)


 


            No queda duda entonces que si esa Corporación pretende anular un acto administrativo, en los términos en que se pide, debe seguir el predicado de la Ley General de la Administración Pública.  En este sentido, el profesor Eduardo Ortíz, a propósito de la “Observancia del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad de pleno derecho”, nos reseña lo siguiente:


 


“El art. 173 párrafo 3), exige expresamente audiencia previa al administrado derecho habiente, quien tiene en el acto nulo el título de su derecho, por lo que para privarlo de ambos, anulando el acto, es preciso agotar el procedimiento administrativo ordinario previsto por el art.308, dado que la declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho, necesariamente le causará marcado agravio.  Esto significa el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el art. 219.2 ibidem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado, sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.” (Ortíz Ortíz, Eduardo.  Tesis de Derecho Administrativo II. Editorial Stradmann S.A., San José, 2000, págs. 508 y 509)


 


            Expuesto lo anterior, destacamos el segundo aspecto a tomar en cuenta cuando analizamos un caso específico sometido a dictamen previo de nulidad.  Para ello, es preciso remitirnos a lo que se consigna en el inciso 2), del mismo numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y, específicamente, a la frase que nos indica que en “... entes públicos ... deberá declarar la nulidad el jerarca administrativo...”. 


 


            Sobre el particular diremos que este Órgano Asesor ha manifestado, reiteradamente, que cuando el procedimiento anulatorio es promovido por las corporaciones municipales, el órgano competente para ordenar la apertura de un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo -así como nombrar al Órgano Director del Procedimiento y dictar el acto final en ese íter-, es el Concejo Municipal.  Precisamente, y a propósito de una solicitud de dictamen en ese sentido, promovida por esa Municipalidad, en dictamen C-263-2001 de 1° de octubre del 2001, esta Procuraduría señaló lo siguiente:


 


“II.- El órgano competente para iniciar el procedimiento de rigor es el Concejo Municipal.


Lamentablemente, no podemos emitir dictamen favorable por existir un vicio en la competencia del órgano que decidió el inicio del procedimiento, según explicaremos a continuación.


De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se ha determinado que el órgano competente para tomar la decisión final, como máximo jerarca administrativo, es el que puede nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa.


Debemos comenzar por señalar, que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública fue reformado por Ley Nº 7871 de 21 de abril de 1999, disponiéndose en cuanto a la competencia lo siguiente:


"(...) 2. - Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o de reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa".


 


A raíz de esa modificación, este órgano superior consultivo estimó necesario emitir la circular PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000, para definir algunos de los alcances del citado numeral. Al respecto, en lo que interesa, se indicó lo siguiente:


 


"Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, sólo cabrá recurso de reconsideración o reposición". No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en este supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior".


 


Por lo tanto, en cada caso se requiere interpretar cuál órgano es el jerarca administrativo. Y en el caso de las Municipalidades, ya esta Procuraduría General ha vertido el criterio sobre cuál es ese órgano, y al efecto determinó que es el Concejo Municipal.


 


Al respecto, en lo que interesa, se afirmó lo siguiente:


"En nuestro criterio, y a pesar de la mayor relevancia de las funciones que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y en alguna medida, administrativas, es lo cierto que la propia Constitución lo establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente, a las funciones del Concejo Municipal.


Revisando el artículo 17 del Código Municipal encontramos las atribuciones y obligaciones del Alcalde. Nos interesa resaltar las siguientes: ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general (inciso a); Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código (inciso d); presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón (inciso e); Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de egresos (inciso f); Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación (inciso i).


Como puede observarse, varias de sus funciones (tanto políticas como administrativas) siguen directamente vinculadas jerárquicamente al Concejo Municipal, lo que impide considerarlo, para todos los efectos, como el jerarca máximo administrativo de la municipalidad.


Comentando sobre los recursos que proceden contra los actos administrativos de los funcionarios que dependen directamente del Concejo, el Dr. Ernesto Jinesta comenta lo siguiente:


"Dependen directamente del Concejo, en cuanto son nombrados por ese órgano colegiado o deliberante, el Secretario Municipal (artículo 53 del Código Municipal) y el Auditor o Contador (artículo 52, párrafo 2, ejusdem).


Pueden existir dudas con relación al Alcalde Municipal, puesto que, de conformidad con el artículo 14 ejusdem, es un funcionario electo popularmente en elecciones generales. Lógicamente, este cuestionamiento resulta válido para los Alcaldes que sean designados a partir del año 2002, puesto que, el Transitorio II del Código Municipal dispuso que el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo para el período 1998-2001, se convierte, automáticamente, en alcalde municipal, por lo que los funcionarios en ese cargo para el período referido siguen siendo de confianza y de libre remoción por el Concejo.


En todo caso, aun tratándose de los alcaldes designados a partir del año 2002 debe entenderse que en lo eminentemente administrativo –y no en lo político– esos funcionarios seguirán dependiendo del Concejo Municipal, puesto que, además de desarrollar su programa de gobierno debe ejecutar las decisiones adoptadas por ese órgano colegiado y fungen como administradores generales. Debe recordarse, que el 169 de la Constitución Política indica que el gobierno municipal está conformado por el Concejo y "un funcionario ejecutivo que designará la ley".


De otra parte, si se repara con atención en las competencias del alcalde, no cabe la menor duda de su subordinación administrativa –y no política– al Concejo y del despliegue de importantes funciones eminentemente administrativas que deben ser fiscalizadas por un órgano superior. Así, el artículo 17 del Código Municipal indica que le corresponde al alcalde "a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general", "Delegar las funciones encomendadas por esta ley…", "d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal…", "h) Autorizar los egresos de la municipalidad…" y "k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad…" y k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones…" (Jinesta Lobo, Ernesto, Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Revista Ivstitia, Nº 162-163, año 14, pág. 17)


De la anterior cita, interesa rescatar la afirmación que realiza el autor en el sentido de la subordinación administrativa que existe en la organización municipal del Alcalde en relación con el Concejo Municipal, reafirmándose la tesis de que el órgano superior jerárquico administrativo de la Municipalidad es el Concejo.


Un criterio más que orienta esa línea de pensamiento es la interpretación que ha hecho la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en materia recursiva municipal, en el sentido de que las resoluciones dictadas por el Alcalde tienen recurso de apelación ante el Concejo. Al respecto ha señalado:


"Empero, dado el estado de los procedimientos, a quién le corresponde conocer, por razón del grado, del recurso de apelación contra lo que resuelve el Alcalde es al Concejo Municipal. Sobre el particular, el ordinal 161 del Código Municipal vigente y aplicable a la especie fáctica de marras estipula lo siguiente: "Contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo cabrán los recursos de revocatoria y apelación para ante él, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día...". Este Tribunal ha interpretado que el Alcalde Municipal, en el plano meramente administrativo, es un órgano subordinado al Concejo, circunstancia que se infiere a partir de la consideración de las atribuciones propias del primero, tales como la de ostentar la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales o la de sancionar y promulgar las resoluciones y acuerdos aprobados por el Concejo Municipal (artículo 17, incisos, a y d, del Código Municipal). Bajo esta inteligencia y a tenor del numeral 161 del Código Municipal, contra lo resuelto por el Alcalde caben los recursos de revocatoria y de apelación, este último, para ante el órgano deliberante de la corporación territorial respectiva, esto es, el Concejo. De modo que para agotar la vía administrativa en esta estructura escalonada de medios de impugnación, después de resolver el Concejo, caben los recursos de revocatoria y de apelación para ante este Tribunal. En el sub-exámine, evidentemente, no se ha cumplido con la cadena de recursos que prescribe el texto legal, puesto que, interpuesta la apelación contra lo que resolvió el Alcalde a las 11 hrs. del 16 de noviembre de 1998, ese mismo funcionario admitió la apelación, directamente, ante este órgano colegiado, cuando debió, según una recta interpretación de la ley, admitirlo para ante el Concejo. En mérito de lo expuesto, se impone remitir las presentes actuaciones a la municipalidad de Poás para que sea el órgano indicado el que se pronuncie sobre el particular y de resultar disconforme alguno de los interesados con lo resuelto por el Concejo podrán recurrir en alzada ante este órgano, a efecto de fiscalizar la legalidad de lo dispuesto." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 9632-99 de 8:10 horas del 21 de mayo de 1999)


"Sobre el particular, es preciso indicar que a tenor del artículo 161 del Código Municipal contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo caben los recursos de revocatoria y de apelación ante el mismo. Debe tomarse en consideración que el alcalde, en el plano administrativo, se encuentra subordinado al Concejo, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 17, incisos a) y d), del Código Municipal le corresponde a ese funcionario ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y ejecutar los acuerdos adoptados por el órgano deliberante. Bajo esa inteligencia, el numeral 161 del Código Municipal debe ser interpretado de manera concordante con el 153 del mismo cuerpo normativo, al disponer que contra lo resuelto por el Concejo los interesados podrán interponer los recursos de revocatoria y apelación. En otras palabras, cuando resuelve el alcalde el administrado tiene cuatro instancias a saber: los recursos de revocatoria y de apelación ante el alcalde y contra lo resuelto por el Concejo –al conocer de la apelación planteada contra la decisión del alcalde– los recursos de revocatoria y de apelación. En la especie, la empresa recurrente interpuso, únicamente, un recurso de apelación contra lo resuelto por el alcalde y omitió presentar los recursos pertinentes contra lo dispuesto por el Concejo. Pese a lo anterior, el órgano colegiado, al resolver la apelación interpuesta contra lo resuelto por el alcalde, admitió ante esta Sección una apelación que nunca fue planteada. Debe tomarse en consideración que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, el contralor administrativo no jerárquico –que es la función que cumple esta Sección del Tribunal respecto de las entidades territoriales– solo podrá revisar la legalidad de un acuerdo "en virtud de recurso administrativo"." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución Nº 480-2000 de las 9:15 horas del 28 de abril del 2000)


A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal." (Dictamen C-093-2001 de 28 de marzo del 2001). (Lo destacado es nuestro).


Por consiguiente, el acto que se requiere para iniciar el procedimiento administrativo de rigor, debe ser dictado por el Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal. Recuérdese que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud de la cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (Artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).”” (lo destacado no es del original)


 


            Dicho lo anterior, no queda duda de que el Concejo Municipal, además de iniciar el procedimiento correspondiente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, al amparo de su indelegable competencia decisora, debe emitir también el acto final.  Sin perder de vista que el propio ordenamiento jurídico le faculta para nombrar un órgano de apoyo, que dirigirá el íter procedimental hasta la puesta en su conocimiento de una “recomendación de acto final”.  Sobre este particular, el Magistrado Solano Carrera, refiriéndose a la posición jurídica del Tribunal Constitucional, nos señala lo siguiente:


 


“(...) lo que ha establecido la jurisprudencia constitucional es que efectivamente hay una exigencia universal aceptada de que el órgano encargado de iniciar el procedimiento tiene que ser un órgano legítimo, un órgano legalmente constituido, y que eso es independiente, o sea, este órgano que inicia el procedimiento será el que tome decisión en el acto final por eso es independiente del órgano director del procedimiento con que nosotros usualmente manejamos este tipo de situaciones.  El mínimo de garantías está constituido por el hecho de que el órgano que asuma la dirección del procedimiento deber ser creado o establecido por aquel con competencia para dictar el acto final  (lo destacado no es del original) (Solano Carrera, Luis Fernando.  Comentario sobre Procedimientos Sancionatorios.  En:  Memoria del Seminario sobre Procedimientos Administrativos, el papel de la Procuraduría General de la República para el nuevo milenio.  Procuraduría General de la República, junio del 2000, pág. 46.


 


            En el mismo sentido se ha pronunciado este Órgano Asesor, y en dictamen C-069-96 de 6 de mayo de 1996, refiriéndonos al reproche de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, se dijo que:


 


“De otra parte y como asunto que atañe a todo procedimiento administrativo, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente: "Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.


Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.


Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor ..." -el destacado no es del original- (dictamen Nº C- 173-95 de 7 de agosto de 1995).”


Esta última afirmación supone ratificar y generalizar el criterio que ya había externado la Procuraduría en su pronunciamiento Nº C-166-85, del 22 de julio de 1985, cuando a propósito de los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de manera rotunda expresaba: "Es criterio de este Despacho que el Organo Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija" (la negrilla también nos corresponde)."  (lo destacado no es del original)


 


            Expuesto lo anterior, procedemos a pronunciarnos sobre el caso sometido a dictamen, al amparo de lo que estatuye el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


II.-       Sobre la improcedencia de emitir el dictamen favorable de nulidad que se pide.-

 


            De la lectura integral del expediente administrativo que se adjunta a la solicitud de dictamen, a este Órgano Asesor no le queda la menor duda de que, en la tramitación y substanciación de éste, esa Municipalidad ha cometido yerros técnico-jurídicos importantes que, además de atentar contra el bloque de legalidad administrativa, vienen a vulnerar la garantía de un debido proceso y, por consiguiente, el derecho de defensa de la funcionaria XXX.  


 


Para justificar lo dicho, traemos a colación dos vicios de forma que se evidencian en la substanciación del expediente:


 


A)          El procedimiento administrativo que la Municipalidad siguió para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, es el que se establece en el artículo 150 del Código Municipal.-


B)                 


            En la resolución denominada “Acto Inicial” (folios 131 a 134), ítem 13 y 14, expresamente se consigna lo siguiente:


 


“13.-   DEL PRESENTE ACTO INICIAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, SE DA TRASLADO A LA LICENCIADA XXX POR ESPACIO DE 5 DIAS HABILES, CONTADOS A PARTIR DEL DIA HABIL SIGUIENTE AL QUE RECIBA LA NOTIFICACION A FIN DE QUE EXPONGA SUS MOTIVOS PARA OPONERSE, JUNTO CON LAS PRUEBAS DE DESCARGO PROPUESTAS. SI VENCIDO EL PLAZO SUPRA CITADO Y LA SERVIDORA NO HUBIESE PRESENTADO OPOSICION O SE HUBIERE MANIFESTADO EXPRESAMENTE CONFORMIDAD, EL ORGANO DIRECTOR PROSEGUIRA CON EL PROCEDIMIENTO.


14.-     SI LA INTERESADA SE OPUSIERA DENTRO DEL TERMINO LEGAL, SE RECIBIRAN LAS PRUEBAS PERTINENTES DENTRO DE UN PLAZO IMPRORROGABLE DE 15 DIAS NATURALES VENCIDO EL PLAZO DICHO, SE TRASLADARA EL EXPEDIENTE RESPECTIVO AL ORGANO DECISO PARA LO QUE CORRESPONDA.”


 


            De igual manera, en resolución del “Órgano Director del Procedimiento Administrativo”, de las 10:00 hrs del 4 de diciembre del 2003, se señaló lo siguiente:


 


“NO HABIENDO PROPUESTO LA INTERESADA DENTRO DEL TERMINO DE LEY PRUEBA TESTIMONIAL A EVACUAR, NI DOCUMENTAL ANALIZAR, EN CONCORDANCIA CON LO QUE ESTABLECE EL ARTICULO 150 DEL CODIGO MUNICIPAL, PROCEDE ESTE ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMINETO ADMINISTRATIVO A ENVIAR EL EXPEDIENTE ANTE EL SUPERIOR EN GRADO –ORGANO DIRECTOR- A EFECTOS DE QUE EMITA LA RESOLUCION QUE EN DERECHO CORRESPONDA”.


 


            Evidente resulta la violación al debido proceso administrativo en el caso de marras.  Nótese que la Municipalidad de Moravia promueve el procedimiento administrativo, tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX, en el puesto de Encargada de la Unidad de Recursos Humanos de esa Corporación, al amparo de lo que estatuye el numeral 150 del Código Municipal, y no conforme nuestro ordenamiento jurídico-administrativo lo prescribe, a saber, siguiendo el “procedimiento ordinario” que se estatuye en la Ley General de la Administración Pública (artículos 308 y siguientes).


 


            En todo caso, adviértase además que el procedimiento del Código Municipal que se aplicó en la especie, regula lo concerniente al régimen disciplinario.  Entonces, los supuestos que cobija la norma se circunscriben al despido, como máxima sanción disciplinaria, y a la suspensión en las labores del funcionario, como una sanción de menor envergadura que la primera. 


 


Así las cosas, es claro que el procedimiento administrativo que esa Corporación promovió tiene un objeto claramente definido y delimitado por la legislación y la jurisprudencia, por lo que no cabe aplicarlo en el asunto que nos interesa, toda vez que sus alcances son ajenos a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo; por ello, resulta irrelevante referirnos en detalle al mismo; baste con señalar que esto hace que todo lo actuado esté afecto a una nulidad absoluta, la cual se ha de declarar así por las instancias competentes.


 


B)        El Alcalde Municipal no es el “jerarca administrativo” para los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.-


 


            Mediante Oficio D.AM.M.-1196-2003 de 12 de noviembre de 2003 (folio 129), el Alcalde Municipal designa “... como órgano director del procedimiento investigativo del nombramiento de la Licenciada XXX, Encargada de Recursos Humanos, en la plaza de profesional uno” a los señores Alexis Matamoros Montero y Raúl Gómez González.

 


            En ese sentido, conviene recordar lo expuesto en el aparte I de este dictamen, en lo que se refiere a la competencia que ostenta el Concejo Municipal, como jerarca administrativo de la corporación, para iniciar, nombrar al órgano director y decidir, sobre el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Vale entonces reseñar que en ningún Acuerdo de los que obran en autos, se establece que el Alcalde Municipal fungirá como Órgano Director del Procedimiento y, menos aún, los señores antes indicados. 


 


No obstante, si asumimos que el Concejo Municipal acordó que la función directora del procedimiento recayera sobre la figura del Alcalde, éste no podría, por imperio de ley, delegar esa competencia, que le ha sido dada expresamente por el órgano competente para hacerlo, en otro órgano o sujeto; por ello, resulta a todas luces improcedente el actuar del señor Alcalde, salvo si lo que pretendía la Administración era “investigar” los pormenores del nombramiento señalado, para efectos disciplinarios.  Esto, claro está, además de tener un matiz técnico-jurídico ajeno al tema de nulidad de actos que nos ocupa, tendría la virtud constituirse en un acto preparatorio para instaurar el procedimiento administrativo que corresponda, sea uno sancionador-disciplinario, al tenor de lo que establece el indicado numeral 150 del Código Municipal.


 


            Igual reproche de incompetencia se hace con respecto al nombramiento de la señora Vice-Alcaldesa como “Órgano Decisor” en el procedimiento (folio 130).  Recuérdese que el órgano decisor, en tratándose de procedimientos tendentes a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el caso de las municipalidades, es el “jerarca administrativo”, el cual, como reiteradamente se ha dicho, para efectos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal.  


 


Siendo así, la resolución de las 10:00 hrs del 8 de diciembre del 2003, y por la cual la señora Vice-Alcaldesa nos solicita el dictamen favorable de nulidad (folio 148),  no puede tener los efectos jurídicos que se pretende, toda vez que esa instancia municipal es incompetente para gestionar lo requerido; y por lo tanto, al amparo de lo que establece nuestro ordenamiento jurídico-administrativo, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para proceder conforme.


 


Por lo expuesto, no queda más que indicar que el expediente debe ser devuelto sin el dictamen favorable de nulidad que se pide, toda vez que el procedimiento seguido por esa corporación, presenta vicios de forma que imposibilitan un pronunciamiento favorable por parte de este Órgano Asesor.  


 


III.-     Conclusiones.-

 


            Al amparo de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría devuelve el expediente administrativo N° 01-11-03 (Administración Municipal de Moravia contra XXX), sin el dictamen en orden a la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Ello por cuanto en la substanciación del mismo se evidencia que la Administración municipal no siguió el procedimiento ordinario establecido, para los efectos, en el numeral 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, ni tampoco el Concejo Municipal,  “jerarca administrativo” (Artículo 173, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) ha asumido las competencias que el ordenamiento jurídico-administrativo le confiere.


 


Por consiguiente, la gestión anulatoria del acto administrativo de nombramiento en propiedad de la funcionario XXX, como Encargada de Recursos Humanos de esa Corporación, debe ser tramitada conforme a derecho, y así, una vez cumplidos los requerimientos de forma que se indicaron, esta Procuraduría puede pronunciarse sobre la nulidad que se pide.


 


            Sin otro particular, suscribo atentamente,


 


 


Mcs. José Armando López Baltodano


Procurador Adjunto


 


 


Adjunto:        Expediente administrativo N° 01-11-03 de la Administración Municipal de Moravia contra XXX.  Consta de 148 folios.-


 


 


KJM