OJ-031-2004

09 de marzo de 2004

 

 

Licenciado

José Gabriel Villachica Zamora

Alcalde

Municipalidad de Osa

S. D.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su nota de fecha 28 de julio de 2003, recibida por este despacho el 6 de agosto del mismo año, en la cual se formulan varias inquietudes relacionadas con la “validez o carencia de validez que pueda tener un mero recibo de paga (sic) de la tasa o impuesto correspondiente a un permiso de construcción sin que se haya realizado el procedimiento respectivo para la obtención del permiso de construcción”. Concretamente, Usted solicita que se aclararen las siguientes interrogantes:

 

1)      “El mero pago de una tasa o impuesto por concepto de ´permiso de construcción´, sin haber seguido los trámites o procedimientos respectivos, ese convalida como dando por existente el respectivo permiso de construcción o por el contrario ese mero pago equivale al otorgamiento del permiso de construcción?  

2)      En el caso de que dicho pago o recibo no equivalga al otorgamiento del respectivo permiso de construcción, y si al ´amparo´ del mismo se realizó una construcción, podría considerarse que se trata de un caso en el cual empieza a operar el periodo de lesividad de cuatro años para proceder a la anulación del acto y a la correspondiente demolición de la edificación construida, o se considera que nunca hubo otorgamiento de permiso de construcción y en consecuencia se puede proceder con la demolición de lo construido?

3)      Que debe hacerse en el caso de que al ´amparo´ de dicho recibo o  pago realizado hace más de 4 años, se haya procedido a realizar una construcción dentro de la zona marítimo terrestre, en un momento en que no existía plan regulador aprobado para el área respectiva?, debe seguirse el proceso de lesividad o no? , debe o no realizarse alguna indemnización q quien realizó la construcción de algún edificio "amparado" a tal recibo o pago?"

 

I.- NATURALEZA DEL PRONUNCIAMIENTO

 

Nuestra ley orgánica señala en su artículo 1°, que la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública. Más adelante, agrega que “los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva” (artículo 4 ibídem).

 

En el caso de su consulta, no se adjunta el dictamen legal antes referido, situación que imposibilita emitir un criterio con carácter vinculante. No obstante, se rinde nuestra opinión jurídica -no vinculante- respecto al tema consultado.

 

II.- SOBRE LO CONSULTADO

 

La ley de construcciones establece que todas las obras relacionadas con una construcción –sea permanente o provisional- requieren de la licencia de la municipalidad respectiva, cuyo procedimiento se encuentra regulado a partir de los artículos 74 ibídem, y II.1 y siguientes de su reglamento. Precisamente, uno de los requisitos para obtener el permiso de construcción es cancelar el monto correspondiente al derecho de licencia. Al efecto, disponen lo artículos 78 y 79 de la misma ley:

 

“Artículo 78.- Derechos de Licencia. Todas las licencias causarán derechos, que serán fijados de acuerdo con las tarifas en vigor, las que tomarán en cuenta la cantidad de obras por ejecutar o de ocupación de vía pública, así como su duración.

Artículo 79.- Pago. Para que una licencia surta sus efectos, es indispensable que haya sido pagado el importe de los derechos correspondientes”.

 

De conformidad con lo señalado, el pago de esos derechos presupone el cumplimiento previo de los demás requisitos exigidos y de ningún modo sustituye la obligación de realizar el trámite fijado. En ese sentido, cada municipalidad está obligada a velar por la observancia de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes[1], en su respectivo cantón. Al respecto, dispone el artículo 57 de la ley de planificación urbana:

 

“Artículo 57.- Está prohibido realizar obras de construcción contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el respectivo permiso municipal.”

 

Y los artículos  1° y 87 de la ley de construcciones:

 

“Artículo 1º.- Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos.”

 

“Artículo 87.- La Municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción así como sobre el uso que se les esté dando. Los Inspectores Municipales son sus Agentes, que tienen por misión vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento."

 

La licencia o permiso de construcción es un acto administrativo declarativo de derechos. En relación con la naturaleza jurídica de los permisos de construcción, esta procuraduría ha dicho en dictamen número C-357-2003 de 13 de noviembre de 2003, lo siguiente:

 

“El permiso de construcción es un tipo específico de acto administrativo de control del ejercicio de una actividad privada y de un derecho subjetivo. Forma parte del género denominado como autorización, que es la noción con que la doctrina califica la técnica por medio de la cual la Administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. En tanto autorización es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna (vid. PAREJO, L., op.cit. pags.489-490). (…)Es, además, de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias del objeto y la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular (vid. PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, T.III, 1993, p.468).”

 

Como acto administrativo, la licencia o permiso de construcción debe mostrarse como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico necesario para dar cumplimiento al fin querido por el ordenamiento jurídico. Es lo que exige el artículo 130.1 de la ley general de la administración pública cuando establece:

“ Artículo 130.-

1. El acto deberá aparecer objetivamente como una manifestación de  voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento. “

 

El pago de la tasa correspondiente no es la forma en que el acto administrativo en que consiste el permiso o licencia de construcción, se manifiesta objetivamente como voluntad libre y consciente. En este sentido, hay que tomar en cuenta que, tal y como lo indica el artículo I.3 del reglamento de construcciones, el permiso de construcción que otorgan las municipalidades (y otros organismos competentes como el ministerio de Salud y el Instituto de Vivienda y Urbanismo) se hace constar sobre un plano, que se denomina "plano aprobado". Dicha constancia es la manifestación documental del permiso o licencia de construcción y constituye la prueba material de su otorgamiento. Para efectos de control por parte de las entidades públicas, el plano aprobado, es decir, el plano con la constancia del permiso de construcción, debe mantenerse en el sitio de la obra junto con la demás documentación que señala el artículo II.11 ibídem: original del formulario de permiso de construcción (con los sellos y firmas aprobatorias y en los que constará el nombre y el número de inscripción del profesional responsable y el número del permiso municipal); la fórmula de control de visitas de inspección suministrada por el Municipio y el libro de bitácora oficial del colegio federado.

 

Lo anteriormente dicho significa, en consecuencia, que no se puede tener como otorgado un permiso de construcción por el hecho de que la respectiva tasa haya sido cancelada. El permiso debe constar en el plano constructivo respectivo para tener por otorgado el mismo.

 

En caso de iniciarse una obra sin haber cancelado antes los derechos de construcción, además de cobrársele ese monto al infractor, se le impondrá como sanción el pago de una multa (artículos 88 y siguientes de la ley de construcciones; acerca de este tema véase además la sentencia de la sala constitucional número 5963-94, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro).

 

Por otra parte, si la municipalidad constata que en terreno de propiedad privada se ha realizado una construcción sin contar con el debido permiso (artículos 88 y 89 inciso a) de la ley de construcciones), está facultada para iniciar el procedimiento que establece dicha ley en el capítulo referente a las sanciones:

 

“Artículo 93.- Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.

 

Artículo 94.- Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se le levantará una nueva información la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia[2] y se fijará un último plazo, oyendo al interesado.

 

Artículo 95.- Si el propietario presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas necesarias.

 

Artículo 96.- Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuento del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.

 

Artículo 97.- La persona a la que se haya aplicado una sanción puede manifestar su inconformidad. Se tomará en cuenta su gestión si la hace en un plazo de cinco días hábiles a partir de la fecha en que se levantó la información. Si se toma en cuenta la inconformidad, la Municipalidad nombrará uno de sus técnicos, o a un técnico ad-hoc, diferente del que impuso la sanción, para que estudie el caso y, en vista de su dictamen técnico sólo puede resolver el Colegio de Ingenieros”.

 

Finalmente, y atendiendo a la hipótesis que Usted plantea en el punto tres de su consulta, debe aclararse que el artículo 15 del decreto ejecutivo número 7841-P DE, de 16 de diciembre de 1977, establece expresamente que las municipalidades no podrán aprobar obras de construcción, reconstrucción o remodelación hasta tanto no se haya aprobado y publicado el plan regulador costero. Ello, aunado a lo que al efecto señala la ley sobre la zona marítimo terrestre:

 

“Artículo 13.- Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.[3]

 

Artículo 62.- Quien en la zona marítimo terrestre construyere o realizare cualquier tipo de desarrollo contra lo dispuesto en esta ley o en leyes conexas, o impidiere la ejecución de una orden de suspensión o demolición de obras o instalaciones, o la aplicación de una sanción a un infractor a las disposiciones de aquellas leyes, sin perjuicio de las sanciones de otra clase, será reprimido con prisión de un mes a tres años, excepto que el hecho constituya delito de mayor gravedad”.

 

III.- Conclusiones:

 

1)                            El pago de un recibo de derechos de licencia, por si mismo, no autoriza a construir sino que, como se indicó supra, constituye uno de los requisitos para la obtención del permiso de construcción, cuya naturaleza es la de un acto administrativo declarativo de derechos.

 

2)                            Cuando las municipalidades en cumplimiento de sus funciones determinen irregularidades en las construcciones que se realicen dentro de su jurisdicción, deberán actuar con apego en la normativa que rige la materia.

 

3)                            Tratándose de construcciones ubicadas dentro de la zona marítimo terrestre, deberán acatarse las disposiciones especiales contenidas en la ley número 6043 y su reglamento.

 

De Usted, atentamente,

 

 

Dr. Julio Jurado Fernández                            Licda. Gloria Solano Martínez

Procurador Adjunto                                      Abogada de Procuraduría

 

 

JJF/GSM/pcm.

 

 

__________________

 

1-    En el caso del cantón de Osa, existen varios reglamentos. Como ejemplo, el plan regulador costero del sector sureste de Rocas de Amancio, ubicado en el distrito Bahía Ballena de Osa, provincia de Puntarenas, aprobado por la municipalidad del cantón de Osa en sesión extraordinaria número 14 de fecha 23 de junio de 2003 en su capítulo VI, punto 2.

Asimismo, el plan regulador de Caletas y Cocalito ubicado en el cantón de Osa de la provincia de Puntarenas entre los mojones números M-48 y M-69, incluyendo el espacio entre los mojones números M-97 y M-99, entre los mojones números M-1 y M-7 y número M-1 inclusive aprobado en la sesión extraordinaria número 6-2002, artículo II, inciso c), acuerdo número 3,  del día 5 de abril de 2002. 

 

 2- Artículo 66.- Renuencia. La renuencia a obedecer la orden de la Municipalidad en el plazo fijado, dará lugar a que ésta ordene la desocupación del local afectado y, en caso dado, haga los trabajos conducentes a costa del propietario.

 3- Este artículo fue interpretado por la sala constitucional en la resolución número 5756 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis “en el sentido de que la aplicación del artículo 13 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, en procesos jurisdiccionales pendientes, que aún no concluyen con sentencia firme, no es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa del imputado, siempre y cuando se interprete que es deber del juzgador, previo a la adopción de la medida de destrucción, demolición, constatar que los terrenos o las obras involucradas se encuentran efectivamente dentro de la zona marítimo terrestre y que éstas, se realizaron al margen de lo dispuesto en la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, según se expone en la parte considerativa de esta sentencia, medida que es independiente y que no puede entenderse que prejuzga sobre la responsabilidad penal que pudiera corresponderle a quien se señale como autor de los hechos, pues para llegar a establecer esta responsabilidad penal, habrá de cumplirse con los parámetros de la necesaria demostración de culpabilidad exigida constitucionalmente y el respeto al derecho de defensa y al debido proceso.