OJ-025-2004

03 de marzo del 2004

 

 

Doctor

Juan E. Muñoz Giró

Superintendente a.i.

Superintendencia General de Entidades Financieras

 

Distinguido señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me grato referirme a su oficio DVM-029-04 del 20 de enero del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre cuál es la entidad competente para realizar la solicitud de nombramiento de curador al juez civil, para que se encargue de tramitar la liquidación de la Asociación Mutualista de Desarrollo Comunal.

 

I.-      NATURALEZA JURÍDICA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

 

Existen al menos dos razones que nos impiden ejercer la función consultiva en este asunto. En primer término, estamos en presencia de un caso concreto. Sobre este aspecto, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del año que corre, expresamos lo siguiente: 

‘La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

 

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

 

‘Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley General de Control Interno)

 

‘Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

 

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre ‘cuestiones jurídicas’ en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”

El asunto que tenemos entre manos está referido al nombramiento de un curador y al proceso de liquidación de la Asociación Mutualista de Desarrollo Comunal, aspecto que, como se explicó atrás, no puede ser abordado por la Procuraduría General de la República.

 

En segundo lugar, no cabe duda de que estamos en presencia de un conflicto de competencia por omisión, entre un órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica y un ente público.

 

De conformidad con la doctrina, los conflictos de competencia pueden ocurrir por dos vías: por acción o por omisión. En el primer caso, estamos en presencia de un conflicto positivo, es decir, donde los sujetos involucrados en él reclaman para sí y, en forma exclusiva y excluyente, el ejercicio de una competencia o atribución. Parafraseando la doctrina española, se puede afirmar que los conflictos positivos no sólo constituyen un instrumento exclusivamente diseñado para reinvindicar competencias usurpadas, sino también para reaccionar frente a una lesión de una respectiva esfera de potestad derivada de un ejercicio incorrecto de las competencias ajenas por sus titulares.  En el segundo caso, estamos ante un conflicto negativo, donde los actores rehúsan asumir la competencia o atribución, ya que consideran recíprocamente que corresponde al otro.

 

Frente a tal fenómeno jurídico, nuestra Ley General de la Administración Pública estatuye un conjunto de técnicas de resolución de conflictos de competencia en sede administrativa. En efecto, en su numeral 71 y siguientes, se establecen las reglas para la solución de los conflictos administrativos, dentro de las cuales se incluyen los conflictos entre entes públicos.  De conformidad con el numeral 78 de ese cuerpo normativo, la decisión que resuelve el conflicto, en estos casos, corresponde al señor Presidente de la República. Desde esta perspectiva, no tiene el Órgano Asesor competencia para emitir un dictamen vinculante, cuyo efecto inmediato y directo fuera la resolución de un conflicto de competencias administrativas entre un órgano de un ente público y otro ente, ya que esa atribución el ordenamiento jurídico se la asigna al órgano supra indicado.

 

No obstante lo anterior, y con un afán de contribuir a la solución del conflicto planteado, aportando para ello elementos de juicio que permitan una solución satisfactoria para ambas instituciones y, de esa forma, evitar el plantear este asunto al señor Presidente de la República [quien, como todos sabemos, está permanentemente abocados a resolver cuestiones complejas y delicadas que demandan su respuesta inmediata, lo que, obviamente, no justificaría el declinar la competencia que le impone la Ley General de la Administración Pública, en el eventual caso de que uno de las instituciones en conflictos decida seguir el procedimiento previsto en ese cuerpo normativa] la Procuraduría General de la República va emitir una opinión jurídica, la cual, como es de todos conocido, no tiene ningún efecto vinculante.

 

II.-    ANTECEDENTES.

 

A.-     Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

 

En el oficio supra citado, se reseñan varios pronunciamientos de la Asesoría Legal del órgano consultante. En síntesis, se indica lo siguiente: 

“De acuerdo con lo expuesto, las instituciones de derecho público pueden hacer única y exclusivamente las actividades para las cuales se encuentra legitimada.  De modo que si dentro de las funciones asignadas por ley a la SUGEF no se encuentra la posibilidad de supervisar y fiscalizar entidades que realicen intermediación financiera, aunque éstas formen parte del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y hayan sido autorizadas por es Banco para fungir como entidades autorizadas, dicha función no puede ser desplegada por la Superintendencia ya que estaría extralimitando en sus funciones.

 

De lo anteriormente dicho, podemos establecer que se da la posibilidad legal que existan: entidades autorizadas para formar parte del Sistema Financiero para la Vivienda que no realicen intermediación financiera y entidades autorizadas que si la realicen. En el primero de los casos, dichas entidades no estarán sometidas a la supervisión y fiscalización por ésta Superintendencia, sino únicamente por el Banco como ente rector del Sistema y en el segundo caso, serán supervisadas y fiscalizadas por esta Superintendencia, en el tanto realicen intermediación financiera, y por el Banco como ente rector.

 

Con lo cual, tenemos que la condición de entidad autorizada para forma parte del Sistema Financiero para la Vivienda, no implica necesariamente la obligación de ser fiscalizada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, ya que lo que define dicha supervisión es que la entidad realice alguna de las actividades definidas por el artículo 116 y siguientes de la LOBCCR. Sin embargo, que el hecho de formar parte del Sistema Financiero para la Vivienda, si implica sujeción obligatoria al control del BANHVI, este último por ser el ente rector de dicho sistema.

 

Por tal motivo, consideramos que no tiene razón el Banco al indicar que ésta Superintendencia haya sido la encargada de dirigir el proceso de liquidación, ni que sea competencia de la SUGEF ejercer el cargo de curador, por estar dentro de sus responsabilidades y competencias.”

B.-     Criterio de la Asesoría Legal del Banco Hipotecario de la Vivienda.

 

Mediante oficio n.° ADPb-0265-2004 del 10 de febrero del año en curso, este despacho dio audiencia de la presente consulta al Lic. Donald Murillo Pizarro, gerente general del Banco Hipotecario de la Vivienda. Por medio del oficio n.° GG-0171-2004 de 19 de febrero del 2004, suscrito por el citado funcionario, en lo que interesa, se indica lo siguiente: 

“(…) El asunto por consiguiente es muy simple y se resume así:

 

a.- La Mutual Comunal era un intermediario financiero sujeto a la fiscalización de la SUGEF, como ese mismo Órgano lo reconoce en sus documentos y como lo dispone el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

b.- La Mutual Comunal llevó a cabo un procedimiento de autoliquidación, fiscalizado por la SUFEG como éste órgano lo reconoce.

 

c.- Dicho procedimiento de autoliquidación nunca se completó debidamente. La Mutual Comunal quedó acéfala y sin personería jurídica. Muchos exdeudores de esa Mutual se ven perjudicados porque no tienen como cancelar (a nivel de Registro Público) las que fueron sus deudas.

 

d.- El BANHVI perdió toda sus competencias de fiscalización y de intervención respecto a éste tipo de procedimientos, a partir de la promulgación de la actual Ley Orgánica del

Banco Central de Costa Rica, la cual centralizó en la SUGEF todos éstos procedimientos.

 

e.- Todas las disposiciones que se encuentran en lo que fueron los Estatutos de la Mutual Comunal y que hacen referencia al BANHVI, fueron derogados a partir de la promulgación de la actual Ley Orgánica del Banco Central.

 

f.- Independientemente de las razones por las cuales cerró la Mutual Comunal, siendo necesario completar su liquidación, el único procedimiento que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico, lo es el de la solicitud al Juez Civil, de un curador, conforme lo indica el artículo 140 inciso d) de  la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Las competencias para llevar a cabo éste proceso son exclusivas de la SUGEF.

 

Ya la SUGEF aplicó tal procedimiento en el caso de Mutual Guanacaste.

 

g.- Desde mediados del año 2000, el BANHVI ha insistido ante la SUGEF para que lleve a cabo éste procedimiento, sin resultados positivos.”

III.-   SOBRE EL FONDO.

 

Antes de abordar el tema concreto, debemos hacer algunas precisiones de carácter general, las cuales constituyen el marco teórico necesario para tratar el asunto con propiedad. En primer lugar, resulta un lugar común el afirmar que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad; empero, en algunas ocasiones, en su accionar los funcionarios públicos que la integran se olvidan de este presupuesto esencial del Estado Social y Democrático de Derecho. Es por ese motivo que, de tiempo en tiempo, la Procuraduría General de la República, no sólo debe recordarle a la Administración activa esta máxima, fijando cuáles son sus alcances.

 

          Con base en el principio de legalidad, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

 Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva,  “…toda autoridad  o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado  les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley,  que en este campo  es casi absoluto.” 

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente: 

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’.  En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.”

En otro orden de ideas, también es menester afirmar que el ejercicio de las potestades administrativas por el órgano competente, constituye una conditio sine qua non para la validez del acto administrativo. Sobre el particular, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “Dictamen sobre el Contrato Turístico n.° 228”, Madrid-España, 2000, página 21, nos recuerda lo siguiente:

“El primero de los requisitos exigidos por el Ordenamiento jurídico para la validez de un acto es que sea adoptado por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (art. 129, LGAP). Si el acto se adopta por órgano que carece de competencia por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (art. 60.1, LGAP) el acto será nulo (art. 166, LGAP).

De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia al verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la complejidad de las Administraciones modernas y la falta de claridad de unas reglamentaciones elaboradas muchas veces con olvido de la técnica legislativa.” (Las negritas no corresponden al original).

Por último, sobre la competencia de la SUGEF, en el dictamen C-209-2000 de 4 de setiembre del 2000, expresamos lo siguiente: 

“Con el fin de determinar la competencia de la Superintendencia General de Entidades Financieras y anteriormente de la Auditoría General de Entidades Financieras, la Procuraduría se ha ocupado del concepto de intermediación financiera en repetidas ocasiones. Los criterios emitidos nos permiten precisar el concepto de mérito. Ha partido la Procuraduría del concepto mismo de intermediación financiera, presente en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. El texto actual de dicha Ley dispone en el artículo 116:

‘Intermediación financiera

Únicamente pueden realizar intermediación financiera en el país las entidades públicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa autorización de la Superintendencia. La autorización de la Superintendencia deberá ser otorgada cuando se cumpla con los requisitos legales.

Para efectos de esta ley, se entiende por intermediación financiera la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones.

No se considera intermediación financiera la captación de recursos para capital de trabajo o para el financiamiento de proyectos de inversión de carácter no financiero de la propia empresa emisora o sus subsidiarias, siempre que las emisiones se encuentren registradas ante la Comisión Nacional de Valores. En estos casos, los pasivos totales de las empresas emisoras no pueden exceder de cuatro veces su capital y reservas, conforme a las reglas que emita la Comisión Nacional de Valores. Asimismo, las empresas emisoras estarán sujetas a las demás regulaciones que emita esa Comisión.

(...)’.

Interesan el segundo y tercer párrafo. El primero en cuanto define positivamente la intermediación y el segundo en cuanto lo hace en forma negativa. De conformidad con la definición legal positiva, la intermediación se caracteriza por la reunión de determinados elementos: captación de recursos financieros en forma pública, la habitualidad, el destino de los recursos, la ausencia de importancia de la forma contractual que adquiera la operación de crédito, el riesgo.

La captación de recursos financieros del público implica que el intermediario financiero opera y actúa dentro del mercado financiero, recibiendo recursos de terceros, del público en general. Se adquieren tales recursos para luego trasmitir el derecho a un tercero:

‘...El intermediario necesita hacerse de ellos (los fondos), los busca y los capta del público, se los apropia y usa como propios, para luego transferirlos a quien los precise o solicite, contratando directamente’. J. RECIO – J, VILLER: El Banco Central y la intermediación financiera, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 10.

Esas operaciones deben ser realizadas en forma habitual, lo que indica que dichas operaciones se dan como parte del giro propio del intermediario y, por ende, son operaciones que se repiten. El intermediario es un profesional en su ámbito porque realiza esas operaciones en forma reiterada, sistemática y normalmente prolongada. Además de profesionalidad, el requisito alude a la especialidad de la actividad. El intermediario es normalmente una entidad financiera.

En cuanto al riesgo, el intermediario ofrece su propia solvencia y garantía al inversionista, por lo que éste no asume el riesgo del destino final de los recursos, se exceptúan los bancos estatales en virtud del artículo 4° de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Esta circunstancia determina la importancia de la solvencia de la entidad financiera dentro de la regulación del mercado financiero, y, por ende, dentro de la ley. En efecto, el inversionista puede verse afectado por problemas financieros que sufra el intermediario.

El destino de los recursos: la captación tiene una finalidad propia, que va más allá de la satisfacción de las propias necesidades de financiamiento del intermediario; por el contrario, la captación de recursos está dirigida a cualquier inversión en crédito. Es por eso que en el párrafo tercero se indica que no se entiende como intermediación la captación de recursos para capital de trabajo propio o para financiar los proyectos de inversión no financieros.
Para efectos del destino de los recursos captados, debe estarse a la definición de crédito emitida por la Junta Directiva del Banco Central. Es crédito la operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas. Puesto que el crédito es definido en forma amplia, se sigue que el destino de los recursos captados es también amplio: estos fondos pueden destinarse a cualesquiera de las operaciones que caracterizan el crédito. Como el intermediario actúa en el mercado financiero, se sigue de ello que cualesquiera de las operaciones de crédito pueden ser suscritas dentro del mercado. Por ende, pueden concretarse con cualquier persona física o jurídica que pueda ser destinataria de crédito, en la acepción dicha.

Elemento formal de la intermediación es el hecho de que se trata de una actividad que sólo puede ser realizada por las personas autorizadas expresamente por la ley y que cumplan con los requisitos establecidos por ésta y precisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras. Ello implica que para la intermediación no basta con que la ley señale en forma genérica qué entidades pueden ejercerla, sino que en definitiva el derecho de operar como intermediario deriva de la autorización de la SUGEF. Es en ese sentido que debe entenderse lo expresado por esta Procuraduría en dictamen N. 111-95 de 26 de junio de 1995.

De la conjunción de los elementos antes señalados, se desprende que el concepto legal de intermediación alude a la intermediación abierta. Por consiguiente, para que se configure la intermediación no es suficiente que el intermediario realice en forma habitual la captación de fondos para luego transmitirlos, por su cuenta y riesgo, a un tercero, transfiriendo fondos de quien no los necesita a quien los solicita. Supuesto en el cual poco importa para qué esa transmisión, más precisamente cuál es el destino que se darán a los recursos y quién es el tercero que los recibe.”  

        Nos corresponde ahora abordar el asunto planteado en forma puntual.  Revisando el régimen jurídico aplicable a la SUGEF (conjunto de principios y normas que regulan su organización, su funcionamiento y sus procedimientos), encontramos que, de conformidad con la Ley n. 7558 de 03 de noviembre de 1995, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, compete a este órgano las potestades de fiscalización y control sobre los bancos públicos y privados, las empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas, así como toda otra entidad autorizada por ley para realizar intermediación financiera (artículo 117). Dentro de las funciones de la SUGEF pertinentes a este estudio, están el solicitar al CONASIP la intervención de las entidades supervisadas, ejecutando y realizando la supervisión del proceso de intervención (inciso h, artículo 131). También le compete el dictar los reglamentos que le permitan juzgar la situación económica y financiera de las entidades fiscalizadas, velando por la estabilidad y la eficiencia del sistema financiero (artículo 136). Por último, la intervención de un sujeto fiscalizado no puede exceder de un año. Treinta días naturales antes del vencer el plazo por el que se haya ordenado la intervención, el Consejo Directivo de la SUGEF, debe decidir, previa consulta a los interventores designados, si permite a la entidad continuar con sus operaciones o si solicita, al juez competente, la liquidación o quiebra (inciso d) del artículo 140).

 

        Especial comentario merecen los bancos privados, ya que, de conformidad con la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley n.° 1644 de 26 de noviembre de 1953, si un banco privado desea poner fin a sus operaciones, o si transcurrido el plazo de su existencia legal no se hubiere constituido de nuevo, sus negocios pueden ser liquidados por una Junta Liquidadora nombrada por los accionistas o asociados en asamblea general. Esta liquidación se debe llevar a cabo bajo la vigilancia del Superintendente General de Entidades Financieras (artículo 177). 

 

        Por su parte, la Ley n.° 7052 de 13 de noviembre de 1986, Ley del Sistema Financiero Nacional de la Vivienda y Creación del BANHVI, señala que dicho sistema está integrado por el Banco Hipotecario de la Vivienda, como ente rector, y por las entidades autorizadas previstas en esta ley (artículo 2). Como es bien sabido, la condición de entidad autorizada se obtiene mediante la autorización que emite el BANNHVI (artículo 67).

 

        Adoptando como marco de referencia lo anterior, y sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo interpuesto por Yanori Fonseca Porras contra la SUGEF y el BANHVI, el cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 03-11139-0007-CO, se puede afirmar, en primer término, que en vista de las modificaciones que sufrió la Ley n.° 7052, mediante la Ley n.° 7558, el BANVHI no tendría legitimación procesal para solicitar al juez civil el nombramiento de un curador para la Asociación Mutualista de Desarrollo Comunal. Si bien el numeral 2 de la Ley n.° 7052 le otorga al BANHVI la condición de ente rector del Sistema Financiero Nacional de la Vivienda, es un hecho comprobable que las facultades de supervisar, promulgar reglamentos y ordenar las operaciones de las mutuales le fueron sustraídas (véanse los artículos 164, 165 y transitorio III de la Ley n.° 7558 que derogaron y modificaron los numerales de la Ley 7052).

 

        En segundo lugar, y esto también resulta aplicable para el BANHVI, al estar de por medio un asunto de naturaleza procesal civil, donde los jueces de la República, con base en el principio de independencia que regenta la función jurisdiccional, aplican e interpretan las reglas, los institutos y las técnicas procesales, cualquier criterio de la Procuraduría General de la República o una decisión del señor Presidente de la República, en el eventual caso de que alguna de las instituciones involucradas le someta este asunto a su consideración, no constituye un título habilitante para actuar en sede judicial. En el supuesto que estamos comentando, la legitimación estará determinada por las reglas procesales que se encuentran en el Código del rito y por el alcance que les han dado los jueces de la República. En otras palabras, tanto el criterio del Órgano Asesor, como la eventual decisión del señor Presidente de la República no tienen el efecto de condicionar las actuaciones de los funcionarios judiciales, porque la determinación de la legitimación del actor es competencia del juez, no de un órgano administrativo, sea este consultivo o decisorio. En este es un aspecto que, en todo momento, debe tenerse presente en el asunto de análisis.

 

        Dicho lo anterior, tampoco la SUGEF tiene legitimación procesal para solicitar el nombramiento de un curador al juez civil. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, ello sólo es posible cuando el órgano fiscalizador ha ejercido sus potestades interventoras, siguiendo para ello las reglas y los procedimientos que se encuentran en la Ley n.° 7558. Cuando tal situación no acontece, verbigracia: una entidad fiscalizada acuerda su autoliquidación, la SUGEF no tiene atribuciones para solicitar al juez civil el nombramiento de un curador, toda vez de que estamos en presencia de un caso no previsto, no contemplado, en la legislación actual. Desde esta perspectiva, el antecedente de la Mutual Guanacaste, en el cual SUGEF solicitó la liquidación judicial de la entidad, no es de recibo, en vista de que en este caso la SUGEF sí ejerció sus potestades interventoras. Vistas así las cosas, si no existe una norma legal que legitime a la SUGEF para actuar en los supuestos de autoliquidaciones de entidades fiscalizadas, muy probablemente el juez civil no dé curso a una gestión en este sentido.

 

        Por otra parte, al estar de por medio el ejercicio de derechos fundamentales (iniciativa privada, derecho de propiedad, libertad de empresa, libertad de asociación, etc.), la SUGEF, de ninguna manera, puede aplicar procedimientos no previstos por el ordenamiento jurídico, ya que, como es bien sabido, la liquidación de una entidad privada los afecta de una forma muy severa.         

 

        Además, la SUGEF, como órgano público, está sujeta al principio de legalidad y, por consiguiente, sólo puede realizar aquellos actos que tienen como soporte o respaldo una norma previa del ordenamiento jurídico (bloque de legalidad).  En síntesis, al no existir una norma de rango legal que le permita a la SUGEF el gestionar ante un juez civil el nombramiento de un curador para que actúe como representante de una entidad que se auto liquidó y, de esa forma, resolver una serie de asuntos residuales que quedaron pendientes (cancelación de hipotecas –aproximadamente 100, según información que hemos recabado-, representación judicial en algunos juicios, etc.), dicho órgano carece de legitimación procesal.

 

        Ahora bien, ¿significa lo anterior que el ordenamiento jurídico carece de institutos o técnicas para solucionar los problemas que están viviendo los deudores y algunas partes que deben notificar a la entidad auto liquidada para que sus procesos judiciales avancen? De ninguna manera. Revisando, tanto la legislación civil, como procesal civil, encontramos una serie de institutos y técnicas a través de las cuales los justiciables pueden resolver sus problemas. En el supuesto de las cancelaciones hipotecarias, los deudores pueden acudir al juez civil para que éste otorgue la escritura. Al respecto, el numeral 1066 del Código Civil autoriza al juez a otorgar la escritura cuando el dueño de una cosa se niega a ello en la venta o en la promesa obligatoria de venta. De acuerdo con nuestro punto de vista, salvo mejor criterio de la autoridad judicial, es factible que los interesados concurran ante ella para solicitarle el otorgamiento de la escritura de cancelación, aplicando analógicamente ese numeral y con base en el principio de plenitud del ordenamiento jurídico (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley n.° 7333 de 5 de mayo de 1993), el cual señala que los  tribunales no pueden excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma que aplicar y deben hacerlo de conformidad con las normas escritas y no escritas del ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.. Sobre el artículo 1066 del Código Civil, el Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, en la resolución n.° 322 de las 9 horas del 17 de agosto del 2000, expresó lo siguiente: 

“1.- Que el demandado está obligado a otorgarle al actor escritura inscribible de dominio en el Registro Público de la Propiedad, en relación con los derechos inmobiliarios que le vendió en la escritura pública número treinta otorgada a las catorce horas quince minutos del veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta y nueve ante los Notarios Públicos Francia Charpantier Jiménez y Guillermo Enrique Azuola Valls, visible a los folios veinte a veintiuno, ambos vuelto, del tomo dos del Protocolo de la Notaria Charpantier Jiménez. Lo anterior lo hará una vez que el actor le cancele el resto del precio de la compraventa que le adeuda, que asciende a la suma de ochenta y cuatro mil colones, bajo el apercibimiento de que si no lo hace el otorgamiento lo hará en su nombre y representación y por su cuenta, la autoridad judicial de primera instancia.” (Las negritas no corresponden al original).

        Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución n.° 109 de 16 de setiembre de 1993, manifestó lo siguiente: 

“II.- Sobre la opción de venta, entre otras, en la resolución Nº 51 de las 15 horas del 11 de agosto de 1993, esta Sala ha expresado: ‘VI.- El promitente al realizar el contrato de opción de venta, ha manifestado su voluntad en relación con la eventual venta definitiva; su oferta se encuentra determinada y firme durante el tiempo por el cual tiene validez la opción. Si el beneficiario de ésta la acepta pura y simplemente mientras esté vigente surge a la vida jurídica el contrato definitivo, lo cual entraña el traspaso dominical del bien vendido de un sujeto a otro, según lo establecido en los artículos 1054,1049 y 480 del Código Civil; y, con lo anterior, el nacimiento de todas las obligaciones propias del contrato de compraventa. Pero una vez perfeccionada ésta, es posible que el vendedor no quiera entregar la cosa u otorgar la escritura respectiva, lo cual si bien no es requisito ad substancia del contrato, en ocasiones se requiere para efectos de inscripción en el Registro Público. En estos casos, el Código Civil, en su artículo 1066, confiere derecho al acreedor de obtener mediante la intervención del Juez, la formalización del convenio, para efectos de su inscripción en el Registro respectivo y la entrega de los bienes comprados...’.”(Las negritas no corresponden al original). 

        Además, los tribunales han aceptado la cancelación hipotecaria por medio de mandamiento, a pesar de que el procedimiento no está establecido en la legislación. Al respecto, el Tribunal Superior Primero Civil, en la resolución n.° 842 de las 9:25 horas del 8 de junio de 1984, indicó lo siguiente: 

“Nuestra legislación no tiene una norma expresa que regule la forma en que debe cancelarse una hipoteca cuando se paga mediante consignación que acepta el acreedor, sin embargo por su naturaleza, lo lógico es que se cancele mediante mandamiento por el juzgado, pues de lo contrario, sería complicado y antieconómico que fuera en otra vía donde se ordene dicha cancelación, ya que si el acreedor no firma la escritura el notario no puede autorizarla.” (Las negritas no corresponden al original).

        En el caso que tenemos en estudio, es claro que si los deudores cancelaron las deudas a la Asociación Mutualista, lo lógico es que la autoridad judicial ordene la cancelación de las hipotecas, ante la imposibilidad de hecho y de derecho al haberse liquidado la citada entidad.  Lo cual es acorde con la máxima de que la liberación de la hipoteca opera con el pago total de la obligación (véase la resolución n.° 2363 de las 10 horas del 11 de julio de 1997 del Tribunal Superior Contencioso Administrativo).

En el otro caso –notificar a la Asociación Mutualista-, el artículo 266 del Código Procesal Civil norma un procedimiento para resolver el caso de asociaciones sin representante legítimo.

 

        Un aspecto que no podemos dejar de lado en este estudio, es si las asociaciones mutuales se rigen por la Ley n.° 7052 o por la Ley de Asociaciones, Ley n.° 218 de 08 de octubre de 1939. Analizando ambos cuerpos normativos, encontramos que la primera no regula lo relativo a la extinción de estos entes; mientras que la segunda, sí lo hace. Incluso, revisando los asientos respectivos en la Sección de Personas del Registro Público, visibles al asiento 171, folio 59, tomo 128, así como el asiento 236, folio 79, tomo 145, la cancelación que hace el BANHVI, dejando sin valor y efecto la condición de entidad autorizada de la Asociación Mutualista del Desarrollo Comunal de Ahorro y Préstamo, desde la óptica del Registro, no conllevó la cancelación del asiento donde consta la personalidad jurídica de la citada asociación. Empero, para agravar más aún este asunto, resulta que en los estatutos de la Asociación Mutualista se indica que la liquidación y disolución de la entidad, se haría cuando los dispusiera el BANHVI de conformidad con las disposiciones de la Ley n.° 7052 (cláusula n.° 6°). Además, se expresa que el objeto de la Asociación Mutualista es el típico y exclusivo de este tipo de entidad (cláusula n.° 4°).

 

        Ahora bien, de conformidad con el 13 de la Ley de Asociaciones estos entes sólo se extinguen cuando se da una de las siguientes causales: 

 

a)       Cuando el número de asociados elegibles sea inferior al necesario para integrar el órgano directivo.

b)      Si fuere disuelta por la autoridad por haberse comprobado alguno de los extremos señalados en el artículo 27.  

c)       Una vez conseguido el fin temporal o transitorio para el cual fue fundada, o imposibilitada legal o materialmente dicha consecución.  

d)      Por privación de su capacidad jurídica como consecuencia de la declaratoria de insolvencia o concurso; de variación en el objeto perseguido; del cambio de su naturaleza en su personería jurídica o por no haber renovado el órgano directivo en el año siguiente al término señalado en los estatutos para el ejercicio del mismo.

 

        Por otra parte, el numeral 27 de la Ley n.° 218 señala que la autoridad judicial es la única competente para decretar, antes de la expiración del término natural, la disolución de las asociaciones constituidas con arreglo a esa ley, cuando se lo pidan los dos tercios o más de los asociados o cuando concurran las circunstancias que indican los incisos a), c) y d), del artículo 13.  Decretada la disolución se procede en la forma que indica el artículo 14 y el tribunal lo comunica al Registro de Asociaciones para la inscripción de esa circunstancia. Sobre este aspecto, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-181-91 de 13 de noviembre de 1991, aclarado por el C-033-92 de 21 de febrero de 1992 y seguido en el C-172-2001 de 13 de junio del 2001, ha sostenido lo siguiente: 

“La disolución de las personas jurídicas en general, entre ellas las asociaciones, ocurre únicamente mediante resolución judicial:

‘De conformidad con la normativa y jurisprudencia anteriormente transcrita, se debe llegar necesariamente a la conclusión de que, en los supuestos previstos por los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la Ley de Asociaciones, las asociaciones se extinguen cuando la autoridad judicial así lo determine en sentencia y se ordena inscribir en el Registro correspondiente. Es decir, a pesar de que pueda haberse llegado a verificar el supuesto de hecho previsto por la ley para que se dé la disolución de la entidad, ésta no opera de pleno derecho sino únicamente en virtud del mandato judicial. Ahora bien, partiendo de que mientras no se haya decretado la disolución de una asociación en la forma prevista por la Ley, la misma existe jurídicamente.

2.- Partiendo entonces, de que una asociación sólo se extingue cuando exista un mandato judicial en ese sentido -que debe inscribirse en el Registro de Asociaciones- tenemos que si no se ha realizado ese procedimiento, la misma existe y mantiene su capacidad jurídica’. (C- 181-95)”  

        Vistas así las cosas, tendríamos una entidad liquidada desde la óptica económico-financiera; pero desde el punto de vista jurídico, existente. Empero, esta tesis no es compartida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resoluciones números 169 y 123 de las 8:30 horas del 8 de junio de 1990 y 14:50 horas del 10 de noviembre de 1995, respectivamente, al indicar lo siguiente: 

“(…) Evidentemente la Asociación se extinguió de pleno derecho, incluso antes de la interposición del presente proceso. En toda forma la disolución implica a su vez la extinción y viceversa (artículos 13 y 27 de la Ley de Asociaciones). Operada la extinción se debe liquidar el patrimonio de la persona jurídica, tal y como se solicitó en la petitoria de la demanda.”

        Ahora bien, independientemente de si la extinción debe ser declarada por el juez civil (tesis de la Procuraduría General de la República) u opera de pleno de derecho (postura de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia), si se ha producido alguna de las causales que implican la extinción de la entidad, tendría que iniciarse un procedimiento judicial ante la autoridad judicial correspondiente, ya sea para liquidarla o para extinguirla (supuesto del cual no estamos ocupando) y, en dicho proceso, gestionarse la cancelación de las hipotecas.

 

        En esta hipótesis, tampoco la SUGEF ni el BANHVI estarían legitimados para pedir la disolución de la entidad, toda vez que tal acto está fuera de sus esferas competenciales. Incluso, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en las resoluciones números 156, 54 y 5 de las 15 horas del 7 de noviembre de 1986, de las 14 horas 8 de mayo de 1992 y las 14:35 horas del 15 de enero de 1993, respectivamente, expresó lo siguiente:

“(…) De igual modo, el hecho de que sea el Estado el que disponga la disolución,  no le convierte en parte en este asunto, ni le confiere interés directo, máxime que no se impugna acto administrativo alguno. Por lo demás, y como lo expone dicho Juzgado, el artículo 14 de la Ley de Asociaciones expresamente expone que las diligencias de esta naturaleza (liquidación y distribución de bienes) son de conocimiento del Juez Civil correspondiente al domicilio de la Asociación.” (Las negritas no corresponden al original).

        Quienes podrían solicitar la disolución de la entidad serían aquellas personas que tengan la legitimación procesal, es decir, que alegan tener una determinada relación jurídica con la pretensión procesal [que pretenda en su escrito inicial la declaratoria de un derecho a su favor, o la declaratoria de certeza de una situación jurídica -donde es plausible subsumir la cancelación de las hipotecas pagadas-], de conformidad con los numerales 104 y 121 del Código del rito. En este caso, el liquidador que nombre el juez sería la persona encargada de la cancelación de las hipotecas y de representar a la entidad en otros juicios. En este caso, el interesado deberá presentar la documentación idónea para el trámite de la disolución. Al respecto, el Tribunal Superior Civil, en su resolución n.° 991 de las 10:10 horas del 17 de diciembre de 1977, expresó lo siguiente: 

“En tratándose de la disolución de una asociación, si la documentación presentada no resultare idónea para pronunciarse al efecto, el juzgado está obligado a prevenir al promovente cualesquiera otro documentos aptos y las pruebas pertinentes, e inclusive la demostración de los diferentes asociados, a los efectos de notificarles personalmente o por medio de edictos esas diligencias, para que se apersonen a reclamar sus derechos.”

 

“Si en la especie el promovente no pretende establecer ninguna demanda contra la Asociación a la que pertenece, sino que, precisamente, por considerar que ha caducado su órgano director y no haberse renovado conforme lo establece la Ley de Asociaciones, gestiona la disolución y liquidación de la misma, lo que toca al juzgado a quo es pronunciarse sobre dicha disolución y subsecuente liquidación.” (Las negritas no corresponden al original).

        Además, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución n.° 53 de las 15:30 horas del 3 de junio de 1987, expresó lo siguiente:

“En el presente asunto está demostrado que tres ciudadanos diciéndose miembros de la institución actora, solicitaron que por la vía judicial se decreta la disolución de esa asociación; para ello alegaron que por no haber renovado el órgano directivo y carecer de sus representantes legales, esa entidad era inoperante  o inexistente para todos sus efectos, presentaron en apoyo de sus argumentos certificación emitida  por el registro público en la que no constaba nueva inscripción de junta directiva; con fundamento en lo dicho el juzgado acogió su solicitud, declaró disuelta la asociación y nombró liquidador de bienes; el presidente de aquélla presenta ahora recurso de revisión contra la sentencia del juzgado alegando entre otras: que la solicitud de disolución no había sido publicada en diario de circulación nacional (como era legalmente obligatorio) lo que causó indefensión a los miembros de la entidad y que la certificación presentada por los gestionantes carecía de valor probatorio pues fue emitida antes de que su inscribiera la personería de la junta nueva ya que a la fecha en que se pidió la disolución, la asociación contaba ya con su personería debidamente inscrita en el Registro de Asociaciones; considera esta Sala que es obvio admitir que los gestionantes de la disolución tuvieron conocimiento del nombramiento de la nueva junta directiva, de  manera que en esas circunstancias hicieron uso indebido de una certificación del Registro Público extendida antes de la inscripción de la nueva junta directiva; y al prescindir de los nuevos personeros de la asociación situaron a ésta en estado de indefensión, logrando que se dictara un fallo no acorde con la realidad todo lo cual da mérito para acoger el recurso de revisión planteado.”

        Antes de finalizar este estudio, hay un aspecto de interés social sobre el cual queremos llamar la atención. Como usted bien sabe, los deudores de la entidad auto liquidada son personas de muy escasos recursos. Consecuentemente, los procesos judiciales, a los cuales deben acudir para la cancelación de las hipotecas, además de complejos, resultan onerosos. Es por razón, y en virtud de las competencias que, en su momento, ejercieron tanto la SUGEF como el BANHVI sobre la entidad supervisada –en su funcionamiento y en el proceso de autoliquidación-  podría establecerse una instancia de coordinación entre las dos instituciones (departamentos legales), con el propósito de orientarlas y ayudarlas en las gestiones judiciales que deben presentarse e, incluso, hasta explorar la posibilidad de plantear una gestión conjunta (de todos los deudores que cancelaron sus obligaciones) ante el juez civil, en el eventual caso de que se adopte esta vía, y no el pedir la disolución de la Asociación Mutualista.

 

III.-   CONCLUSIONES.

 

1.-     Tanto la SUGEF como el BANHVI carecen de legitimación procesal para solicitar el nombramiento de un curador al juez civil, en el caso de una entidad supervisada que siguió un procedimiento de autoliquidación.

 

2.-     En la legislación civil y procesal civil encontramos mecanismos y técnicas a través de las cuales los justiciables pueden resolver los problemas que se han presentado ante la falta de representante legítimo de la entidad autoliquidada.

 

        De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr.Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/kgr

 

 

CC/ Lic. Donald Murillo Pizarro, gerente general del BANHVI.