C-076-2004

4 de marzo de 2004

                                                                               

 

Licenciados

Elías Rodríguez Chaverri

Auditor Interno

Lic. Ricardo Arroyo  Yannarella

Asesor Legal

Instituto Nacional de Aprendizaje

S.   O.

 

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° AU-110-2004 de 17 de febrero anterior, por medio del cual exponen la diferencia de criterios entre la Auditoría Interna y la Asesoría Legal del INA en relación con los alcances del artículo 6 de la Ley de Control Interno.

 

            Señalan Uds. que el artículo 6 de la Ley General de Control Interno establece el principio de confidencialidad del denunciante que acude a las Auditorías Internas solicitando su intervención. Dicha garantía de confidencialidad procura asegurar la realización de la investigación, para que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinada evidencia no sea considerada, así como preservar los derechos de los investigados y denunciantes.

 

            La posición de la Auditoría Interna en orden a la confidencialidad del denunciante parte del derecho de acceso a la información administrativa. Considera que el secreto administrativo o la información velada al conocimiento general tienen un carácter excepcional y restrictivo, que se justifica en la tutela de bienes o intereses constitucionalmente relevantes.  Un derecho que tiende a evitar abusos de poder, arbitrariedad, inercia, irresponsabilidad y amoralidad en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos. El derecho de acceso a la información en el proceso administrativo sólo puede ser ejercido por las partes interesadas en el proceso, sus representantes debidamente acreditados como tales, porque su espíritu es tutelar los derechos de las partes y verificar la verdad real de los hechos. Cuando el derecho se ejerce fuera del proceso, puede ser ejercido por cualquier administrado interesado en conocer la información siempre que su contenido sea de interés público. Su límite es el secreto de Estado, la intimidad de la persona o que el conocimiento de la información confiera un privilegio indebido u oportunidad para dañar a otro. Agrega que la discrepancia respecto de la confidencialidad surge con la divulgación del informe de Auditoría, el cual parte del supuesto que solicita la apertura de un proceso administrativo en contra de las personas involucradas, con el fin de imputar responsabilidades de los hechos investigados. El dictamen N° C-187-2003 de la Procuraduría General de la República estipula que la conclusión del informe elaborado por la Auditoría no determina la publicidad de elementos como información, documentación, evidencia y otros que sirven de apoyo al mismo. Por lo que considera que si la denuncia no aporta pruebas de lo denunciado, no es necesario que se remita junto con los papeles de apoyo al informe y, por ende, no se da a conocer la identidad del denunciante. Pero si la denuncia es una prueba de respaldo para el proceso que se recomienda, forma parte del expediente administrativo, al cual tendrán acceso las personas en contra de las cuales se solicita la apertura del procedimiento administrativo, no así aquellas personas que la investigación descarta como posibles responsables de la actuación.  En caso de que los hechos denunciados provoquen una investigación que termina con un informe ordinario de auditoría sin solicitar un proceso administrativo en contra de las personas responsables, estima la Auditoría que no es preciso dar a conocer la denuncia y, por ende, la identidad del denunciante no debe darse a conocer. Este criterio se funda en que la persona investigada puede tener autoridad sobre el denunciante y podría perjudicarlo. Además, si se hace pública la denuncia, nadie acudiría a denunciar, lo que atentaría contra el concepto de control interno y el derecho de denuncia y solicitud de cuentas a la Administración.  Si la denuncia señala personas específicas en su calidad de funcionarios públicos, considera que hay un interés público en la transparencia del accionar administrativo y que ese derecho se ejerce por medio de denuncias. Por lo que considera que cualquier ciudadano puede denunciar un hecho anómalo o un accionar incorrecto de un funcionario público en tanto ese accionar se encuentra dentro de las funciones y responsabilidades como empleado del Estado, sin que por ello el denunciante sea objeto de represalias. El poner en conocimiento de los denunciados la identidad de los denunciantes da la oportunidad de dañar a un tercero, situación que constituye un límite a la información administrativa.

 

            Por su parte, la Asesoría Legal considera que la valoración de documentos confidenciales debe ser competencia del Órgano Director del Procedimiento Administrativo y no de forma exclusiva de la Auditoría. El informe de Auditoría es una base, no se constituye en una presunción irrestricta de que los hechos indicados en el informe conforman la verdad real de los mismos, criterio que funda en el principio del debido proceso. La diferencia de criterio surge en relación con quien debe valorar si la información de apoyo constituye o no prueba dentro del proceso administrativo. Para la Asesoría esa tarea compete al Órgano Director del Procedimiento. Este tiene acceso y disponibilidad sobre los documentos de trabajo de Auditoría, lo que no implica que los documentos pasen a ser públicos, porque la Ley General de Administración Pública señala parámetros de confidencialidad que deben ser respetados. Considera la Asesoría que existe un conflicto de normas porque el denunciado tiene derecho al acceso a la justicia y debe poder ejercer sus derechos frente a una denuncia calumniosa. Por lo que la denuncia contra una persona específica y la identidad del denunciante serán confidenciales mientras se elabora el informe de auditoría, de acceso restringido para las partes interesadas y sus representantes acreditados dentro de un proceso administrativo, si su apertura se requiere. Cuando el informe no solicita la apertura de un procedimiento administrativo, los papeles de apoyo pueden ser de acceso para la persona que demuestre un interés legítimo en la denuncia planteada, en especial la persona denunciada. Estima que cuando el denunciada solicite en forme escrita la denuncia o la identidad del denunciante, la Auditoría Interna deberá proporcionar dicha información a fin de no limitar los derechos del denunciado.

 

La Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, establece el principio de confidencialidad de la denuncia presentada ante los órganos de control. Lo que implica una garantía para el denunciante de que su identidad no será dada a conocer a terceros, por lo que su nombre se mantendrá en reserva.

 

 

A.- LA GARANTIA DE CONFIDENCIALIDAD

 

Dispone el artículo 6 de la Ley de Control Interno:

 

“Confidencialidad de los denunciantes y estudios que originan la apertura de procedimientos administrativos. La Contraloría General de la República, la administración y las auditorías internas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que presenten denuncias ante sus oficinas.

La información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo.

Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría General de la República”.

 

Dicho artículo comprende varias normas en orden a la confidencialidad:

 

·        En primer término, la confidencialidad del denunciante ante la Contraloría General de la República, la administración activa y la auditoría interna.

·        Confidencialidad de la información recabada por las auditorías internas, la administración activa y la Contraloría General en investigaciones que pueden dar origen a la apertura de un procedimiento administrativo. Confidencialidad que se afirma durante la formulación del informe respectivo.

·        A partir de la notificación del informe y durante el trámite del procedimiento administrativo, la información se califica de confidencial, pero de acceso restringido para las partes involucradas.

·        Acceso de la Asamblea Legislativa a los informes, documentos y pruebas que consten en las auditorías internas, la administración activa y la Contraloría General de la República.

 

La Auditoría Interna del INA hace énfasis en el derecho fundamental al acceso a la información de interés público  como control en manos de los administrados y el derecho a la intimidad. Asimismo, indica que en tratándose de funcionarios públicos el interés público (transparencia en el accionar administrativo) prevalece sobre el interés privado. Por lo que el funcionario público no puede mantener sus acciones dentro de la esfera de privacidad. Considera que cualquier ciudadano puede denunciar un hecho anómalo o el accionar incorrecto de un funcionario público en tanto ese accionar se encuentre dentro de las funciones y responsabilidades derivadas de su condición de funcionario, sin tener que soportar represalias.

 

            El carácter de Derecho Fundamental del acceso a la información pública no puede ser discutido. No sólo es consagrado por el artículo 30 constitucional, sino que múltiples resoluciones de la Sala Constitucional lo desarrollan y sancionan la negativa a proporcionar información. Dicha jurisprudencia reafirma, además, que la información relativa al funcionario público en tanto que tal es de interés público. Por consiguiente, que no se encuentra cubierta por la garantía del artículo 24 constitucional. En ese sentido, la condición de persona privada del funcionario público no puede ser invocada cuando se trata de actos que tengan relación con el cargo público que se desempeña, incluido lo relativo al nombramiento y régimen salarial.

           

Dada la amplitud de ese derecho y en vista del interés público presente en lo que concierne al funcionario público, si el artículo 6 de la Ley de Control Interno no existiera, tendríamos que cualquier particular podría pretender que se le dé información sobre documentos o informaciones que consten en las oficinas públicas respecto de hechos objeto de investigación por parte de la Contraloría o de la propia auditoría interna. Asimismo, cualquier persona podría pretender acceso a la denuncia presentada contra un funcionario, a las pruebas recabadas por el órgano de control o bien presentes en un expediente administrativo. La denuncia de determinados hechos o acciones atribuidas al funcionario al ser de interés público, sería de libre acceso por los ciudadanos. Por el contrario, se podría discutir si hay un interés público que justifique proporcionar la identidad del denunciante. Lo importante es que al sentar la garantía de confidencialidad, el artículo 6 impide estas comunicaciones. En ese sentido, la confidencialidad restringe el derecho de acceso a la información de interés público que conste en las oficinas públicas.

           

Normalmente, una información confidencial es aquélla que se revela a alguien con la intención de que no sea revelada a los demás sin consentimiento del interesado (así, A. HERRAN ORTIZ: La violación de la intimidad en la protección de los datos personales, Dykinson S. L., 1999, p. 13). Es el caso, por ejemplo, de la información personal que se suministra a un ente público. La confidencialidad determina que la información que se suministra sólo puede ser empleada para los fines por los cuales se entregó, sin posibilidad de emplearse para otros objetivos. Por consiguiente, quien ha recibido la información está obligado a no revelarla. Permítasenos al efecto la siguiente cita:

 

“… La confidencialidad representa una manifestación de la “confianza” que se ha depositado  en un tercero, que será quien oculte con la complicidad de la persona lo que le ha sido revelado, consiste en una exteriorización de los comportamientos y actitudes como expresión de las propias relaciones humanas, si bien con la garantía y compromiso de que lo que se ha compartido no será facilitado al conocimiento general…” A, HERRAN ORTIZ, loc. cit.

 

            La confidencialidad conlleva una obligación para toda persona distinta de su titular de guardar la reserva necesaria sobre una información o documentación que le ha sido proporcionada. Por consiguiente, quien ha recibido la información, está impedido de divulgarla o de darla a conocer por algún otro medio a otras personas, salvo que el ordenamiento lo autorice. Esa excepción implicaría, entonces, que hay un interés público superior que justifica dejar sin efecto la confidencialidad.

 

La persona que denuncia da su identidad no con el objeto de que ésta sea divulgada y mucho menos para que sea comunicada al denunciado. Asimismo, los órganos de control, interno y externo, recaban información para efectos del ejercicio de las funciones que les corresponden. La divulgación de la información puede afectar el correcto desempeño de dichas funciones y particularmente, el resultado de las investigaciones o procedimientos que se llevan a cabo en sede administrativa. De allí la garantía de reserva que establece la ley.

 

En el dictamen N° C-184-2003 nos referimos a la garantía de la confidencialidad, particularmente a la garantía de confidencialidad de la investigación. En esa oportunidad se señaló:

 

“La garantía de confidencialidad que desarrolla el artículo 6 tiene dos finalidades esenciales: por una parte, asegurar la realización de la investigación, de manera que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinadas evidencias no sean consideradas y por otra, preservar los derechos de los investigados y denunciantes. Derechos que podrían verse gravemente lesionados por la divulgación del hecho mismo de la investigación y de los datos que en la realización de ésta hayan sido aportados. Datos que podrían ser objeto de interpretaciones incorrectas o tendenciosas por terceros.

Ahora bien, la confidencialidad se garantiza hasta la realización del informe respectivo. El hecho de que se hable de notificación del informe correspondiente da idea de que fuera de la oficina de control que realiza el informe, la información, documentación, "evidencias", no deben ser conocidas por otras personas. La conclusión del informe no determina la publicidad de esos elementos. En efecto, aún cuando el informe dé origen a un procedimiento administrativo, la información se mantiene como confidencial excepto para las partes. Acceso a las partes que forma parte de las garantías del debido proceso”.

 

El punto es si la identidad del denunciante debe ser dada a conocer a partir del momento en que la auditoría interna rinde su informe, lo que implicaría que la garantía es temporal y oponible únicamente ante la auditoría.

 

 

B.-       LA IDENTIDAD DEL DENUNCIANTE DEBE SER RESERVADA

 

Se ha generado una discusión al interno del INA respecto del alcance de la garantía de confidencialidad de la identidad del denunciante.

 

Dados los argumentos que han sido utilizados, interesa señalar lo siguiente:

 

La denuncia tiene como objeto señalar hechos o actuaciones que, en criterio del que la presenta, son o pueden ser irregulares. Esos hechos o actuaciones necesariamente deben estar relacionados con el ejercicio de funciones públicas, con irregularidades jurídicas o morales en la gestión administrativa, el empleo o conservación de fondos públicos o bien, operaciones ineficaces o ineficientes. Se acude ante la Contraloría, la administración activa o la auditoría interna porque los hechos o actuaciones se relacionan con los valores e intereses que resguarda el Sistema de Control. Un Sistema que es parte de la Hacienda Pública, entendida en los términos en que lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. El control se dirige a la protección de la Hacienda Pública y  a una gestión financiera fundada en los principios de eficacia y eficiencia. Resguardar la identidad del denunciante ante la Contraloría y los órganos de control interno constituye, entonces, una protección de la Hacienda Pública y una forma de posibilitar el control interno.

 

Ahora bien, se denuncian hechos o actuaciones para que sean investigados. Ciertamente, si el órgano competente decide investigar lo denunciado, tendrá que recabar prueba. Pero la denuncia no puede ser considerada una prueba en sí misma. Antes bien, los hechos denunciados deben ser probados. Parte de la investigación se dirigirá a esa comprobación. Esta diferencia entre denuncia y prueba es importante, porque si la denuncia no es una prueba, no debería ser considerada como un documento parte del expediente de un procedimiento administrativo. Empero,  aún bajo el supuesto de que la denuncia sea una prueba, es lo cierto que la identidad del denunciante no puede ser considerada una prueba. Por ende, esa identidad no tiene que constar en el expediente administrativo.

 

Pareciera que se considera que la identidad del denunciante sólo es confidencial cuando la denuncia es presentada y mientras el auditor realiza sus informes. Bajo ese supuesto, si hay procedimiento administrativo, la denuncia formaría parte del expediente administrativo, por lo que las partes tendrían acceso a dicha denuncia. En todo caso, el denunciado tendría derecho a conocer quién lo denunció.

 

 Importa recalcar que el primer párrafo del artículo 6 otorga una garantía de confidencialidad no sujeta a límites temporales. La norma impone un deber y éste no es sino guardar  confidencialidad sobre la identidad del denunciante. Un deber que en modo alguno se condiciona a que la auditoría interna finalice su informe.

           

El objetivo de la garantía es preservar la identidad del denunciante, de manera que no sea expuesto a represalias por el hecho que está denunciando. Se alienta con ello la posibilidad de que el ciudadano acuda a los órganos de control, interno y externo, a efecto de exponer situaciones que considera irregulares en relación con la Hacienda Pública. Generalmente, la persona no va a temer represalias de la auditoría interna ni de la Contraloría General de la República; si hay represalias provendrán de la administración o sus funcionarios. Si el objetivo es proteger la identidad del denunciante carecería de sentido lógico que la garantía se otorgue cuando el asunto es objeto de investigación por la Auditoría Interna, pero que esa garantía desaparezca una vez que el informe sea concluido y pase a la administración activa para que tome las decisiones correspondientes. Bajo ese supuesto, se protegería la identidad frente al órgano de control pero se desprotegería frente al órgano con poder de decisión. Y, por ende, frente a quien puede tomar represalias.

           

Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 6 antes transcrito se refiere a las investigaciones que realice la Auditoría Interna. Investigaciones que pueden tener su origen en una denuncia, pero que más frecuentemente se realizarán de oficio, discrecionalmente. El segundo párrafo de dicho artículo permitiría concluir innegablemente que la información, las evidencias son confidenciales cuando puede originarse un procedimiento administrativo. A contrario sensu, si no hay posibilidad de procedimiento administrativo, podría decirse que la información, la documentación o la evidencia no son confidenciales. Empero, de la conjunción del primer y segundo párrafo del artículo no puede concluirse que la identidad del denunciante es confidencial dependiendo de que haya o no procedimiento administrativo. Por ende, no autoriza a que si no hay procedimiento administrativo, esa identidad sea dada a conocer a terceros. La confidencialidad de la identidad del denunciante no depende del resultado del informe de auditoría.               

 

Por otra parte, de los argumentos expuestos en la consulta, desprende la Procuraduría la pretensión de establecer una relación de causalidad entre la denuncia de un particular y la realización de un informe de auditoría. De modo tal que la presentación de la denuncia obligaría a realizar el informe y consecuentemente, habría que hacer referencia a la denuncia y aún más, de la identidad del denunciante como justificante del informe. Al respecto, cabe hacer la observación (y sin que ello signifique una intromisión en las competencias de la Contraloría General de la República) que fuera de los supuestos que la Ley expresamente señala, corresponde a la auditoría, de conformidad con su independencia funcional y de criterio, determinar cuáles auditorías realiza, así como las investigaciones que debe llevar a cabo. El carácter facultativo de la investigación, en los supuestos no establecidos obligatoriamente por la ley, es claramente establecido en los artículos 22 y 28 segundo párrafo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En este orden de ideas, es opinión no vinculante de la Procuraduría que en ejercicio de su competencia, la auditoría interna puede apreciar la denuncia que se le presenta y, por ende, si amerita que los esfuerzos de la auditoría interna se  centren en los hechos denunciados.  Considera la Procuraduría que esta apreciación es necesaria a efecto de una mejor satisfacción del interés público y a fin de cumplir con la obligación de planear las actividades, que resulta tanto de la Ley de Control Interno (artículo 22, incisos f) y g) como de las Normas de Auditoría elaboradas en el seno del INTOSAI.

 

            Desde esta perspectiva, si la investigación de auditoría se realiza es porque en criterio del auditor interno existen elementos o evidencias que llevan a considerar que lo denunciado es grave para la gestión de la Administración a que pertenece y se hace necesario comprobar si lo denunciado es real. Pero no podría establecerse que toda denuncia debe ser investigada y mucho menos que la denuncia es una “prueba” de situaciones irregulares. Considerar que la investigación se realiza porque la interposición de la denuncia vincula, significa eliminar el elemento de necesaria apreciación de parte del auditor, lo que resta importancia a su labor y desmerece la independencia que la Ley en diversas disposiciones le garantiza. Además, obligar a realizar una investigación porque hay una denuncia podría conllevar a que los recursos de la  auditoría interna no sean utilizados  de la manera que mejor satisfaga el interés público, supuesto mismo en que se desconocerían los objetivos propios del sistema de control interno.

 

            Por demás, si el informe de auditoría solicita la apertura de un procedimiento administrativo e imputa responsabilidad de los hechos investigados, resulta claro que esas conclusiones son producto tanto de la investigación realizada como de la valoración de la información recabada. Ni la solicitud de apertura ni la imputación de responsabilidad son consecuencia de la denuncia, sino del resultado de la investigación que el auditor ha realizado y de su propia apreciación de lo investigado. El procedimiento administrativo no es consecuencia de la denuncia, sino del informe del auditor.

 

Como se dijo, la denuncia no es en sí misma una prueba. Puede ser que con la denuncia se presenten pruebas. Estas pruebas tendrán importancia para el informe de auditoría no por ser presentadas por el denunciante, sino en la medida en que el auditor las acoja y valore para efectos de su dictamen. Es claro que si el informe de auditoría se basa en las pruebas aportadas con la denuncia y ese informe da origen a un procedimiento administrativo, será necesario que las citadas pruebas formen parte del expediente administrativo. El acceso a ese expediente se regirá por lo indicado en el dictamen N° C-187-2003 antes citado: “… la información se mantiene como confidencial excepto para las partes. Acceso a las partes que forma parte de las garantías del debido proceso”.

 

            Por demás, puesto que la consulta a la Procuraduría tiene como exclusivo objeto que se determinen los alcances de la confidencialidad de la denuncia, estima la Procuraduría que la determinación de la competencia para valorar si una información de apoyo constituye o no prueba no tiene relación con lo consultado, por lo que no se entra a definir este aspecto.  En todo caso, esa definición es extraña al problema de informar al denunciado la identidad del denunciante a efecto de que éste inicie procesos judiciales. 

           

Ahora bien, se ha argumentado que el comunicar la identidad del denunciante garantiza el derecho a la justicia. Como ya se ha indicado, la garantía que el artículo 6 establece en su primer párrafo satisface los imperativos del sistema de control en tanto parte de la Hacienda Pública. La protección de la Hacienda Pública encuentra fundamento en la Constitución Política y puede considerarse parte del orden público constitucional. Es por ello que estima la Procuraduría que en la conciliación de los valores e intereses constitucionales, dicha protección prevalece y por ende, se impone frente al interés particular del denunciado de conocer la identidad del denunciante. Por consiguiente, no considera la Procuraduría que la confidencialidad de la identidad del denunciante constituya una infracción al derecho a la justicia del denunciado.

 

 

CONCLUSION:

 

1-.        El artículo 6, primer párrafo, de la Ley General de Control Interno establece la confidencialidad de la identidad del denunciante.

 

2-.        Dicha confidencialidad constituye una garantía para quien presenta la denuncia, pero también para la Hacienda Pública de la cual forma parte el sistema de control regulado en la Ley.

 

3-.        La confidencialidad garantiza al denunciante que su identidad no se dará a conocer y que, por ende, no debe sufrir persecuciones o represalias como consecuencia de la denuncia.

4-.        El artículo 6 no establece una restricción a dicha garantía, por lo que no puede derivarse que la confidencialidad opera exclusivamente durante el desarrollo de la investigación por parte del auditor interno.

 

5-.        En consecuencia, los órganos de control interno, entre los cuales está incluida la administración activa, deben tomar las medidas correspondientes a efecto de que esa identidad sea garantizada en forma permanente.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

 

MIRCH/mvc

Copia:  Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General

Contraloría General de la República