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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 078
 
  Dictamen : 078 del 08/03/2004   
( RECONSIDERADO )  

JUZGADO DE TRABAJO DE II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, GOICOECHEA

C-078-2004


8 de marzo de 2004


  


 
Licenciado
Alfonso Vargas Delgado

Auditor Interno

Federación Municipal Regional del Este 

S.  O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, nos referimos a su Oficio AIF 006/2004 de 15 de enero del presente año, mediante el cual solicita nuestro pronunciamiento a efecto de establecer, en virtud de los nombramientos de personal que efectuó la Federación Municipal Regional del Este (FEDEMUR), si “¿Procede o no nombrar personal en propiedad aun cuando dicho personal anteriormente estaba contratado por contrato y se le pagaba por “Honorarios y servicios contratados?”


 


         Expuesto lo anterior, nos abocaremos a establecer el marco jurídico que debe seguirse en las corporaciones municipales para la correcta tramitación de los procedimientos administrativos de nombramientos de servidores, dándole especial énfasis a los que son en “propiedad”.


 


I.-      Consideraciones preliminares.-


 


Para iniciar nuestro estudio, diremos que al examinar la procedencia de un nombramiento, como en el presente lo es el de los empleados municipales, y al estar ante una relación de empleo regida por el Derecho Público, es fundamental establecer la normativa jurídico administrativa que regula la actividad.  De tal ejercicio, sin duda, sale a relucir el procedimiento administrativo correcto que la materializa, y por el cual, al amparo de lo que establece el principio de legalidad, el operador jurídico o el gestor administrativo, no tienen otra opción sino ceñirse a su predicado. Entonces, para nuestro propósito dictaminador, tendremos que examinar lo que, en esta materia, se establece tanto en la Constitución Política, como en el Código Municipal vigente. 


 


En la Carta Magna, encontramos un principio aplicable, por su jerarquía normativa, a todo el Sector Público.  La idoneidad comprobada se presenta como la garantía de eficiencia y transparencia en la gestión pública.  Así reza el numeral 192 de la Constitución Política:


 


Artículo 192.-  Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.” (lo destacado no es del original)


 


         Este principio, en tratándose de una relación de empleo público del régimen municipal, lo encontramos plasmado en el respectivo Código, específicamente en su numeral 125, que reza:


 


Artículo 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil. (lo destacado no es del original)


 


         En concordancia, el siguiente artículo dice:


 


Artículo 116.-Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades.”


        


         Con lo transcrito, quedan establecidos los parámetros jurídicos sobre los que se ha de desarrollar la gestión de recursos humanos en una corporación municipal.  No obstante lo reseñado, y con el fin de darle mayor amplitud a esa regulación, se hace necesario traer a colación lo que el citado Código Municipal también establece en torno a la denominada: Carrera Administrativa, entendiendo ésta en los términos en que ya este Órgano Asesor lo ha expuesto, a saber:


 


Debe considerarse, en primer lugar, que en el Título V de la Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 –Código Municipal-, se instaura la denominada "Carrera administrativa municipal", entendida como "un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal" (Art. 115 Ibídem); sistema que, según el propio legislador, "propiciará la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones, de acuerdo con mecanismos para establecer escalafones y definir niveles de autoridad" (Ibid).


Ahora bien, para crear ese sistema, según establece el artículo 116 del citado cuerpo normativo, "cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo" . Y entre esos parámetros generales encontramos que el artículo 120 del Código Municipal establece la creación de un "Manual descriptivo Integral para el régimen municipal", también denominado "Manual General", que "contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización" (Artículo 120, párrafo primero, op. cit.); cuyo diseño y actualización se le asigna a la Unión Nacional de Gobiernos Locales (relación armónica de los artículos 120 y Transitorio I del Código Municipal). Igual función se le atribuye a dicha Unión de Gobiernos locales en lo atinente al diseño y actualización del Manual General para el reclutamiento y selección de personal (Artículo 126 Ibídem).” (Dictamen C-260-2001 de 27 de setiembre de 2001)


 


         Lo reseñado hasta aquí debe ser integrado con el tema específico sobre el que se nos consulta, y que tiene que ver con la procedencia de nombrar a personas, que -previamente- habían mantenido una relación contractual con el Municipio, en puestos de trabajo que se ubican dentro de la estructura ocupacional vigente, advirtiéndose que tales nombramientos son en “propiedad”.  



 


II.-    Sobre el fondo de la consulta.-

 


El estudio concreto lo iniciamos considerando la naturaleza jurídica de la relación laboral que tratamos.  Sobre el particular, es importante remitirnos a un pronunciamiento previo de este Órgano Asesor, en el cual se estableció lo siguiente:


 


“En primera instancia, debe señalarse que, nuestra Constitución Política, a partir de los artículos 168 y siguientes, regula lo concerniente al régimen municipal, determinando que las municipalidades constituyen "entes autónomos" encargados de la "administración de los intereses y servicios locales".


 


De acuerdo al artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública, Ley número 6227 de 2 de mayo de 1978, la Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.


En concordancia con lo anterior, La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley número 3667 de 12 de marzo de 1966, dispone en su artículo primero, que:


 


"Artículo 1º. - 1. Por la presente ley se regula la Jurisdicción contencioso-administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo(…)


Para los efectos del párrafo 1º, se entenderá por Administración Pública:


a. Los Poderes Legislativo y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente, función administrativa; y


b.  Las municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público." (Los resaltados son nuestros)


 


Además de ese desarrollo normativo, existe regulación legal propia, en el mismo sentido, la cual se contempla en el Código Municipal, Ley 7794, de fecha 30 de abril de 1998. Este Cuerpo legal, en su artículo segundo, dispone que:


 


"ARTÍCULO 2. - La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines". (El destacado es nuestro.)


 


Desde esta perspectiva, se denota que las municipalidades integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, y por ende están afectas a las normas y principios del Derecho Público. Ergo se infiere, que el sistema de empleo que priva es de naturaleza pública y se fundamenta en lo dispuesto por los numerales 191 y 192 de la Constitución Política, que literalmente disponen:


 


"Artículo 191. - Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."


"Artículo 192. - Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados basándose en idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."


 


Valga hacer la aclaración que si bien el artículo 191 transcrito refiere a "un estatuto de servicio civil", como cuerpo legal base de esas relaciones públicas de empleo, abundante jurisprudencia en el tema reconoce que el legislador, además de ese Estatuto, ha regulado ese régimen de empleo público en diversa normativa, misma que en esencia se rige por el respeto a los principios que amparan esas relaciones, sea la idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo.


En este sentido, ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 2001-00322- de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001 que:


 


"Al respecto está claro que, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política contemplan, en sentido amplio, un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal, basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con el fin de lograr mayor eficiencia en la Administración; a la vez que otorgan, en especial el segundo numeral citado, una serie de derechos públicos, pero que sólo fueron enunciados por el constituyente, dejándole al legislador la tarea de normarlos de manera concreta y de especificarlos a través de la ley ordinaria. Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial.


Por eso, en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos, podían estar cubiertos por el régimen especial, debido a distintos factores como la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones atribuidas a cada cargo, las distintas relaciones de confianza y de dependencia; por lo cual, los principios básicos del régimen, no les son aplicables a todos los funcionarios, aunque sí a la mayoría. La misma Constitución Política contempló supuestos de funcionarios de libre escogencia y remoción (artículo 140, inciso 1); dejando viva, también, la posibilidad de que, el legislador, determinara otros casos que podían ser excluidos del régimen general (artículos 140, inciso 1) y 192). De esa manera, en el Estatuto del Servicio Civil, se contemplan funcionarios que no se encuentran cubiertos por el régimen especial (ver artículos 3, 4 y 5); y, también, por leyes especiales, han quedado excluidos distintos otros servidores. Expuesto lo anterior, queda claro que el hecho de que al actor no le sea aplicable el Estatuto del Servicio Civil, no puede jurídicamente implicar que su relación no sea de naturaleza pública; por cuanto, como se dijo, aunque el constituyente optó, como ya se dijo, por un cuerpo legal único que regulara las relaciones de empleo público, el legislador optó por distintos cuerpos legales; pero, en cualquiera de los supuestos, las relaciones se rigen por principios propios, derivados de tal naturaleza. (…)debe señalarse que, esta Sala, y la Constitucional, de manera reiterada han indicado que, tratándose de relaciones estatutarias; esto es, de empleo público; como la que se da entre el actor y la Municipalidad de Alajuela, rigen los principios propios de una relación de naturaleza pública, que pueden ser no sólo distintos a los del Derecho Laboral –privado-; sino, inclusive, contrapuestos a éstos. (…) En razón de lo anterior, los principios propios de las relaciones laborales privadas, como el de primacía de la realidad, protector e irrenunciabilidad, pueden verse desplazados, en el Sector Público, ante las necesidades del servicio público o ante principios, como el cardinal de legalidad; al cual están sujetas, en su actuar, las diferentes administraciones públicas, tanto centralizadas como descentralizadas. El principio de legalidad está contemplado en el artículo 11 de la Constitución Política y fue desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública; y, por él, todos los actos y comportamientos de la Administración deben estar previstos y regulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución, a la ley y a todas las otras normas del ordenamiento jurídico sectorial, público." (Los destacados no son del original)


 


En igual sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto número 1119-90 de las catorce horas del 18 de setiembre de 1990, en el que expresó:


 


"Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente, revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional, el régimen especial de servicio público que denominaron servicio civil, y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir en la Constitución sólo los principios fundamentales que habrían de definir dicho régimen, a saber: especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta No. 167, art. 3, T. III). El artículo 191 emplea el término "estatuto" de servicio civil en vez de "régimen" de servicio civil, lo cual tuvo su sentido, pues sobre el criterio minoritario que propugnaba por una regulación dispersa, prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución. (Acta No. 167, art.3, T. III, pág.477). El legislador, sin embargo, optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto de Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los entes descentralizados." (el resaltado es nuestro)” (C-049-2002 del 19 de febrero del 2002)


 


Se establece así la derivación constitucional del régimen de empleo municipal, y sigue por determinar las normas infraconstitucionales que materializan esos principios.  En este particular, el Código Municipal presenta una regulación amplia y prolija, siendo la Carrera Administrativa, como vimos, el principio rector de toda esa normativa. Ese   marco  normativo  de  referencia,  también   fue  analizado  en   el  citado  dictamen  C-049-2002, de la siguiente manera: 


 


“(..) existe todo un régimen de naturaleza estatutaria en materia municipal, basado en los principios constitucionales que rigen en materia de empleo público, según lo señalado supra y que regula todos los aspectos concernientes a ese tipo de relación, entre otros, el ingreso a la carrera administrativa municipal, la selección del personal, derechos, deberes y prohibiciones de los servidores municipales, evaluación y calificación de sus servicios, incentivos y beneficios, permisos, capacitación y sanciones así como las reglas para la implementación del Manual Descriptivo de Puestos y de los salarios.


En este sentido, conviene enfatizar, que esa normativa fundamenta la relación con sus servidores en uno de los principios rectores del régimen de empleo público, sea la idoneidad comprobada, con respeto absoluto además del principio que se refiere a la estabilidad en el cargo (artículos 146 inciso a) y 150 del Código Municipal), previo cumplimiento de los requisitos definidos para ingresar al servicio dentro del régimen municipal, requisitos que se indican en el numeral 119 del Código en estudio, que dispone:


"ARTÍCULO 119. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:


a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.


b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.


c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.


d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.


e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.


f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas." (El resaltado no es del original)


 


En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del referido Cuerpo Legal, que literalmente expresa:


 


"ARTÍCULO 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil." (El destacado no es del original) 


 



La anterior normativa es clara en señalar las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben hacer la escogencia de sus servidores, en el sentido de que éstas se encuentran obligadas por la Constitución y la ley, no a improvisar, sino a estructurar y aplicar seriamente mecanismos definidos con antelación, dirigidos a comprobar la idoneidad de los funcionarios que ingresen al servicio.


 


         No queda duda entonces que para el nombramiento de una persona en una plaza regular de la Administración, se ha de cumplir con los principios y garantías que se estatuyen en el ordenamiento jurídico administrativo municipal.  Eso sí, advirtiendo que al tenor de lo que establece el numeral 118 el mismo Código Municipal, los nombramientos en forma interina y en puestos de confianza, requieren de otras consideraciones de índole técnico-jurídico, que no viene al caso analizar, por cuanto la consulta no versa sobre ese tipo de nombramientos.


 


         Ahora bien, para ser más precisos, es necesario remitirnos al procedimiento estatuido para “llenar una plaza vacante”.  Éste se encuentra regulado en el artículo 128 del Código Municipal, a cuyo tenor:


 


Artículo 128.- Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:


a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.


b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.


c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”


 


         Como se aprecia sin mayor rigor analítico, el íter que se ha de seguir para nombrar a un postulante de un puesto, en propiedad, está claramente regulado; por tal motivo la Administración no puede, en forma arbitraria o antojadiza, obviarla.  Dicho de otra manera, ésta está compelida a promover los concursos, sean internos o externos, que correspondan, en estricto orden y con las condiciones que prescribe la norma.


 


         De lo dicho destacamos que no obstante haber sido contratadas por el municipio, las personas que han recibido “honorarios y servicios contratados”, bien pueden ocupar un puesto en propiedad dentro de la estructura administrativa municipal; claro está, siempre y cuando se hayan sometido a un concurso público externo, garante no sólo de la idoneidad comprobada para ocupar el puesto, sino también, de la libre concurrencia, igualdad y oportunidad en el proceso de escogencia y selección.   


 


         Aún cuando parece obvio por el tema que tratamos, no está demás advertir que por el vínculo que se da entre el contratado por servicios profesionales y la Corporación, existe una imposibilidad material y jurídica para considerarlo como aspirante a la plaza en caso de que se dé un “concurso interno” para llenarla.  En otras palabras, no es sino hasta que las plazas se promuevan mediante “concurso público externo”, cuando las personas que han tenido una relación contractual con la Corporación, son sujetos de la norma, y de manera específica, del inciso c) del citado numeral 128.


 


No entender lo anterior así, sin duda alguna no sólo es contrario al régimen de empleo municipal, en el cual, al tenor de lo que se establece en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, se considera servidor público al que ha sido nombrado “en virtud de un acto válido y eficaz de investidura”, sino que además, desnaturaliza las figuras contractuales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, siendo una de ellos el contrato por servicios profesionales (para mayor claridad, sobre este particular, consultar entre otros nuestros pronunciamientos:  C-223-98 de 29 de octubre de 1998 y OJ-061-2003 de 21 de abril de 2003)


 


En todo caso, advertimos que este Órgano no es el competente para comprobar si la gestión pública no ha seguido el predicado de la ley y la probidad.  Para tales efectos, la instancia consultante, por imperativo legal , es un actor importante por estar ubicado dentro del esquema de control de la gestión de la Administración Activa.  


 


III.-   Conclusiones.-


 


A manera de recapitulación, señalamos lo siguiente:


 


1.-     La Federación Municipal Regional del Este, al momento de nombrar personas para ocupar puestos en su estructura ocupacional, debe acatar los principios que para el empleo público se establecen en la normativa constitucional y municipal.  Siendo así, la idoneidad comprobada (artículo 192 de la Constitución Política) y la Carrera Administrativa (artículo 115 del Código Municipal), se constituyen en los principios rectores. 



 


2.-     La Administración Municipal, para los efectos de escoger al personal que ocupará puestos regulares en su estructura ocupacional, debe promover, no sólo el establecimiento de instrumentos formales y objetivos que garanticen la competencia del aspirante para desenvolverse en el puesto, sino también, al amparo de lo que establece el numeral 128 del Código Municipal, la realización de un concurso público de reclutamiento y selección del personal, sea interno o externo, que asegure la  transparencia, libre concurrencia e igualdad de oportunidades para los postulantes.


 


3.-     Nada obsta para que personas que previamente han sido contratadas por la Administración, bajo un régimen jurídico distinto al empleo público, lleguen a ocupar un puesto en propiedad dentro de la estructura formal de la Corporación.  Ello, claro está, siempre y cuando se haya hecho a través de los mecanismos técnico-jurídicos establecidos en la legislación vigente, siendo el procedente el “concurso externo” (inciso c) del numeral 128 del Código Municipal)


 


4.-     En caso de que esa Auditoría dude sobre el procedimiento seguido para nombrar a determinado funcionario en un puesto, o determine la existencia de alguna incompatibilidad de aquél para ocuparlo –quizás hasta originada por la relación contractual previa con la Administración-, al amparo de las competencias que le han sido otorgadas, debe ceñirse al procedimiento de control que la legislación establece y tomar las acciones que en derecho correspondan para garantizar una gestión administrativa eficiente y transparente.   


 


Agradeciendo la atención, suscribo atentamente, 


 


 


MSC. José Armando López Baltodano


Procurador Adjunto


 


 


KJM