C-070-2004

26 de febrero del 2004

  

 

Ingeniero

Alberto Dent Zeledón

Ministro de Hacienda

S. D.

  

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DM-232 del 17 de febrero del año en curso, a través de cual solicita el criterio a la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

 

“1- ¿Existe impedimento legal para que en la formalización de contratos para adquirir bienes y servicios contemplados en el Plan Operativo del Programa y en su presupuesto, se consignen las firmas del Ministro del Ramo, de conformidad con su competencia técnica, del Coordinador General del órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda, de conformidad con la responsabilidad financiera-administrativa, sobre todo en cuanto a la supervisión de las acciones sinérgicas del programa y por supuesto de la contraparte contractual?

2- ¿De conformidad con lo dispuesto en el artículo 140, inciso 10, es potestad del Poder Ejecutivo la libre negociación de un contrato de empréstito internacional y el establecimiento de su forma de ejecución, a sabiendas que el artículo 121, inciso 15 establece la autorización del endeudamiento por la Asamblea Legislativa? ”

 

I.-      ANTECEDENTES.

 

A.-     Criterio jurídico del órgano consultante.

 

En el oficio supra señalado, se llega a las siguientes conclusiones:

 

          “En cuanto a la firma de los contratos no existe impedimento legal para que en la formalización se encuentre la firma del Ministro del Ramo o su delegado, de conformidad con el artículo 106 de la Ley de Administración Financiera  de la República  y Presupuestos Públicos y la del Coordinador General de la Unidad Desconcentrada del Ministerio de Hacienda, siendo por el contrario, que la firma de ambos es un doble respaldo, pues por un lado implica que el gasto es elegible como erogación del presupuesto del Programa (responsabilidad del Órgano Desconcentrado) y por el otro, que es un contrato técnicamente elegible y realizable dentro del Ministerio del Ramo que lo requiera y por supuesto de conformidad con la teoría de los contratos administrativos, la firma de la contraparte elegida como resultado de los procesos de contratación que deban realizarse de conformidad con las leyes.

 

En el segundo aspecto, le ha sido ampliamente expuesto al Banco, la complementariedad del ordenamiento jurídico costarricense, de forma que el artículo 121, inciso 15, establece la aprobación del endeudamiento y no la forma de la negociación, que es competencia y atribución del Poder Ejecutivo, de conformidad con el artículo 140, inciso 10 de la Constitución Política.”

 

B.-     Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

El Órgano Asesor, en diversos pronunciamientos, se ha referido a los temas que nos ocupan; por tal motivo, estaremos recurriendo a ellos para fundamentar nuestro puntos de vista.

 

II.-    SOBRE EL FONDO.

 

Debido a que son dos los temas consultados, por razones de orden y para su mejor comprensión los vamos a abordar en forma separada.

 

A.-     SOBRE LA FIRMA CONJUNTA EN LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PARA ADQUIRIR BIENES Y SERVICIOS.

 

Existen varias razones jurídicas para sostener que no existe impedimento legal para que, en la formalización de los contratos para adquirir bienes y servicios, se encuentre la firma del Ministro del Ramo o su delegado y la del Coordinador General de la unidad desconcentrada del Ministerio de Hacienda. En primer lugar, porque se satisface plenamente el inciso h) del artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública, que señala, como atribución del Ministro, el firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio, firma que puede delegar, de conformidad con el numeral 116 de la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

Ahora bien, cuando estamos en presencia de un programa, el cual se financia con recursos externos, que conllevan un conjunto de acciones sinérgicas entre diferentes órganos ministeriales para alcanzar los objetivos propuestos en él, se debe recurrir a la técnica de la coordinación, por lo que resulta conforme al ordenamiento jurídico que los contratos, además de ser firmados por el Ministro del Ramo, los suscriban el Coordinador General de la unidad desconcentrada del Ministerio de Hacienda, quien le corresponde vigilar que la erogación del presupuesto corresponda a los objetivos del programa. En esta dirección, en la opinión jurídica O.J.-242-2003 de 20 de noviembre del 2003, expresamos lo siguiente:

 

“(…) En primer término, debemos agregar que la Procuraduría General de la República no desconoce la actividad de coordinación que le impone el ordenamiento jurídico a los órganos y entes públicos. Esta potestad y actividad está reconocida en nuestra Ley General de la Administración Pública, entre otros, en los numerales 26, 27 y 28. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto, aunque referido al ámbito municipal, al indicar, en el voto n.° 5445-99, lo siguiente:

 

‘Definida la competencia material de la municipalidad en una circunscripción territorial determinada, queda claro que habrá cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de cooparticipación de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pública de las municipalidades es local, y la del Estado y los demás entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultáneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administración Pública en general, relación que debe desenvolverse en los términos como está definida en la ley (artículo 5 del Código Municipal anterior, artículo 7 del nuevo Código), que establece la obligación de ‘coordinación’ entre la municipalidades y las instituciones públicas que concurran en el desempeño de sus competencias, para evitar duplicaciones  de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque sólo la coordinación voluntaria es compatible con la autonomía municipal por ser su expresión. En otros términos, la municipalidad está llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes públicos, y viceversa, dado el carácter concurrente o coincidente -en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinación es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible ‘concierto’ interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa’ del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).

 

La relación de cooperación definida ha sido comprendida por la Sala Constitucional, que en forma reiterada ha señalado que para que puedan llevarse a cabo los proyectos de las distintas instituciones públicas, debe hacerse con respeto del ordenamiento jurídico: en primer lugar, las normas de rango constitucional, y después, las de rango legal y reglamentarias, de manera tal que, para que el Poder Ejecutivo o los otros entes públicos lleven a cabo proyectos de su iniciativa en una determinada localidad, deben contar con los respectivos permisos y licencias municipales, si es del caso, como lo indicó en sentencia de amparo número 02231-96, transcrita, en lo que interesa, en el Considerando VIII de esta sentencia.

 

Esta obligación de coordinación entre las instituciones del Estado y las municipalidades está implícita en la propia Constitución Política; así por ejemplo, en lo que se refiere a la potestad tributaria municipal, en tanto que, la iniciativa debe ser de los propios Concejos, tanto para su aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, como para la exención de los tributos, aún tratándose de la política económica del Estado, como se indicó en sentencia número 2311-95, supra citada; con lo cual, se está diciendo que debe existir una debida y obligada coordinación entre el Estado y los entes corporativos locales, cumpliéndose así lo ordenado por esta disposición, sin que ello implique una invasión a la autonomía municipal. Igualmente, estima la Sala que en materia de planificación urbana se debe dar esa misma relación de coordinación, aún cuando se ha definido -por disposición constitucional- que la planificación urbana es competencia de los gobiernos locales, la misma debería ordenarse de conformidad con las directrices y lineamientos generales del Plan Nacional de Urbanismo elaborado por el Poder Ejecutivo (a propuesta de la Dirección de Urbanismo del INVU y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica) e integrado en el Plan Nacional de Desarrollo a que alude la Ley de Planificación Nacional, en el entendido de que ese Plan debe ser aprobado por una ley ordinaria. Con este marco de referencia, es que analizan las normas cuestionadas.’

 

          También la Sala Constitucional ha extendido el deber de coordinación al ámbito ambiental, al establecer dentro de los parámetros constitucionales para el uso y disposición del ambiente, la regla de la coordinación entre las diversas dependencias públicas a fin de garantizar su protección (véase el voto n.° 6322-2003)

         Ahora bien, no sólo en el supuesto de las competencias concurrentes es necesaria la coordinación. También debe recurrirse a ella, cuando un problema desborda la competencia de un ente u órgano público y, consecuentemente, afecta la competencia de otros, de forma tal que, la única forma de resolverlo eficazmente es aunando esfuerzo y recursos de todos los entes y órganos que se ven afectados; verbigracia: el flagelo de la prostitución infantil no puede resolverse sin el concurso del Ministerio de Seguridad Pública, el Instituto Costarricense de Turismo, el Patronato Nacional de la Infancia, la Dirección General de Migración, etc.  En otras ocasiones, se debe recurrir a la coordinación, con el propósito de hacer un uso eficiente de los recursos, donde el principio de escasez (los recursos son escasos y las necesidades ilimitadas) adquiere mayor dramatismo cuando se trata de sociedades en vía de desarrollo. Eventualmente, también se debe coordinar, cuando un ente u órgano público planea intervenir en una actividad o función, la cual, lógicamente, está dentro de la esfera de su competencia, pero, dado los cambios que está produciendo la revolución tecnocientífica en el entorno social, es indispensable participar a otras entes y órganos que han sido forzados, por el desarrollo de los acontecimientos, a incursionar en actividades novedosas. En fin, podríamos seguir dado supuestos en los cuales se impone la necesidad de coordinar; empero, nuestra pretensión es más modesta: simplemente el señalar de que estamos conscientes de la necesidad que tiene la Administración Pública de recurrir a esta importante actividad en una sociedad cada vez más compleja e interrelacionada.

 

Por otra parte, en este análisis se debe tener muy presente el tema de la competencia de lo órganos y entes públicos, aspecto que está estrechamente relacionado con sus funciones y fines. Sobre el particular, en el dictamen C-128-02 de 24 de mayo del 2002, expresamos lo siguiente:

 

‘Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano,  para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. ‘En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial  de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa,  y todo lo que no les esté autorizado les está vedado.’  (Véase el Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.)

 

          El Estado de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. ‘En efecto, cualesquiera que sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes.’ (HAURIOU, André  Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970,  página 191). Desde esta perspectiva, y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado sólo puede actuar a través del Derecho, ya que una actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta a ser anulada por las autoridades competentes.

 

          A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento, por el principio de legalidad (todo lo que no está autorizado está prohibido).

 

El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad ( GARCÍA DE ENTERRÍA,  Eduardo  Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980).  Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior, el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones que afecten las libertades fundamentales de la persona.  El principio de legalidad constituye un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él, el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

 

Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado, ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien, sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos, ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.’

 

          Dicho lo anterior, la Procuraduría General de la República no encuentra ningún reparo para que un órgano o ente público, distinto del Beneficiario, participe en la ejecución de proyectos que sean de su particular interés, como una medida de cooperación interinstitucional al amparo del Convenio-Marco…”

 

Con base en lo anterior, y a pesar de que no contamos con los textos que se están negociando con Banco Interamericano de Desarrollo, de la información que usted nos proporciona se infiere que el programa que se pretende financiar con el empréstito desborda las competencias ministeriales, lo que impone una labor de coordinación entre el órgano desconcentrado y los distintos ministerios, lo cual constituye un fundamento jurídico suficiente para que los contratos de compra de bienes y servicios sean firmados por el Ministro de Ramo o su delegado y el Coordinador General. 

 

Por último, también resulta de recibo su argumentación, en el sentido de que estamos en presencia de una competencia concurrente, en vista de la cual, el Ministro del Ramo o su delegado debe firmar los contratos en razón de la competencia que tiene sobre la materia de su Ministerio; pero además, también resulta necesaria la firma del Coordinador General del órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda en razón de la competencia que ejerce sobre la elegibilidad de gasto como erogación del presupuesto imputable al Programa.

 

B.-     SOBRE LAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE EMPRÉSTITOS.

 

Como usted bien sabe, nuestra Carta Fundamental fija ámbitos competenciales muy precisos en materia de endeudamiento externo. Al Poder Ejecutivo, en forma exclusiva, le corresponde la negociación, la firma y la ejecución de los empréstitos. Mientras que a la Asamblea Legislativa le compete la aprobación o improbación de lo negociado y firmado por el primero. En la opinión jurídica O.J.-040-1997 del 1 de setiembre de 1997, al referirnos a la naturaleza jurídica de estos contratos, indicamos lo siguiente:

 

“A-.   UN CONTRATO DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA

 

         En razón de lo dispuesto en los artículos 121, inciso 15 en relación con el 124 de la Constitución Política, esta Procuraduría sostuvo tradicionalmente que los contratos de préstamo tenían valor de ley. Se estimó entonces, que el contrato era una ley. Sin embargo, esta posición hubo de ser variada en razón de los criterios sostenidos por la jurisprudencia constitucional. De conformidad con lo resuelto por la Sala Constitucional, el contrato de préstamo es un contrato administrativo. Contrato que se rige por la Constitución y por las cláusulas que hayan sido negociadas y aceptadas por las partes contratantes, como sucede en toda relación contractual.

 

Empero, para que el convenio suscrito por el Ejecutivo tenga validez y eficacia en el país, se requiere la aprobación legislativa. Al conocer del convenio suscrito, la Asamblea Legislativa ejerce su potestad de contralor político, dirigida al respeto de la soberanía nacional, la integridad del régimen democrático, la estabilidad político-social y el respeto de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esa función de control la faculta para aprobar o improbar el contrato respectivo, sin posibilidad alguna para modificar los términos del compromiso contraído por el Ejecutivo. A pesar de la aprobación legislativa, el contrato mantiene su naturaleza administrativa, según lo ha establecido la Sala Constitucional; el contrato es, entonces, un acto distinto de la ley aprobatoria. La relación entre las partes contratantes se establece, así, en virtud del contrato y no de la ley:

 

         ‘...si bien nuestra Constitución ha considerado conveniente regular los empréstitos en una categoría especial, pasando de un sistema de autorización previa al Poder Ejecutivo para negociarlos, a la exigencia de una votación legislativa calificada para su aprobación en ciertos casos -empréstitos en el exterior o para ser financiados con capital extranjero (artículo 121, inciso 15.2)-, lo cierto es que, al no ser ni poder ser confundidos con tratados internacionales, no pueden tener otra naturaleza general que el de los contratos públicos sujetos a aprobación de la Asamblea Legislativa (regulados en lo general por los artículos 124, párrafo 2° y, en su caso, 121, inciso 14°o 140, inciso 19°)’.

 

‘...las reformas introducidas a los artículos 10, 105, 124, y 140, inciso 19 de la Constitución (ley cit. 5702 de 5 de junio de 1975), establecieron claramente su carácter y régimen jurídicos, meramente administrativos, así como la naturaleza y efectos de la intervención de la Asamblea en la aprobación de los mismos, no como ejercicio de su función legislativa plena -formal y material-, sino en una de carácter tutelar y, por ende, legislativa formal, pero administrativa material...

 

De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público de conformidad con el artículo 121 inciso 15° de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni, por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más a bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949; de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo...’. Sala Constitucional N. 1027-90 de 17 :30 hrs. de 29 de agosto de 1990.” (Las negritas no corresponden al original).                    

 

Con base en lo anterior, queda claro que la Asamblea Legislativa no está autorizada por el Derecho de la Constitución para negociar, firmar o ejecutar un empréstito. Su competencia está referida a aprobarlo o improbarlo, por lo que carece de las potestades de negociación, suscripción y enmienda, lo cual específica aún más su competencia en estos asuntos. Lo que sí le está permitido a la Asamblea Legislativa es que “(…)en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos de préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa o financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad  de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos…” (véase el voto n.° 1027-90).

 

III.-   CONCLUSIONES.

 

1.-     No existe impedimento legal para que en la formalización de los contratos para adquirir bienes y servicios, se encuentre la firma del Ministro del Ramo o su delegado y la del Coordinador General de la unidad desconcentrada del Ministerio de Hacienda.

 

2.-     Corresponde al Poder Ejecutivo la libre negociación de un contrato de empréstito internacional y el establecimiento de su forma de ejecución; a la Asamblea Legislativa le competen su aprobación o improbación y, en caso de que se dé el primer supuesto, sin que pueda introducirle enmiendas.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/kgr