OJ-134-2002

San José, 23 de septiembre del 2002

 

 

Señor

Mario Redondo Poveda

Presidente

Comisión Especial Dictaminadora de la Ley General de Aduanas

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, y en atención de la solicitud de colaboración con la Comisión Especial Dictaminadora de la Ley General de Aduanas, de la Asamblea Legislativa, para la discusión y redacción de la normativa penal del proyecto, me permito exponer varias consideraciones y recomendaciones referentes a los tipos penales aduaneros y otras disposiciones de carácter punitivo, contenidas en el proyecto de ley en estudio por parte de esta Comisión.

 

            Dado que la consulta se hace sobre el contenido general del texto de carácter penal del proyecto, estima la Procuraduría que la consulta debe abarcar lo siguiente:

 

-         Comentarios y análisis de legalidad y constitucionalidad acerca del contenido de los tipos penales propuestos en el proyecto,

-         La proposición de un modelo base de aquellos tipos penales sometidos a consideración, para su respectiva valoración por parte de la Comisión,

-         Y la elaboración de nuevos tipos penales, provenientes de la discusión del proyecto con los señores asesores y señoras asesoras legislativos, y del mismo estudio hecho a las normas penales contenidas en el proyecto.

 

            En el orden estipulado, se analizará el punto objeto de consulta, no sin antes indicar que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes, pues la consulta ha sido formulada por un señor Diputado, y no por un órgano de la Administración Pública. Por ello se emite como una forma de colaborar con las especiales funciones de la Comisión Legislativa, constituyendo una opinión meramente consultiva.

 

 

Índice
I. Antecedentes de interés sobre el tema.	6
II. Tipos penales en estudio.	8
1.El tipo penal de contrabando	9
a. Estructura del tipo básico	9
a)      Consideraciones sobre la conveniencia de configurar  normas penales mediante un tipo general “básico“ en una norma, y casos específicos del mismo tipo en  otra	12
c. Sobre la penalidad del contrabando	16
c.1 Doble sanción	16
c.2 Multa a imponer	17
c.3 Sobre el valor aduanero de la mercadería	17
Consideraciones sobre los agravantes del delito de contrabando. Artículo 213 del proyecto	18
d.1. El monto de la pena de multa	18
d.2. Inciso a del artículo 213. Agravante por el objeto de la mercadería	18
d.2.1 Drogas	18
d.2.2 Protección del medio ambiente	19
d.2.3 Aplicación de la sanción agravada ante un hecho con una pena mayor	19
d.2.4 Regulación a los cómplices y encubridores	20
d.2.5 Sobre el comiso y devolución de bienes derivados de un contrabando	20
e. Consideraciones acerca del tipo penal de contrabando menor	21
e.1 Problemas en su construcción	21
e.2 Agravantes	21
e.3 Improcedencia del castigo agravado al reincidente	22
e.4 Fijación del valor aduanero	22
2. El delito de Defraudación Fiscal Aduanera	22
a. Estructura del tipo básico	22
b. Posibilidad de configurar la norma penal mediante un tipo “básico“ en una norma, y casos específicos del mismo tipo en otra, bajo presupuestos de conducta ajenos al contenido del tipo penal central	23
c. Sobre la penalidad de la defraudación fiscal	26
c.1 Doble sanción	26
c.2 Multa a imponer	26
c.3 Asignación del valor aduanero de la mercadería	26
Consideraciones sobre los agravantes del delito de defraudación fiscal. Artículo 216 del proyecto	27
d.1 El monto de la pena de multa	27
d.2  Inciso a del artículo 213. Agravante por el objeto de la mercadería	28
d.3. Protección del medio ambiente	28
d.4 Regulación a los cómplices y encubridores	28
e. Acerca del tipo penal de defraudación fiscal aduanera menor	29
e.1 Problemas en su construcción	29
e.2 Agravante del contrabando menor	29
e.3 Improcedencia del castigo agravado al reincidente	30
e.4 Fijación del valor aduanero	30
3. Artículo 216 bis. Responsabilidad penal del funcionario público por acción u omisión dolosa	30
4. Artículo 219. Ocultamiento o destrucción de información	31
5. Artículo 220. Incumplimiento de deberes de terceros	31
6. Artículo 225, incisos a y b. Sanciones accesorias	31
6.1 Inciso a. Pena de inhabilitación	31
6.2 Inciso b. Sanción a personas jurídicas utilizadas en el fraude aduanero	32
7. Artículo 231. Aplicación de sanciones	35
8. Artículo 234. Procedimiento administrativo para aplicar sanciones	35
9. Artículo 235. Multa de doscientos pesos centroamericanos	36
10. Artículo 236. Multa de quinientos pesos centroamericanos	36
11. Artículo 237. Suspensión de dos días	36
12. Artículo 238. Suspensión de cinco días	36
13. Artículo 239. Suspensión de un mes	36
14. Artículo 241. Suspensión de un año	36
III. Propuestas	37
1.Orden de las normas de carácter penal	37
2. Propuesta para el Delito de Contrabando	37
a. Como tipo penal incorporado en una sola norma	37
b. Norma penal que incorpora otros supuestos punibles de contrabando	38
c. Contrabando menor	39
d. Agravantes	39
3. Propuesta para el delito de Defraudación Fiscal Aduanera	40
a. Como tipo penal incorporado en una sola norma	40
b. Casos específicos de defraudación fiscal aduanera	41
c.Defraudación fiscal aduanera menor	42
d. Agravantes	43
4. Artículo 225, incisos a y b	44
a. Inciso a	44
a. Inciso b	44
5. Artículo 235. Infracciones administrativas	45
IV. Propuesta sobre nuevos tipos penales	46
a. Normas varias	46
b.Responsabilidad penal y civil de las personas físicas y jurídicas que no figuren como sujetos activos de la relación tributaria aduanera	46
V. Observaciones sobre el contenido del proyecto en estudio	51
a. Regulación del procedimiento administrativo para la investigación e imposición de   sanciones administrativas	51
a.      Penalidad de las conductas en el proyecto	53
c. Obligaciones contenidas en la Ley General de Aduanas sin sanción asignada	57

 

I. Antecedentes de interés sobre el tema.

El presente proyecto sometido a estudio, tiene como objetivo la reforma integral de las normas penales represivas de naturaleza aduanera, contenidas en la Ley General de Aduanas. En vista que la propuesta tiene como finalidad la modificación y creación de normas penales, así como la derogatoria de otras, debe tenerse presente que la imposición de la sanción penal, como política criminal estatal, responde a una necesidad de resguardar un determinado bien jurídico tutelado que, por su relevancia e impacto social, implique la necesidad de castigar con pena privativa de libertad y multa su vulneración, como último criterio a aplicar en el régimen de sanción estatal.

 

Esta imposición de medidas en contra de los administrados, regirá bajo los criterios de necesidad, oportunidad, idoneidad y proporcionalidad, respecto del bien  que tutela dicha represión, como elementos justificantes de la creación el tipo penal en plena armonía con el Debido Proceso Penal, que en moderna doctrina comprende el legal procedimiento, el proceso de formación de la ley,  – carácter formal –, y  la necesidad de que la norma procesal o de fondo sea justa y razonable, acorde con los derechos fundamentales y naturales del ser humano. (1. Ver en ese sentido votos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, No. 15-90, 1739-92,  2762-92, 2757-92, 1059-90, y 3495-92.)

 

Así, la modificación y creación del delito en general no se deriva exclusivamente de la necesidad de resolver mediante castigo, las afectaciones a las disposiciones legales de los ciudadanos y del Estado, sino a aspectos causales sociales que impliquen de previo el agotamiento de todos los medios ajenos al derecho penal para prevenir y subsanar el daño, y a la vez, que la naturaleza de la infracción a la norma con relación al bien jurídico tutelado de la generalidad de los ciudadanos en el caso específico sea tal, que justifique y amerite una respuesta estatal de castigo punitivo que pretenda afectar la libertad individual de las personas, precisamente para evitar lo que hace varios siglos CÉSARE BECCARIA (2. BECCARIA, Césare. “De los Delitos y de las Penas, Ediciones Orbis S.A., Barcelona, 1969, p. 111, 115 páginas.)  advertía acertadamente, sobre el hecho de que proceder a prohibir múltiples acciones humanas implica, lejos de prevenir los delitos, crea otros nuevos.

 

En la materia que nos ocupa, la naturaleza especial de las infracciones aduaneras y su valoración en el impacto social que produce por su gravedad, indudablemente justifica la posibilidad que los delitos que castigan su violación, se contemplen legislativamente fuera del derecho penal general, como lo es el caso de la Ley General de Aduanas cuya reforma se propone, ya sea en el aspecto de fondo o en la normativa procesal, como una especialidad más de aquel.

               

            El contrabando, como oposición al ingreso regulado de mercaderías a determinados territorios, es tan antiguo como las primeras organizaciones sociales que al conquistar territorios, cercaban su área de comercio mediante la exclusividad en la distribución y pago de derechos para mercadear sus productos en esas zonas, asegurándose el beneficio a su favor y a cargo de los sometidos bajo su dominio, situación que vivimos en nuestra área desde la colonia. Esa modalidad, de perturbar los ingresos de quienes gozaban de tales privilegios, que primero se refería a un interés particular de las pocas personas dominantes, se tradujo en la actualidad a una delincuencia económica que atenta contra la totalidad del aparato estatal moderno, pues toca el aspecto medular que da sostén al presupuesto que se encarga del gasto público, traduciéndose en un problema de grandes proporciones que amerita la represión penal de aquellos quienes evaden al fisco.

 

            Por ello, la legislación penal que tutela los ingresos del Estado no ha sido considerada nunca como preventiva, sino más bien represiva, precisamente para no dejar abierta la posibilidad de que quien pretenda dañar los ingresos del Estado se atreva a delinquir, quedando en un plano inmediato posterior la recuperación económica del daño.

 

            Bajo este marco de referencia, resulta procedente la incorporación al sistema legal costarricense, de normas de carácter sancionatorio que castiguen la evasión del pago de los derechos de ingreso de mercadería al país, como el medio idóneo para tutelar los ingresos del Estado, que es precisamente lo que se pretende en el proyecto en estudio.

 

II. Tipos penales en estudio.  

Antes de entrar a considerar la estructura específica de varias normas penales aduaneras, es necesario recordar que la Sala Constitucional ha vertido en reiteradas ocasiones las reglas mínimas sobre tipicidad de toda norma penal, (3. Por ejemplo el Voto 2000-11524, que en lo que interesa dice: “II.- DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y SUS POSIBLES VARIANTES. En variadas ocasiones esta Sala se ha manifestado acerca del contenido del principio constitucional de tipicidad de las leyes en materia penal, así como a dos formas estructuradas de una manera diversa, que son los tipos penales abiertos y los tipos penales en blanco. De esta suerte, en sentencia número 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa indicó: "III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. IV.-... La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular. V.- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar las normas con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su comprensión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía. Aunque no necesariamente con la constitución." Como lo evidencian las transcripciones anteriores, para este Tribunal, la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos que tengan una estructura básica conformada con el sujeto activo y el verbo activo. Se ha indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos amplios o con una gran capacidad de absorción, de manera tal que mediante una valoración pueda concretarse y definirse el tipo penal, es decir, se determine el sujeto activo y la acción que se sanciona. Sin embargo, ésta práctica puede presentar problemas de comprensión de la norma, pero en ningún caso tales conceptos pueden significar tal vaguedad que no pueda delimitarse el contenido a que se refiere, haciendo ilusorio el principio de tipicidad. Debe tenerse en cuenta que esta Sala se pronunció además, sobre la constitucionalidad de las normas que requieren de otra norma para su complemento y que la doctrina denomina "norma penal en blanco" (ver voto número 1876-90 de las dieciseis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa), admitiendo su conformidad con el orden constitucional, y no admitió la utilización de los denominados "tipos penales abiertos", que la doctrina más autorizada del derecho penal define como aquellos tipos penales en los que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad de los delitos (ver sentencia número 0490-94 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro).” ) en cuanto a la necesidad de velar por varios aspectos medulares de su contenido, entre los cuales están  la proposición condicional (presupuesto de la conducta), el sujeto activo, el verbo activo, y la penalidad (proporcional y razonable).

 

Bajo la Teoría del Delito, el tipo penal que comprenda la acción deberá describir claramente la conducta prohibida por la norma en los elementos objetivos y subjetivos del tipo, máxime tratándose de los delitos especiales - propios o impropios – (4. El delito propio implica la necesidad de la participación de una persona que ostenta una determinada condición, y el impropio lleva a que esa especial condición que se tiene agrave la situación. Sobre la Teoría del Delito y Tipicidad, véase: BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal, Parte General, reimpresión, Editorial Temis, Bogotá, 1989, p. 67-116, 261 páginas.) para que las normas penales se estructuren con precisión y claridad suficiente para que el ciudadano común comprenda el contenido del delito. (5. Así, voto número 5060-94 de la Sala Constitucional.)

 

Partiendo de estos parámetros, así deberán estar estructurados los tipos penales propuestos por el proyecto legislativo.

 

1. El tipo penal de contrabando.

a. Estructura del tipo básico.

Indica el actual artículo 211 de la Ley General de Aduanas:

 

“Quien introduzca o extraiga mercancías del territorio nacional, eludiendo el ejercicio del control aduanero, será penado con prisión de uno a tres años y con multa equivalente a dos veces el monto de los tributos dejados de percibir, con sus intereses y recargos, siempre que el valor aduanero de esas mercancías supere los cinco mil pesos centroamericanos.”

 

         La propuesta de reforma planteada, por el contrario, estipula un delito básico en el artículo 211, casos específicos en el numeral 212 (dieciocho en total), y la penalidad en el número 212 bis siguiente.

 

            Esta técnica de redacción de los tipos penales ha sido ampliamente revisada y aconsejada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que para cumplirse con el Debido Proceso Penal, en la especie del Principio de Tipicidad, se requiere que el tipo penal a perseguir contenga como mínimo el presupuesto de hecho, su verbo y concomitantemente la pena a sufrir por la acción desplegada; determinando la ilegalidad de las normas penales abiertas pero sí la validez de las normas penales en blanco. Precisamente, al ordenar el Tribunal Constitucional la exigencia de que los tipos penales sean redactados con la mayor claridad posible, lleva a la inconveniencia de tener que recurrir a la doctrina relativa a las normas penales en blanco para justificar los casos en que para obtener la tipificación completa de la conducta delictiva se debe recurrir a otra norma para integrar el tipo en su totalidad, ya sea en cuanto a la acción o a las penas, técnica legislativa que si bien ha sido amparada por la Sala Constitucional, no resulta conveniente establecerla como regla sino como excepción ante un cúmulo de acciones que por su misma naturaleza y ubicación dentro de un cuerpo legal, hacen necesario evitar la repetición constante de los efectos derivados del incumplimiento de las normas; situación ajena a la presente objeto de estudio, por tratarse de un apartado único y específico de una ley especial aduanera.

            Ello podría producir roces con la Constitución Política en caso que se demuestre la innecesaria utilización de esa técnica cuando las normas incompletas empleadas no se integren adecuadamente al ser relacionadas o remitidas a otras de superior, igual o inferior rango, resultando inconveniente promover ese cálculo o revisión posterior si se tiene la posibilidad anterior de confeccionar de forma completa e integral el tipo penal en cuanto a los elementos que normalmente lo componen. (6. Una relevante resolución de la Sala Constitucional delimita el tema, así:

 

“II. El principio de legalidad exige pues, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad para que los ciudadanos entiendan cuáles acciones constituyen o no delito, lo cual se complica cuando el legislador no establece todos los elementos del tipo en la misma norma. Ese problema, conocido en doctrina como de legislación incompleta, o de normas penales en blanco, se utiliza cuando para la tipificación de la conducta constitutiva de delito se debe recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para integrar el tipo en su totalidad. Como se señaló con claridad en la sentencia 1876-90 de esta Sala, esa técnica, aceptada por la más moderna doctrina penal, es acorde con nuestra Constitución, siempre y cuando permita completar el tipo penal con todos sus elementos. En lo que interesa se señaló: “... la doctrina de leyes penales en blanco, denominación bajo la que se analiza el problema causado por la no plenitud del tipo; sea cuando se necesita recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para lograr el tipo totalmente integrado. IV. ... en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, sea que en esa materia sólo está permitido el actuar de los Poderes Legislativo y Ejecutivo por medio de leyes formales, pero a su vez que la técnica legislativa ha aceptado como válida y necesaria la utilización de normas penales no completas, para fijar los tipos penales, las que logran su plena integración al relacionárselas con otras, aún de menor rango... Es criterio de la Sala que esa técnica no se aparta del marco constitucional de división de poderes, siempre que el Ejecutivo se mantenga dentro del marco propio de sus atribuciones constitucionales y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena." III. El artículo 343 del Código Penal es precisamente un tipo penal en blanco, en cuanto remite a otras normas para determinar la sanción a imponer. La norma si define sin embargo, en forma clara y precisa, cuál es la acción humana que se considera delictiva, al señalar "al que diere o permitiere  al funcionario público una dádiva o la ventaja indebida". Contiene la norma las acciones entendidas y consideradas antijurídicas, pero en cuanto a su penalidad remite a las sanciones previstas en los artículos 338, 339, 340, 341 y 342 del Código Penal pues la conducta del sujeto activo está en relación directa con la atribuible al funcionario público a que refieren las señaladas normas. El legislador optó por separar la penalidad de cada acción típica para remitirla a los artículos que anteceden, normas del mismo rango y evitar así la repetición constante de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de las disposiciones y prohibiciones de la ley. Así por ejemplo, será sancionado con una pena de seis meses a dos años, quien, por sí o por medio de otro diere o permitiere al funcionario público una dádiva o ventaja indebida para que haga un acto propio de sus funciones (relación con el art. 338); con prisión de dos a seis años a quien diere o permitiere a un funcionario público, por si o por medio de otro una dádiva o cualquier otra ventaja para lograr que haga un acto contrario a sus deberes, o para que no lo haga o retarde un acto propio de sus funciones (relación con el art. 339), y así sucesivamente se relacionan los artículos siguientes, para extraer la conducta típica; en consecuencia, estima la Sala, por lo expuesto, que en este caso, la norma impugnada no presenta los defectos formales que se le reprochan, ya que de su lectura íntegra y relacionada con los artículos a que se refiere, se entiende fácilmente el alcance y sentido de las acciones que se consideran penalmente reprochables y antijurídicas y de sus consecuencias, siendo procedente la declaratoria de sin lugar de la acción.” )

        

Por lo antes expuesto, se puede concluir que no resulta conveniente tipificar el delito de contrabando, y cualquier otro, en tres artículos que en orden definen primero en qué consiste la antijuricidad, luego expone la propuesta condicional ilícita, para culminar en varias sanciones, pues si bien la técnica incompleta en la descripción de normas penales cuenta con el respaldo de la doctrina y jurisprudencia constitucional, su aplicación responde a situaciones especiales y excepcionales que no obligatoriamente concurren aquí, siendo lo prudente integrar el tipo penal en una única norma que contenga la proposición delictiva condicional y las penas a sufrir ante el cumplimiento del presupuesto.

 

Teniendo en consideración la anterior recomendación, nuestra legislación aduanera actual, en los casos del contrabando y la defraudación fiscal, estructuran los presupuestos condicionales delictivos en forma separada, como un texto básico y en especies, práctica que si bien no es común, no presentaría problemas de legalidad o constitucionalidad por solo ese hecho. Así, en el caso que sea la voluntad del legislador ampliar definitivamente las posibilidades de delinquir en una serie de casos específicos en otra norma ajena a la básica, como técnica poco común, no encontramos vicios que afecten el tipo – caso actual del número 212 de la Ley General de Aduanas -, siempre y cuando esas nuevas condiciones se deriven, en plena armonía, del presupuesto o verbo central del tipo genérico, puesto que si configuran modalidades que constituyan acciones humanas de otra naturaleza, podría haber un problema de tipicidad, en el tanto se alejen de la norma de la cual provienen, por lo que se requiere en esos casos de actividades o hechos similares o inmersos dentro de los verbos originarios del delito básico, debiendo separarse en agravantes o tipos autónomos todas aquellas normas que se refieran a otro contexto o actividad diversa del verbo central de ambos tipos penales, según se expone a continuación.

 

b.  Consideraciones sobre la conveniencia de configurar normas penales mediante un tipo general “básico“ en una norma, y casos específicos del mismo tipo en otra.

         Las normas 211 y 212 en estudio, presentan la particularidad de enunciar un  texto básico de contrabando, para luego proponer una serie de conductas que “también“ constituyen el tipo penal, como hechos sujetos a pena dentro de un mismo concepto típico (con dieciocho supuestos de hecho), al estilo, por ejemplo, de la legislación aduanera argentina.

 

La Sala Constitucional ha manifestado que en una situación inversa, donde se emplean términos imprecisos o generales de gran contenido y capacidad de absorción,, como “abuso de autoridad”,  “artificios” o  “engaño”, y en nuestro caso, “extraer“ o “introducir” para el contrabando, y “astucia“, “engaño“, “ardid“, “simulación“, “deformación“ u “ocultamiento“ y “beneficio patrimonial“, resulta lícito siempre y cuando sean comprensibles y fácilmente integrados mediante la razón y experiencia, (7. Ver en ese sentido resolución número 2950-94 de la Sala Constitucional, que parcialmente dice: “V.- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar las normas con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su comprensión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía. Aunque no necesariamente con la constitución." … Se ha indicado también,  que la norma puede hacer alusión a conceptos muy amplios o con una gran capacidad de absorción lo que  puede presentar problemas de comprensión de la norma pero que no roces con las exigencias de la tipicidad como garantía. Debe tenerse en cuenta que este Tribunal se pronunció además, sobre la constitucionalidad de las norma que requieren de otra norma para su complemento y que la doctrina denomina "norma penal en blanco" (ver voto número 1876-90 de las dieciseis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). …”)  por lo que tan dedicada especificación de los actos a reprimir no hace más que garantizar la legalidad y seguridad jurídica de la norma, aunque ello podría llevar a que en la práctica se tenga como un número cerrado dada la gran cantidad de acciones directas componentes del tipo, quedando pocas opciones para delinquir en otros supuestos diferentes a los estipulados, siempre y cuando se consideren propios y conexos al tipo penal genérico, según se expone de seguido.

 

         Sobre este tema, en los supuestos de hecho indicados existen unos que están ya inmersos dentro del tipo básico indicado, y otros que por su naturaleza no tienen relación con el verbo de contrabando, pudiendo constituir normas penales autónomas.

 

Por ello, si es la voluntad del legislador reprimir conductas conexas al contrabando, puede hacerlo mediante la utilización de figuras independientes que se deriven o no de aquella, pero mediante un propio verbo y penalidad.

 

 Veamos los casos del numeral 212 del proyecto.

 

- Inciso a. Introducir o extraer al o del territorio aduanero mercancía prohibida. 

La diferencia con el contrabando genérico es la ilegitimidad de los bienes.

 

 - Inciso b. Sustraer mercancías sin autorización.

Dicha acción razonablemente puede ser ubicada dentro del tipo genérico del contrabando, como una forma de cometerlo.

 

- Inciso c.  Acciones de disposición sobre bienes ingresados ilegítimamente al país.

Puede considerarse como incluido dentro de los parámetros del tipo genérico.

 

-  Inciso d. Traspasar un vehículo importado temporalmente.

Al haber superado el ingreso de la mercadería el trámite aduanero correspondiente, y estar ésta bajo la administración de otro régimen, se escapa del verbo del contrabando genérico.

 

- Inciso e. Poner en circulación mercaderías de circulación restringida.

Mismo comentario del inciso c anterior.

 

- Inciso f. Transportar mercancía sin autorización.

Mismo comentario del incisos d anterior.

 

- Inciso g. Extraer bienes de puestos de control, eludiendo el control aduanero.

La actividad delictiva es propia del tipo penal del contrabando.

 

- Inciso h. Comerciar o hacer circular mercadería clandestinamente, sin el previo pago de los tributos correspondientes.

         Mismo comentario del inciso c.

 

- Inciso i. Introducir o extraer mercaderías en horas o lugares no habilitados.

         Se trata de una de las formas de cometer la falta punible del contrabando, por lo que está de hecho subsumida en la tipicidad del contrabando genérico.

 

- Inciso j. Presentar documentación ajena a las disposiciones legales tendente a obtener un tratamiento fiscal más favorable.

Parece este supuesto una más de las formas de incurrir en Defraudación Fiscal Aduanera, en vista que aquí no se evita la control, sino que se enfrenta bajo falsedad o engaño. 

 

- Inciso k. Ocultar, sustraer o desviar bienes sujetos de control aduanero.

Mismo comentario del inciso i. Sin embargo, puede el legislador establecer la especialidad de la represión de una conducta semejante con un tipo autónomo, con base en la simulación de hechos, teniendo en consideración la similitud del delito con el peculado, pues estas operaciones son típicas de los fraudes con los Certificados de Abono Tributario.

 

- Inciso l. Simulación de operaciones.

Consiste en una modalidad de cometer el ilícito.

 

- Inciso m. Disponer de bienes en lugares ubicados fuera de los recintos aduaneros para su reconocimiento.

Puede ser considerado dentro del presupuesto del tipo penal básico.

 

- Inciso n. Sustituir mercadería en el depósito aduanero.

Se trata precisamente de una forma de incurrir en contrabando.

 

- Inciso ñ. Sustituir mercancías en unidades de transporte, estacionamientos transitorios o zonas portuarias.

Mismo comentario del inciso n anterior.

 

- Inciso o. No acreditar con la debida documentación, la tenencia o estancia legal de la mercadería.

 

En caso que se esté el recinto aduanero, el caso se encasilla dentro del tipo genérico de contrabando, considerando que ya se internó el bien para ser revisado; y si se trata de una situación ubicada espacialmente fuera del puesto aduanero, no habría la debida relación con el tipo penal genérico, pues ya la acción de introducción ilegal se cometió previamente, y la aquí tratada es posterior, sin que pueda incluso coincidir el sujeto activo responsable del hecho en ambos casos. constituyendo en todo caso acciones de diversa naturaleza. Mismo comentario de los incisos c, d y h anteriores.

 

- Inciso p. No retornar al extranjero las mercancías importadas temporalmente dentro del plazo establecido, o cuando sin autorización sean objeto de transformación.

 

Al igual que en casos anteriores, el presupuesto de hecho prohibido es ajeno al verbo del delito de contrabando, debido a que ya la mercadería superó la etapa de ingreso al país. Evidentemente existe una falta aduanera al deber de enviar el bien fuera del territorio nacional dentro del plazo otorgado, pues en caso de no cumplirse con la obligación, se goza de un bien que no pagó los tributos respectivos, caso que de ser considerado como necesariamente reprimido mediante sanción penal, puede ser incorporado como un tipo penal autónomo.

- Inciso q. Tener o poseer mercadería extranjera para su comercialización en cantidades superiores a las que amparan los documentos de importación o de compra local, sin poder demostrar el ingreso legal al territorio aduanero.

Este último presupuesto, al igual que otros anteriores, no coincide con el contenido del delito genérico de contrabando. En éste, la acción delictiva es introducir o extraer bienes eludiendo el control aduanero, y acá lo castigado es la tenencia de esa mercancía, sin que interese si el sujeto activo que la tiene fue quien la introdujo ilegítimamente al país. Por ello, se trata de dos motivos diferentes, que pueden ser incluidos en dos tipos penales por aparte.

  

         Con base en lo antes expuesto, resulta conveniente estipular un tipo penal que comprenda, mediante un verbo genérico, todas las situaciones que el legislador considere objeto de represión penal, como comportamiento constitutivo de contrabando, y establecer situaciones específicas como acciones constitutivas del tipo, siempre y cuando guarden relación directa con el verbo genérico, y no constituyan una acción diversa de aquel, sin olvidar la necesidad de que la pena esté incorporada en el mismo texto, por ser innecesaria aquí la práctica de establecer una norma en blanco que se exponga directamente a ser cuestionada por vicios de legalidad y constitucionalidad.

c. Sobre la penalidad del contrabando.

c.1 Doble sanción.

            El artículo 212 BIS del proyecto de reforma de la Ley General de Aduanas ordena una doble sanción – económica y privativa de libertad – al que incurra en la actividad prevista en el artículo número 212 y 218 que le antecede. Lo anterior resulta válido y no implica violación al principio del “non bis in ídem”, pues no hay ni doble juzgamiento ni doble sanción, sino una regulación sobre la gravedad con que se castiga determinado acto. Como lo ha indicado la Sala Constitucional, no hay ninguna norma o principio que prohíba un doble castigo por un hecho ilícito, (8. Ver voto 7007-94 de la Sala Constitucional: “En virtud del principio de non bis in ídem, se prohibe el juzgar y sancionar dos veces a una persona, por una misma falta. Al establecer el artículo 321 cuestionado la imposición conjunta de pena de prisión y pena de multa por la comisión de un mismo delito, no está violentando el principio de prohibición del doble juzgamiento. El legislador está facultado para regular la potestad sancionatoria del Estado, disponiendo, dentro del marco de la legalidad, racionalidad y el respeto a los derechos fundamentales, la clase y gravedad de las penas que se impondrán por la comisión de un determinado delito. La doctrina penal ha aceptado como válido la imposición, para un mismo hecho,  de dos o más sanciones de manera conjunta y ambas como penas principales. Esto no implica, ni un doble juzgamiento por un mismo hecho ni una doble sanción, sino que es una regulación legislativa que determina la gravedad de la pena a imponer. El deliberar sobre la conveniencia o inconveniencia de sancionar con prisión y multa el delito de receptación, no es un problema de constitucionalidad sino  de política criminal que debe ser definido por el legislador. De conformidad con todo lo expuesto, se debe declarar sin lugar esta acción.” Ver también votos 6695-94, 6379-94, 6699-94, 4819-98 y 1606-96.)  motivo suficiente para poder tener por aceptado la concomitante sanción de multa y prisión.

 

c.2 Multa a imponer.

         El proyecto estipula una sanción económica de dos veces el monto del valor aduanero para el contrabando, pena con la que igualmente se castiga la defraudación menor del numeral 212 ter.

         Por ello, es conveniente que ambas sanciones difieran, teniendo más peso económico  la del delito mayor.

 

c. 3 Sobre el valor aduanero de la mercadería.

Para la imposición de las penas del contrabando, el texto del artículo 212 ter del proyecto en estudio las asigna de acuerdo con el valor de las mercancías objeto de contrabando, designando como la entidad competente para determinar las mercaderías a la autoridad aduanera, quien es parte interesada y afectada.

Sin embargo, debe de tenerse en cuenta que el Código Procesal Penal, en sus artículos 213 y 224, establece para efectos de competencia por la materia, penalidad y responsabilidad civil, que la valoración de bienes corresponde a un perito, y la regulación prudencial es propia de la autoridad judicial, no permitiendo que la parte ofendida o víctima emita un criterio en ese sentido, pues de él depende el desarrollo del proceso penal.

Antes tales regulaciones dispares, es conveniente que la estimación del valor aduanero de las mercaderías, para efecto del proceso y las penas a imponer, se haga en sede judicial, correspondiendo a un perito o a la propia autoridad judicial, sin que haya obstáculo, por supuesto, de valorar prudencialmente la mercadería en sede administrativa, para efectos del proceso administrativo y como referencia al juzgador, quien la admitirá o no. 

 

d. Consideraciones sobre los agravantes del delito de contrabando. Artículo 213 del proyecto.

d.1 El monto de la pena de multa.

         Además de la pena privativa de libertad, el artículo que sanciona de forma agravada el contrabando, señala una sanción económica de tres veces el valor de la mercadería, monto igual al dictado para el contrabando menor, y, según se verá, coincidiría también con el del contrabando una vez modificadas las sanciones de los artículos  212 bis y el  212 ter.

         Tratándose de un agravante, resulta entonces procedente el aumento en la sanción a imponer, por ejemplo, en un tanto más, de acuerdo con la penalidad definitiva a imponer.

 

d.2  Inciso a del artículo 213. Agravante por el objeto de la mercadería.

d.2.1 Drogas.

Como agravante del contrabando, el proyecto incluye la comisión del ilícito con bienes que denomina sustancias psicotrópicas y drogas, las cuales están reguladas penalmente en otra ley especial, como tráfico internacional de drogas.

Si se deja la actual disposición, una ley posterior y especial competirá en la tipicidad y punibilidad con dicha actividad, lo que podría traer problemas en su aplicación por ser ésta una norma más favorable. De ahí la recomendación de eliminar estos bienes en el articulado, sustituyéndolos por el término “drogas de uso lícito y autorizado”.

 

d.2.2 Protección del medio ambiente.

         Aprovechando la actual tendencia nacional y mundial de protección al medio ambiente, puede incluirse en la redacción de la norma un supuesto más de penalidad por la acción de introducir bienes o productos que afecten el medio ambiente.

 

d.2.3 Aplicación de la sanción agravada ante un hecho con una pena mayor.

         Encontramos en el artículo 213 del proyecto, en su inciso primero, una disposición que indica:

 

“Esta sanción se aplicará siempre que el hecho no configure otro delito sancionado con una pena mayor”

    Aplicando al contrario la letra de la norma, si el hecho contemplado en el inciso a) del citado artículo implica la comisión de otro delito con pena mayor, se le debe aplicar esa otra pena mayor, pues de lo contrario – otro delito con pena menor – procederá entonces la pena agravada en el número 21 propuesto.

            Entendiendo que la frase citada contempla la posibilidad de la existencia de otro tipo penal en donde el supuesto de hecho antijurídico coincida con el inciso uno del artículo 213 del proyecto, es necesario hacer notar que podríamos estar en presencia de dos situaciones: una donde prevalece la norma más favorable ( 9. Ver artículo 12 del Código Penal y votos de la Sala Constitucional números 7746-98, 4800-97, 821-98 y 2000-2996.)  para el infractor, o bien, un concurso aparente de normas (10. Artículo 23 del Código Penal.)  bajo el cual, si resultaran las conductas excluyentes pese a estar descrita en otro articulado, se aplica la norma especial, la que la abarque o la norma que no tenga subordinación expresa a la otra.

 

         En ambas situaciones, podría ocurrir que la disposición transcrita contravenga el Debido Proceso y prevalezca la aplicación de la norma cuya pena sea menor, motivo por el cual es recomendable revisar el contenido de la parte final del inciso primero del artículo 213 del proyecto de reforma, para valorar la posibilidad de eliminar de su letra tal disposición.

 

d.2.4 Regulación a los cómplices y encubridores.

         El proyecto en estudio plantea para el delito de contrabando, la punibilidad de los cómplices y encubridores así: al primero cincuenta por ciento de la pena que le corresponde al autor directo, y al segundo el veinticinco por ciento.

 

         La Ley General de Aduanas vigente no contempla una disposición similar sobre este tipo de participación criminal. Nuestra legislación penal general solamente determina la participación en las modalidades de autoría, coautoría, instigación y complicidad mediante cualquier forma de participación dolosa.

 

         Así, en cuanto al cómplice, el Código Penal en sus artículos 47 y 74, establece la posibilidad de que la pena a imponer sea rebajada inclusive en un monto menor del cincuenta por ciento que ordena la norma 213 ter del proyecto, pudiéndose violentar lo relativo al principio de la norma más beneficiosa para el acusado.

 

 Y sobre la novedosa figura del encubridor, no encontramos disposición alguna sobre esta modalidad de participación en la legislación penal nuestra, pareciéndose más ella al contenido del tipo penal del artículo 320 del Código Penal – Favorecimiento personal - , que es un tipo autónomo que, en todo caso, no debería ser modificado tácitamente para los casos aduaneros, ya que inclusive podría tener condiciones de penalidad más favorables que las propuestas en el proyecto citado.            

 

         De ahí la recomendación de eliminar las disposiciones referentes a cada una de las formas de participación delictiva.

 

d.2.5 Sobre el comiso y devolución de bienes derivados de un contrabando.

         Los dos últimos párrafos del numeral 213 del proyecto en estudio, regulan el comiso y devolución de bienes en diversos supuestos. Sin embargo, con la actual legislación penal de fondo y procedimental, ambas situaciones encuentran amparo suficiente para ser resueltas, inclusive de forma similar a la propuesta aquí, pudiéndose considerar innecesario plasmar nueva normativa al respecto, máxime si tomamos en cuenta que el artículo número 224 de la Ley General de Adunas lo contempla expresamente.

 

e. Consideraciones acerca del tipo penal de contrabando menor.

e.1 Problemas en su construcción.

         Plantea el proyecto en su artículo 212 ter, un nuevo tipo penal denominado contrabando menor, que bajo los mismos elementos del contrabando básico y sus especies, impone una pena económica menor que aquellos, en razón del monto del valor aduanero de las mercaderías.

         Sin embargo, con su actual redacción se presentan dos problemas:

-         El primero es que determina la existencia del tipo, cuando el valor aduanero de la mercadería es menor de tres mil pesos, mientras el contrabando genérico surge cuando ese valor es mayor de esa misma suma, quedando impune o atípico el caso donde el precio de los bienes sea igual a tres mil pesos.

-         El otro, es el monto de la multa, que pese a ser un hecho delictivo menor que su género, tiene una multa igual a aquel.

El primer caso puede ser subsanado agregando luego de menor, la frase o igual, para cubrir ese caso, y en el segundo, reduciendo en un tanto la multa a imponer.

 

         Por otra parte, debe también considerarse que el contrabando de un centavo de peso o de un peso centroamericano, sería suficiente para hacer incurrir al agente productor en el tipo penal, situación que podría generar problemas de aplicación ante los tribunales judiciales por el gran número de casos en esa situación, pero que a nuestro juicio, bajo la actual redacción de las infracciones administrativas, la legislación no tiene otra opción más que la de imponer sanciones bajo esas condiciones, pues las citadas infracciones no tutelan los presupuestos del contrabando, y delimitar el contrabando menor a sumas mayores de “x” suma, dejaría impune el contrabando de todas aquellas sumas que resulten menores a esa “x” suma.

 

e.2 Agravantes.

Por otra parte, el párrafo segundo del artículo en mención, que por cierto reitera la rutina del párrafo primero,  aplica una penalidad mayor en razón de incurrir en uno de los agravantes del artículo 213, pero con bienes valorados en menos de tres mil pesos centroamericanos, constituyéndose realmente en un agravante de las penas del contrabando menor, situación que si bien no es común en nuestra legislación, no encuentra vicios que pongan en peligro su validez, aunque es preciso que soporte las mismas variantes del párrafo que le anteceden, citadas en el punto e.1 anterior.

 

e.3 Improcedencia del castigo agravado al reincidente.

         Sanciona el numeral 212 ter del proyecto, como agravante de la pena, la reincidencia, lo cual a nuestro juicio puede resultar improcedente por razones de constitucionalidad.

 

            Ya la Sala Constitucional, en voto número 88-92 de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos, declaró la inconstitucionalidad del numeral 78 del Código Penal, que autorizaba la agravación de la pena a los reincidentes, por lo que en aplicación analógica del voto del Tribunal Constitucional,  evidentemente una disposición similar resultaría también improcedente.( 11. Ver también votos de la Sala Constitucional No. 775-93, 2668-94, 3462-93,  y 796-92.)

 

e.4 Fijación del valor aduanero.

         Como ya fue comentado en el tipo genérico del contrabando, es prudente dejar la valoración de la mercadería, para efectos de la penalidad y competencia por materia de los Tribunales Penales, a cargo de peritos y autoridades judiciales, lo cual no es necesario establecerlo expresamente en virtud de las disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal, sin perjuicio que en sede administrativa, y para esos efectos, la administración lo fije anticipadamente.

 

El delito de Defraudación Fiscal Aduanera.    (12. En vista que la estructura de la parte dedicada a este tipo penal es similar a la del contrabando, se ha utilizado la técnica de remisión a los cometarios hechos sobre cada aspecto a tratar, con la finalidad de no redundar en los planteamientos, que serán útiles para ambos casos salvo cuando se indique lo contrario.)

 

a. Estructura del tipo básico.

El tipo vigente de Defraudación Fiscal Aduanera, establecido en el artículo 214 de la Ley General de Aduanas, indica:

 

“Será penado con prisión de uno a tres años y multa equivalente a dos veces el monto de los tributos dejados de percibir, con sus intereses y recargos, quien, mediante simulación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, eluda o evada total o parcialmente el pago de la obligación tributaria aduanera, siempre que el valor aduanero de las mercancías superen los cinco mil pesos centroamericanos.”

 

         La propuesta planteada en el proyecto en estudio, estructura el tipo en tres partes: un delito básico en el artículo 214, casos específicos en el numeral 215 (dieciséis en total), y la penalidad en el número 216 bis siguiente.

            De acuerdo con lo razonado en el punto a del análisis hecho al tipo penal de contrabando, se ha explicado la inconveniencia del planteamiento que soporta el proyecto, por lo que es prudente redactar el tipo en una norma que contemple tanto el verbo, el presupuesto condicional, y la pena.

            Ampliando lo ya expuesto, si es voluntad del legislador ampliar el verbo originario con otros casos específicos de defraudación, resulta válido en el tanto esos nuevos presupuestos de conducta se encuentren inmersos dentro del verbo que se reprime, (13. Puede consultarse como referencia el voto No. 8751-00 de la Sala Constitucional, que es acción de inconstitucionalidad en contra de dicho artículo, rechazada por el fondo y visible en el expediente No. 00-4539) puesto que si configuran modalidades que constituyan otras acciones humanas, podría haber un problema tanto de legalidad como de constitucionalidad en el tanto se alejen del núcleo de la norma de la cual provienen, aspecto que será ampliado en el punto siguiente.

 

b. Posibilidad de configurar la norma penal mediante un tipo “básico“ en una norma, y casos específicos del mismo tipo en otra, bajo presupuestos de conducta ajenos al contenido del tipo penal central.

         Lo desarrollado en el estudio del delito de contrabando, sobre la particular forma de estipular un único tipo penal en tres artículos seguidos, es aplicable también al desarrollo del proyecto acerca del delito de defraudación fiscal. Según se indicó, la técnica de proponer separadamente una serie de conductas que “también“ constituyen el delito, aquí enumerados en dieciséis hechos sujetos a pena, no es la forma más conveniente de enunciar la represión penal, aunque cabe la posibilidad de contar con esa técnica siempre y cuando las modalidades específicas guarden la adecuada relación causal y similitud con el verbo que conforma la actividad humana delictiva, sin olvidar que esa modalidad puede llevar en la práctica, a establecer un número cerrado de opciones de delinquir, dado el esmero en depurar las posibles formas de comisión de un ilícito penal. A manera de ilustración, el caso planteado sería similar a si proponemos describir junto al tipo penal del homicidio, bajo el verbo matar, que esa acción puede cometerse mediante el uso de cuchillo, pistola, veneno, con las manos, con tijeras, etc.

Como se verá a continuación, las nuevas condiciones del proyecto pueden resultar repetitivas con el tipo básico, al estar incluidas en él de forma general, o bien, serán ajenas al comportamiento central que constituye el tipo penal.

Teniendo en cuenta que el delito básico de defraudación fiscal reprime a quien elude o evade el pago de tributos mediante astucia, engaño, ardid, simulación de hechos falsos, y deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, se procede a valorar los casos específicos del numeral 215 del proyecto, con la finalidad de establecer si se encuentran inmersos dentro de las situaciones anteriores, o bien, implican hechos ajenos al verbo del tipo. Veamos.

            Los incisos a, b, d, f, g, h, j, k, l, n, ñ, y o de la citada norma, describen con clara especialidad hechos que constituyen una de las tantas formas de eludir el pago de tributos en aduanas, mediante astucia, engaño, ardid, simulación, deformación u ocultamiento de hechos, pues con un simple razonamiento y apoyo de doctrina o jurisprudencia, el juzgador puede legalmente atribuirlos los verbos centrales del tipo básico, como parte de la figura central de la cual provienen. Ese es el caso, por ejemplo, de dar un fin distinto a la mercadería exenta, declarar de forma separada bienes que en realidad constituyen piezas completas, sobrevalorar el precio de la mercadería, declarar montos inferiores a los que corresponden, etcétera.

         En cuanto a los incisos e, i y m del mismo artículo, implican la adulteración y uso de documentos falsos con la finalidad de obtener un beneficio económico, lo que si bien son parte de los presupuestos del texto básico, hacen incurrir al agente productor en otra actividad extra de mayor riesgo y habilidad, que inclusive lleva a concursar – en principio – con figuras penales autónomas del Código Penal, como el uso de documento falso, la falsedad ideológica, estafa o peculado, situación que en principio no afecta la situación jurídica en que son colocados en el proyecto, como unos casos más de delinquir.

         Por último, merece especial atención el inciso c del artículo 215 citado, que reprime el uso de mercancías importadas libre de impuestos o con derechos reducidos o suspendidos, en fines distintos de los autorizados o asignados. Esta norma regula una actividad humana ajena a eludir o evadir total o parcialmente el pago de los tributos, ya que ese uso indebido de la mercadería corresponde a un momento posterior al hecho central de la defraudación, considerando que el hecho castigado es evadir el pago de los tributos, y la acción penal se atribuye al sujeto activo que incurra en ello, y no a quien posteriormente, una vez superado el régimen de ingreso aduanero legal de la mercancía, le encuentre otro uso no autorizado, al grado que se puede tratar de dos personas diferentes.

         En resumen, ese comportamiento implica una gestión diversa del tipo de defraudación, que en caso de pretenderse su castigo, es recomendable asignarlo como un tipo penal separado.

  

         Con base en lo antes expuesto, si se pretende la ampliación de la norma base con casos específicos que también configuran el delito, es procedente reprimir la defraudación fiscal cuando esa regulación provenga de su fuente inmediata, pues si implica actividades diversas a la contemplada en la norma madre, se pierde la conexidad y relación necesaria entre ambos, con claros problemas de tipicidad que redundarán al final en la violación al Debido Proceso Penal. 

 

c. Sobre la penalidad de la defraudación fiscal.

c.1 Doble sanción.

           

            El artículo 215 bis del proyecto de reforma de la Ley General de Aduanas ordena una doble sanción – económica y privativa de libertad – al que cumpla con lo previsto en el artículo número 212 y 218 que le antecede. Lo anterior resulta válido y no implica violación al principio del “non bis in ídem”, pues no hay ni doble juzgamiento ni doble sanción, sino una regulación sobre la gravedad con que se castiga determinado acto. Como lo ha indicado la Sala Constitucional, no hay ninguna norma o principio que prohíba un doble castigo por un hecho ilícito,(14. Ver voto 7007-94 de la Sala Constitucional: “En virtud del principio de non bis in ídem, se prohibe el juzgar y sancionar dos veces a una persona, por una misma falta. Al establecer el artículo 321 cuestionado la imposición conjunta de pena de prisión y pena de multa por la comisión de un mismo delito, no está violentando el principio de prohibición del doble juzgamiento. El legislador está facultado para regular la potestad sancionatoria del Estado, disponiendo, dentro del marco de la legalidad, racionalidad y el respeto a los derechos fundamentales, la clase y gravedad de las penas que se impondrán por la comisión de un determinado delito. La doctrina penal ha aceptado como válido la imposición, para un mismo hecho,  de dos o más sanciones de manera conjunta y ambas como penas principales. Esto no implica, ni un doble juzgamiento por un mismo hecho ni una doble sanción, sino que es una regulación legislativa que determina la gravedad de la pena a imponer. El deliberar sobre la conveniencia o inconveniencia de sancionar con prisión y multa el delito de receptación, no es un problema de constitucionalidad sino  de política criminal que debe ser definido por el legislador. De conformidad con todo lo expuesto, se debe declarar sin lugar esta acción.” Ver también votos 6695-94, 6379-94, 6699-94, 4819-98 y 1606-96.) motivo suficiente para poder tener por aceptado la concomitante sanción de multa y prisión.

 

c.2 Multa a imponer.

         El proyecto pretende imponer una sanción económica de dos veces el monto del valor aduanero. Sin embargo, esa es la pena con que se castiga la defraudación menor del numeral 215 ter del proyecto.

         Por ello, es conveniente que ambas sanciones difieran, teniendo más peso económico  la del delito mayor, que aquí se propone para el caso de la defraudación fiscal con una multa de tres veces el monto de los tributos dejados de percibir, con la finalidad de diferenciarla de la multa de la defraudación menor, que quedaría en dos veces el valor del monto de los tributos dejados de percibir.

 

c. 3 Asignación del valor aduanero de la mercadería.

Conforme fue expuesto para el caso del contrabando, para la imposición de las penas de defraudación fiscal, el texto del artículo 215 bis del proyecto en estudio las asigna de acuerdo con el valor de las mercancías objeto de contrabando, designando como la entidad competente para determinar su valor, a la autoridad aduanera, quien es la parte afectada. Sin embargo, el Código Procesal Penal, en sus artículos 213 y 224, establece que para efectos de competencia por la materia, penalidad y responsabilidad civil, la valoración de bienes corresponde a un perito, y la regulación prudencial es propia de la autoridad judicial, no permitiendo que la parte ofendida o víctima emita un criterio en ese sentido, pues de él depende el desarrollo del proceso penal, sin que ello impida que en sede administrativa, y para esos efectos, la administración quede facultada para imponer el valor que corresponda.

Por ello, es conveniente que la estimación del valor aduanero de las mercaderías, para efecto del proceso y las penas a imponer, se haga en sede judicial, correspondiendo a un perito o a la propia autoridad judicial, sin que haya obstáculo, por supuesto, de valorar prudencialmente la mercadería en sede administrativa, como referencia al juzgador que la admitirá o no. 

 

d. Consideraciones sobre los agravantes del delito de defraudación fiscal. Artículo 216 del proyecto.

d.1 El monto de la pena de multa.

         Para la defraudación fiscal, en su forma agravada, se señala una sanción económica de tres veces el valor de la mercadería, monto igual al dictado para la defraudación fiscal aduanera menor – artículo 5 ter -, lo cual carece de sentido si tomamos en cuenta la voluntad de agravar la sanción.

         Con la finalidad de armonizar las sanciones económicas de la defraudación fiscal, de su agravante y de la defraudación menor, es menester acomodar las mismas en orden de importancia, para que el tipo básico tenga una pena mayor del tipo menor y menor del agravante, y que éste sea mayor que el del tipo menor. Así, tratándose de un agravante, resulta entonces procedente el aumento en la sanción a imponer, por ejemplo, en un tanto más, para que quede en el cuatro veces el valor aduanero.

         En todo caso, si es la voluntad del legislador solamente es agravar la pena en términos de prisión, no habría entonces impedimento para dejar equiparadas las sanciones económicas del un tipo simple y de uno agravado.

 

d.2  Inciso a del artículo 213. Agravante por el objeto de la mercadería.

         Se elimina las sustancias psicotrópicas y drogas por estar regulado su trasiego e ingreso al país en una ley especial, sustituyendo esa frase por otra que abarca las “drogas de uso lícito y autorizado”.

 

d.3. Protección del medio ambiente.

         Aprovechando la actual política nacional y mundial tendente a tutelar la protección del medio ambiente, puede introducirse en la redacción de la norma, una disposición que castigue el fraude con bienes o productos que afecten el medio ambiente, como un medio de presión para la preservación de la naturaleza y el medio en que vivimos.

 

d.2.4 Regulación a los cómplices y encubridores.

         Al igual que ocurre con el contrabando, el proyecto regula el castigo de los cómplices y encubridores, con un cincuenta por ciento de la pena que le corresponde al autor directo, para el primero, y el veinticinco por ciento, para el segundo.

 Nuestra legislación penal general solamente determina la participación en las modalidades de autoría, coautoría, instigación y complicidad mediante cualquier forma de participación dolosa. Así, en cuanto al cómplice, el Código Penal, en sus artículos 47 y 74, establece la posibilidad de que la pena a imponer sea rebajada inclusive en un monto menor del cincuenta por ciento que ordena la norma 216 ter del proyecto en su parte final, pudiéndose violentar lo relativo al principio de la norma más beneficiosa para el acusado.

 Y sobre la figura del encubridor, ya se dijo que no hay disposición alguna sobre esta modalidad de participación en la legislación penal nuestra, correspondiendo ella al contenido del artículo 320 del Código Penal – favorecimiento personal - , tipo autónomo que, en todo caso, no debería ser modificado tácitamente para los casos aduaneros, ya que inclusive podría tener condiciones de penalidad más favorables que las propuestas en el proyecto citado.         

         De ahí la recomendación de eliminar las disposiciones referentes a cada una de las formas de participación delictiva.

 

 

e. Acerca del tipo penal de defraudación fiscal aduanera menor.

e.1 Problemas en su construcción.

         Coincidente con lo planteado sobre el contrabando menor, el artículo 5 ter del proyecto, crea un nuevo tipo penal denominado defraudación fiscal menor, con una penalidad de tipo pecuniaria menor que el tipo básico, de acuerdo con el monto del valor aduanero de las mercaderías, hecho que genera dos problemas en su estructura.

Por una parte, contempla la comisión del ilícito cuando el valor aduanero de la mercadería es menor de tres mil pesos, y resulta que la defraudación fiscal genérica surge cuando ese valor es mayor de esa misma suma, quedando impune o atípico el caso donde el precio de los bienes sea igual a tres mil pesos.

Y por otro lado, pese a ser un hecho delictivo menor que su género, tiene una multa igual a aquel, debiendo reformarse la sanción para establecer una pena superior del delito básico, respecto del delito menor.

 

Por otra parte, debe también considerarse que la defraudación de un centavo de peso o de un peso centroamericano, sería suficiente para hacer incurrir al agente productor en el tipo penal, situación que podría generar problemas de aplicación ante los tribunales judiciales por el gran número de casos en esa situación, pero que a nuestro juicio, bajo la actual redacción de las infracciones administrativas, la legislación no tiene otra opción más que la de imponer sanciones bajo esas condiciones, pues las citadas infracciones no tutelan los presupuestos de la defraudación, y delimitar el contrabando menor a sumas mayores de “x” suma, dejaría impune la defraudación fiscal aduanera de todas aquellas sumas que resulten menores a esa “x” suma.

 

 

e.2 Agravante del contrabando menor.

El párrafo segundo del artículo 215 ter, aplica una penalidad mayor en razón de incurrir en uno de los agravantes del artículo 216, pero con bienes valorados en menos de tres mil pesos centroamericanos, constituyéndose realmente en un agravante de las penas del contrabando menor.

Esa particularidad, poco común en nuestro sistema, no encuentra vicios que pongan en peligro su validez, aunque si lo pretendido es agravar la penalidad también en la sanción económica, se hace necesario adecuar su redacción para que la multa responda a la gravedad del hecho, pues actualmente el equivalente a tres veces el monto de los tributos defraudados, coincide con la sanción de la defraudación menor no agravada del mismo numeral 216, primer párrafo.  De no ser ese el objetivo, no habría problema en mantener el agravante solo en cuanto a la pena privativa de libertad.

 

e.3 Improcedencia del castigo agravado al reincidente.

         Sanciona el artículo 215 ter del proyecto, como agravante de la pena, la reincidencia del agente productor, lo cual a nuestro juicio puede resultar improcedente por razones de constitucionalidad, dado que ya la Sala Constitucional, en voto número 88-92 de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos, declaró la inconstitucionalidad del numeral 78 del Código Penal, que autorizaba la agravación de la pena a los reincidentes, por lo que en aplicación analógica con la normativa sujeta a estudio aquí, evidentemente una disposición similar atentaría contra nuestra Constitución Política, lo cual fue ya comentado anteriormente en la sección correspondiente al contrabando.

 

e.4 Fijación del valor aduanero.

         Como ya fue comentado en el tipo genérico del contrabando, es prudente dejar la valoración de la mercadería bajo los parámetros de valoración que establece el Código Procesal Penal, a cargo de peritos y autoridad judicial, para efectos establecer la penalidad y competencia por materia de los Tribunales Penales.

 

 

 

3.     Artículo 216 bis. Responsabilidad penal del funcionario público por acción u omisión dolosa.

Por razones de especialidad, esta norma puede imponerse a otras disposiciones sobre funcionarios públicos contempladas en el Código Penal, como el incumplimiento de deberes, abuso de autoridad, favorecimiento o cohecho.

 

 

4.     Artículo 219. Ocultamiento o destrucción de información.

Aumenta la pena del actual artículo219 de la Ley General de Aduanas.

No hay comentario.

 

 

5. Artículo 220. Incumplimiento de deberes de terceros.

Aumenta la pena del actual artículo219 de la Ley General de Aduanas.

No hay comentario.

 

 

6.     Artículo 225, incisos a y b. Sanciones accesorias.

6.1 Inciso a. Pena de inhabilitación.

En esta disposición, es tema de debate si la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos es facultativa u obligatoria para el juzgador, así como el plazo mínimo para tal medida, elemento último que se echa de menos en la redacción propuesta.

En cuanto a lo primero, a pesar que se trata de una decisión propia del control político - criminal de la función legislativa, la decisión provendrá del valor que se le otorgue al bien jurídico tutelado y le necesidad de separar temporalmente al funcionario encontrado culpable del hecho, para garantizar con su ausencia el buen ejercicio del servicio público.

En estos casos, por ejemplo, la inhabilitación para el ejercicio de funciones a cargo de funcionarios públicos es facultativa en la actual regulación que hace el Código Penal sobre los delitos cometidos en perjuicio de la Administración Pública o particulares, aunque en casos particulares de acciones culposas, como el homicidio en conducción de vehículos, la inhabilitación es imperativa. Y por otra parte, en delitos de naturaleza tributaria, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios no estipula la posibilidad de inhabilitar al funcionario público cuando dolosamente coopere con el incumplimiento de las obligaciones tributarias (artículo 72).

         Sobre el plazo de la medida accesoria, debe establecerse expresamente un plazo mínimo de sanción, pues de no ser así, podría haber una inhabilitación de días u horas. Así, podrá establecer el legislador un plazo prudente de acuerdo con la gravedad del hecho, que por provenir de un funcionario público, implica cierta gravedad en virtud de los valores que se le han confiado tutelar, impedimento para laborar que no necesariamente debe ser igual al de la pena a imponer.

 

6.2   Inciso b. Sanción a personas jurídicas utilizadas en el fraude aduanero.

En la actualidad, el artículo 226 de la Ley General de Aduanas no reprime a las personas jurídicas que han sido utilizadas para el incumplimiento de las cargas aduaneras, situación que varía el proyecto al aplicarles una multa y la pérdida de incentivos aduaneros o beneficios económicos, hasta por un plazo de diez años.

Sin olvidar la necesidad de regular el mínimo de esa sanción, que se omite, y de ser  la voluntad legislativa el proceder a imponer sanciones a las personas jurídicas, deben tomarse en consideración varias cuestiones de interés que se expone de seguido.

En materia penal, la posibilidad de sancionar civilmente a un tercero persona física o jurídica, ha resultado procedente en virtud de un antecedente legal que así lo autorice, como ocurre con los bienes objeto de comiso, y la responsabilidad civil objetiva por hechos ilícitos. Ello demuestra sin duda, que si el Poder Legislativo así lo estima, es posible multar, cesar beneficios, e incluso inhabilitar a las empresas de las que sus personeros se sirvan usar para fines delictivos.

Este último punto, de la inhabilitación de personas jurídicas para ejercer la representación de agentes aduaneros, fue objeto de discusión previa en varias reuniones con asesores legislativos, dadas las implicaciones que provocaría en el ámbito aduanero nacional.

Por ello, desde un punto de vista puramente legal, y no de oportunidad o conveniencia,  y sin que sea nuestra intención proponer su implementación, se puede afirmar que la limitación al ejercicio de una actividad propia del libre comercio, como garantía constitucional, debe responder a una necesidad de reprender una actividad que por el impacto que produce en la sociedad, se hace merecedora de una sanción de tal magnitud. Partiendo de una posible voluntad legislativa de proceder de esa forma, deviene necesario considerar tanto los efectos negativos del hecho, el valor del bien social tutelado, y la participación subjetiva que provoca la falta, como justificantes de la pena accesoria a establecer, definiendo los elementos de conexidad necesarios para extender la responsabilidad hasta una persona jurídica por un hecho de una persona relacionada con ella.

Tanto para la pérdida de beneficios fiscales, como para una sanción de inhabilitación en el ejercicio del servicio aduanero, junto con lo anterior debe estudiarse las formas de comisión y la calidad o relación de los sujetos que participan en el uso indebido de las personas jurídicas para delinquir. Si vemos el texto propuesto en la reforma, se nota que se amplía la participación criminal a un sujeto hasta ahora no contemplado en la actual legislación: el empleado, quien no necesariamente es de confianza ni es parte patronal o con poder suficiente de administración. Y es ahí donde se debe de partir para determinar la posibilidad de impedir el goce de un derecho ya adquirido – como beneficio – o de un derecho que de por sí se goza – liberta de comercio -.

Si tomamos como ejemplo la legislación administrativa tributaria, vemos que en la modalidad de sanción administrativa, El Código de Normas y Procedimientos Tributarios en su artículo 72, autoriza el cierre de negocios por ciertas faltas de carácter fiscal, por lo que el punto a tratar no debe centrarse en si resulta procedente o no imponer una carga como la citada a una sociedad, sino el motivo de procedencia que justifica esa pena respecto al bien tutelado, los efectos del daño, y el sujeto activo que tiene capacidad para comprometer la persona jurídica a tal grado.

En atención de la experiencia y las reglas de la lógica, habiendo voluntad suficiente del legislador, debe partirse de la validez de una eliminación de incentivos e inhabilitación para ejercer la actividad aduanera, a una sociedad que es utilizada con ese fin por parte de cualquier persona que tenga relación con ella, en el tanto se trate de personas que tengan un poder de disposición sobre ella, o de empleados ajenos al poder de dirección pero cuyas actuaciones sean de conocimiento de los personeros, pues en caso que la actuación de un miembro del clan societario sea en lo personal, oculta y con afán de ser aprovechada por él, sin conocimiento de los directores sociales, no parece justo o equitativo afectar a la masa total que conforma la compañía, por un hecho de uno de sus miembros que resulta ajeno al debido comportamiento del resto de sus compañeros y de la propia entidad.

Normalmente se entiende que son los gerentes, administradores, personeros, representantes legales o socios, quienes ejecutan actos cuya ilicitud directamente deriva en la responsabilidad de la sociedad, pues el poder de disposición que gozan no deja duda del conocimiento de los actos ilícitos en que están incurriendo en nombre de la persona jurídica. Sin embargo, no toda actuación del personal – parte trabajadora o asalariada común – es siempre de conocimiento de los jerarcas de la entidad abstracta, y ante la posibilidad del ejercicio abusivo personal del empleado, el beneficio de la duda lleva a determinar, primariamente, que cuando el hecho ilícito que compromete a la persona jurídica proviene de una persona sobre la cual el representante de la empresa no está en posibilidad normal y razonable de controlar tal actuación, no resultaría justo perjudicar a la totalidad de la masa productiva que depende el ejercicio de su actividad para mantenerse vigente.

     Por ello, si el hecho delictivo es propiciado por quien tiene el poder de dirección, o por un tercero a sabiendas suyo, indudablemente procedería la imposición de sanciones a la persona jurídica de la cual se están sirviendo para cometer sus actos a nombre ajeno, pero si por el contrario, el fraude proviene de empleados fuera o dentro del régimen de confianza laboral, que a título personal busquen saciar su ambición económica sin posibilidad alguna para el administrador que preside la organización social de enterarse del fraude que hace aquel, no es recomendable sancionar a la organización empresarial con una pena derivada de un hecho desconocido para sus personeros, aspectos que en todo caso deben ser valorados por el juzgador en cada caso específico.

Un caso concreto lo encontramos en el artículo 67 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que ordena la responsabilidad solidaria civil de las personas jurídicas por acciones u omisiones de sus representantes, pero sin llegar a establecer expresamente la pena de inhabilitación a aquellas.

Sin embargo, otras legislaciones si son claras en derivar efectos de inhabilitación a las sociedades mercantiles que sean utilizadas indebidamente por personas físicas sin distinción del cargo o situación de la persona que comete el acto ilícito amparado en una persona social de la que forma parte, como ocurre en la Ley Reguladora de Mercado de Valores, que permite la  suspensión de las actividades que pueda realizar el infractor (persona jurídica o puesto de bolsa) en el mercado de valores o revocación absoluta de la autorización para el ejercicio en el mercado de valores, que constan en sus artículos 158 incisos 4,5 y 6, 160 incisos 5 y 6.

Concluyendo, si el ánimo del legislador es fijar sanciones que de una u otra forma limiten derechos que pueden llevar a la pérdida de beneficios y posibilidad de ejercer el comercio, es recomendable delimitar expresamente el sujeto activo que da origen al acto ilícito y las causales de exclusión de responsabilidad, para así poder trasladar los efectos de tal actividad hasta la persona jurídica usada con fines delictivos.

En ese sentido, y como una forma de plasmar en una norma una posible regulación sobre el tema, el hecho humano delictivo que desemboca en la sanción a la empresa, debe provenir de culpa, dolo, descuido, negligencia, imprudencia o falta de cuidado del responsable de la persona jurídica, aún cuando él no sea el autor del acto antijurídico, mediando motivos de caso fortuito o fuerza mayor que eximan la responsabilidad de los administradores de la compañía utilizada en fraude, pues de lo contrario no habría la suficiente conexidad entre la actividad humana desplegada y la obligación o deber de la persona moral bajo la cual se ha actuado.       

        

 

7.     Artículo 231. Aplicación de sanciones.

No hay comentario.

 

 

8.     Artículo 234. Procedimiento administrativo para aplicar sanciones.

No hay comentario.

 

 

9.     Artículo 235. Multa de doscientos pesos centroamericanos.

Como faltas menores, las infracciones administrativas tutelan bienes jurídicos que producen un impacto social menor que las faltas sancionables con penas privativas de libertad.

Pese a ello, estas faltas participan de las exigencia del resto del ordenamiento penal en cuanto a que regulen hechos que por su propia naturaleza sean merecedores de una sanción, al fin y al cabo, represiva en la modalidad de multa, teniendo en consideración la necesidad real de regulación, y la posibilidad de obviar carga al administrado por motivo de que puede ser prevenida y suplida de otra forma por la Administración.

Precisamente el último supuestos puede estar presente en dos disposiciones incluidas en la normativa en mención. Se trata de los incisos a y h del artículo 235 propuesto: el primero castiga la omisión de la presentación de la declaración aduanera que trae el viajero al ingresar al país; y la otra, la declaración equivocada en los cálculos de conversión de monedas.

Si vemos ambos casos, de naturaleza incluso culposa, se nota que son actividades comunes y diarias de todos los administrados que no tienen ni requieren ningún nivel de especialidad, y que pueden constituir cargas excesivas a particulares que, ante un olvido o no manejo oportuno de información, pueden verse sancionados por El Estado innecesariamente.

 

 

10.                       Artículo 236. Multa de quinientos pesos centroamericanos.

No hay comentario.

 

 

11.                       Artículo 237. Suspensión de dos días.

No hay comentario.

 

 

12.                       Artículo 238. Suspensión de cinco días.

No hay comentario.

 

 

13.                       Artículo 239. Suspensión de un mes.

No hay comentario.

 

 

14.                       Artículo 241. Suspensión de un año.

No hay comentario.

 

 

 

III. Propuestas.

         La participación de la Procuraduría General de la República en esta sección, tiene como objetivo cooperar con la emisión de textos base o modelos de los tipos penales anteriormente comentados, redacción que tiene como fundamento aspectos de legalidad y constitucionalidad ya considerados, sin que se pretenda exponerlos como guías invariables o únicas, sino más bien, como textos que sirvan para la valoración y confección definitiva de las normas represivas que eventualmente podrán regir la materia aduanera nacional.

         Las justificaciones de las propuestas pueden ser ubicadas en la primera parte de este informe, donde detalladamente se exponen las razones, normas y principios jurídicos aplicables a cada caso en concreto.

         En cuanto a las sanciones contempladas, se consignan según los modelos propuestos, respetando la redacción original del texto sometido a consulta, sin que ello implique recomendación nuestra sobre la pertinencia de las penas, pues ese es un tema exclusivo de la política criminal estatal que corresponde valorar al legislador, dentro de los límites de proporcionalidad y razonabilidad.

 

1.      Orden de las normas de carácter penal.

Para establecer una estructura lógica en la enumeración de las normas penales, que vaya del género a la especialidad, se propone lo siguiente:

Primero.           El tipo básico y su penalidad

Segundo.         Los casos específicos de tipicidad – en caso de así aprobarse -.

Tercero.           Delito menor

Cuarto.            Agravantes

Quinto.            Otros delitos

 

2. Propuesta para el Delito de Contrabando.

a.      Como tipo penal incorporado en una sola norma.

“Artículo 211. Contrabando.

 Quien introduzca en el territorio nacional aduanero, o extraiga mercancías de él, de cualquier clase, valor, origen o procedencia, eludiendo el ejercicio del control aduanero, aunque ello no cause perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de tres veces el monto del valor aduanero de las mercancías objeto de contrabando y pena privativa de libertad de conformidad con los rangos siguientes:

a. De uno a tres años cuando el valor aduanero de la mercancía exceda de tres mil pesos centroamericanos y no supere los diez mil pesos centroamericanos,

b) De tres a cinco años cuando el valor aduanero de la mercancía supere la suma de diez mil pesos centroamericanos y no exceda los veinte mil pesos centroamericanos,

 c) De cinco a siete años cuando el valor aduanero de la mercancía supere el monto de los veinte mil pesos centroamericanos.

            El valor aduanero de las mercancías será fijado en sede administrativa por la Autoridad Aduanera, de conformidad con la normativa aplicable. “ ( 15. No se considera necesario incluir la mención del Acuerdo VII del GATT.)

 

 

b.      Norma penal que incorpora otros supuestos punibles de contrabando.

Si la voluntad del legislador es ampliar y especificar conductas que forman parte del tipo penal de contrabando, puede contarse con la siguiente redacción, que excluye aquellos incisos del proyecto considerados autónomos o ajenos al núcleo de la norma genérica.

 

 “Artículo 212. Casos específicos de contrabando.

 Quien realice cualquiera de las siguientes conductas, cometerá también el delito de contrabando y será penado de conformidad con las penas establecidas en el artículo 211 anterior:

a)      Introducir o extraer al o del territorio aduanero mercancía prohibida legalmente.

b)      Sustraer del control aduanero mercancía que no haya sido despachada para su consumo o respecto de la cual no se haya autorizado Régimen Aduanero alguno.

c)      Transportar, almacenar, tener, poseer, adquirir, vender, permutar, ocultar, usar, dar o recibir en depósito, destruir o transformar mercancía introducida al país eludiendo el control aduanero.

d)      Transportar o conducir mercancías objeto de control aduanero sin autorización de la autoridad aduanera competente.

e)      Poner en libre circulación sin permiso de la autoridad competente, mercancías de circulación restringida, tales como las importadas temporalmente para reexportación en el mismo estado o para perfeccionamiento activo.

f)       Extraer o permitir extraer mercancías objeto de control aduanero de las zonas y los puertos libres, de los depósitos, los recintos fiscales o las unidades de transporte, eludiendo el control aduanero.

g)      Comerciar, hacer circular o transportar clandestinamente, dentro del territorio nacional, productos o mercancías que no hayan pagado los tributos correspondientes o sin cumplir con los requisitos exigidos por las disposiciones legales en caso de que no estuviere afecta al pago de tributos.

h)      Introducir o extraer mercancías en horas o por lugares no habilitados al efecto, o desviarse de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos. “

i)         Ocultar, disimular, sustraer o desviar, total o parcialmente, mercancía sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación.

j)       Consumir, utilizar o disponer de las mercancías trasladadas legalmente para su reconocimiento físico fuera de los recintos aduaneros sin el pago previo de los tributos o sin contar con la autorización pertinente en caso de que no estuviera afecta al pago de tributos.

k)      Sustituir mercancía en el depósito aduanero.

l)        Sustituir mercancías en unidades de transporte, estacionamientos transitorios o zonas portuarias.

m)    No acreditar con la documentación aduanal correspondiente, la estancia o tenencia legal de las mercancías ingresadas al país.

n)      Tener o poseer mercancías extranjeras para su comercialización en cantidades mayores a las que amparan los documentos de importación respectivos o de compra local, sin demostrar fehacientemente el ingreso legal de las mismas al territorio aduanero. “

 

 

c.       Contrabando menor.

 

Este artículo incluye las variaciones propuestas en valores y reincidencia.

 

 “Artículo 212 ter. Contrabando menor.

 Quien incurra en los supuestos previstos en los artículos 211 y 212 anteriores, cuando el valor aduanero de la mercancías objeto de contrabando o de su tentativa fuere menor o igual de tres mil pesos centroamericanos, será penado con una multa de dos veces el valor aduanero de dicha mercancía y el comiso de ésta.

No obstante que el valor aduanero de la mercancía objeto de contrabando o su tentativa fuere menor o igual a tres mil pesos centroamericanos, el hecho será sancionado con una multa equivalente a tres veces el monto del valor aduanero de la mercancía, el comiso de ésta y una pena privativa de libertad de un mes a un año cuando se incurra en alguna de las conductas previstas en el artículo 213 de esta Ley.

El valor aduanero de las mercancías será fijado por la autoridad aduanera en sede administrativa, de conformidad con la normativa aplicable, y el procedimiento administrativo será instruido y resuelto por la autoridad aduanera.

 

         Valorado que fue el contenido de este articulado, se propuso replantearlo para que conformado con el primer párrafo, fuere introducido en el numeral 236 como una infracción tributaria más, modificando el comiso por “decomiso”, con la frase: “hasta tanto no se cancele la multa impuesta.”

 

d.      Agravantes.

En el texto donde se incluye los motivos de aumento en la pena de contrabando, se varía la proporción de la multa para que tenga afinidad con el delito básico, y en el inciso a se elimina las sustancias psicotrópicas, y en su lugar se expone las drogas de uso lícito, y se agrega la afectación del medio ambiente y la remisión a otra norma mayor.

Asimismo, se eliminan las reglas sobre la penalidad de los cómplices y encubridores, y los dos últimos párrafos.

 

         “Artículo 213. Agravantes.

La pena será de siete a nueve años de prisión y la multa equivalente a cuatro veces (16. Se modifica de tres a cuatro veces, para que la multa no sea igual al caso del delito base, pero en caso que se considera excesiva, puede dejarse en tres veces y agravar la pena únicamente respecto a la pena privativa de libertad.) el monto del valor aduanero de las mercancías cuando en alguna de las circunstancias expuestas en el artículo 212, concurra por lo menos una de las siguientes conductas o situaciones:

a.      Las mercancías objeto de contrabando que sean drogas de uso lícito y autorizado, elementos nucleares, explosivos, sustancias químicas, armas de fuego, municiones o materiales que se consideren bélicos, sustancias o elementos que, por su naturaleza, cantidad o características, afecten la seguridad común, la salud pública o el medio ambiente.

b.      Se perpetra, facilita o evita su descubrimiento mediante el empleo de violencia o intimidación.

c.       Cuando es cometido por dos o más personas o el agente integra una organización destinada al contrabando.

d.      Se utilice un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura, con la finalidad de transportar mercancías eludiendo el control aduanero.

e.       Se haga figurar como destinatarias a personas naturales o jurídicas inexistentes, en los documentos referentes a despacho de las mercancías.

f.         Intervenga, en calidad de autor, instigador o cómplice, un funcionario público en ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o con abuso de su cargo.

g.      El que participe en el financiamiento, por cuenta propia o ajena, para la comisión del delito de contrabando aduanero. “

 

 

3. Propuesta para el delito de Defraudación Fiscal Aduanera.

 

a. Como tipo penal incorporado en una sola norma.

Al igual que con el contrabando, se incorpora en una unidad el tipo básico con su respectiva pena.

 

 “Artículo 214. Defraudación Fiscal Aduanera.

Quien valiéndose de astucia, engaño, ardid, o por medio de simulación de hechos falsos o mediante la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizados para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, eluda o evada total o parcialmente el pago de los tributos, será sancionado con una multa de dos veces el monto de los tributos dejados de percibir y sus intereses y una pena privativa de libertad de conformidad con lo siguiente:

1. De uno a tres años cuando el monto de los tributos dejados de percibir exceda de los tres mil pesos centroamericanos y no supere los diez mil pesos centroamericanos.
2. De tres a cinco años cuando el monto de los tributos dejados de percibir supere los diez mil pesos centroamericanos y no exceda de los veinte mil pesos centroamericanos.
3. De cinco a siete años cuando el monto de los tributos dejados de percibir supere los veinte mil pesos centroamericanos.

El monto de los tributos dejados de percibir, será fijado administrativamente por la autoridad aduanera. “

 

 

b. Casos específicos de defraudación fiscal aduanera.

 

     La técnica de incorporar presupuestos específicos del tipo penal, en caso de ser acordada, puede contar con la siguiente redacción, que excluye aquellos incisos del proyecto considerados autónomos o ajenos al núcleo de la norma genérica.

         No se incorpora el inciso c, en vista que la actividad delictiva que describe difiere de la del tipo central.

 

“Artículo 215. Casos específicos de Defraudación Fiscal Aduanera.

 Quien realice cualquiera de las siguientes conductas, cometerá también el delito de defraudación fiscal aduanera, y será penado de conformidad con las penas establecidas en el artículo 214 anterior:

1. Dar un fin distinto del dispuesto en la norma autorizante, sin  permiso de la autoridad aduanera competente, a la mercancía beneficiada con exención o franquicia o que haya ingresado libre o con suspensión de tributos.
2. Declarar o manifestar como partes y piezas, unidades completas que presenten, separados o desarmados, los distintos elementos de una unidad arancelaria, con el objeto de obtener un beneficio económico, tributario o aduanero.
3. Utilizar o declarar información falsa, a fin de justificar el cumplimiento de sus deberes, obligaciones o requisitos en su condición de beneficiario o usuario de un régimen o modalidad aduanera, para solicitar u obtener un tratamiento aduanero preferencial.
4. Simular, total o parcialmente, una operación de exportación o importación de mercancías, o alterar la descripción de algunas, con el fin de obtener en forma ilícita un incentivo de carácter aduanero o un beneficio económico, tributario o aduanero.
5. Certificar o hacer constar falsamente que se satisfizo total o parcialmente un tributo, por parte de un funcionario o empleado.
6. Subvalorar el precio de las mercancías para obtener un beneficio económico para sí o para un tercero.
7. Sobrevalorar el precio de las mercancías para obtener un beneficio económico para sí o un tercero.
8. Importar o exportar mercancías con documentos adulterados o datos falsificados en cuento a su valor, calidad, cantidad, peso, origen u otra característica cuya información cause un perjuicio.
9. Obtener engañosamente la liberación, exoneración o reducción de derechos para las mercancías que no cumplan las condiciones prescritas en la ley para concederlas.
10. Cambiar y permitir la presentación de las mercancías para inducir a error al exhibirlas para su reconocimiento físico.
11. Presentar un certificado o una declaración de origen falso, con información incorrecta, omisa u otra información que permita obtener ilegalmente un trato arancelario preferencial.
12. Retirar mercancía de la custodia aduanera utilizando declaración aduanera falsa o correspondiente a otras mercancías.
13. Transmitir, por vía electrónica, a la autoridad aduanera u otra autoridad competente, datos distintos de los consignados en el documento en que se basó la transmisión, cuando de ella se derive un perjuicio fiscal.
14. Declarar en los documentos de destinación aduanera, los montos que representen derechos e impuestos inferiores a los que corresponda aplicar.
15. Declarar las mercancías en una posición arancelaria distinta de la que corresponde, cuando dicha posición tenga un gravamen menor.
16. Obtener un beneficio económico utilizando facturas comerciales originales de un proveedor, confeccionadas fraudulentamente en Costa Rica; facturas dobles con diferente valor, una para contabilidad privada y otra para presentarla con la declaración aduanera, así como facturas falsas o adulteradas. “

 

 

c.       Defraudación fiscal aduanera menor.

 

En el artículo a transcribir, se incluye las variaciones propuestas sobre los valores y reincidencia.

 

 “Artículo 215 ter. Defraudación fiscal aduanera menor.

“Quien incurra en los supuestos previstos en los artículos 214 y 215 (17. En caso que se utilice la técnica de incluir casos específicos.)  anteriores, cuando el valor aduanero de la mercancías objeto de defraudación fiscal aduanera de su tentativa, fuere menor o igual de tres mil pesos centroamericanos, será penado con una multa de dos veces el monto de los tributos dejados de percibir.

Aun cuando  el monto de los tributos dejados de percibir o su tentativa sea  menor o igual a tres mil pesos centroamericanos, el hecho será sancionado con una multa equivalente a tres veces (18. El valor de tres veces el monto de los tributos es superior al que le antecede en el supuesto del párrafo primero, por tratarse de una causal de gravedad, aunque puede establecerse en el valor de dos veces el monto de los tributos.)  el monto del valor aduanero de la mercancía, el comiso de ésta y una pena privativa de libertad de un mes a un año cuando se incurra en alguna de las conductas previstas en el artículo 216 de esta Ley.

El valor aduanero de las mercancías será fijado por la autoridad aduanera en sede administrativa, de conformidad con la normativa aplicable, y el procedimiento administrativo será instruido y resuelto por la autoridad aduanera. “

 

         Al igual que con el contrabando, se propuso a nivel legislativo preliminar, la eliminación del primer y segundo párrafo, para introducir el primero dentro del aparte de las infracciones administrativas aduaneras del artículo 236.

 

d.      Agravantes.

En el texto donde se incluye los motivos de aumento en la pena de contrabando, se aumenta la proporción de la multa para que se diferencie con el delito básico. Sin embargo, corresponde a la Comisión Legislativa consultante establecer el monto de la misma.

Asimismo, se eliminan las reglas sobre la penalidad de los cómplices y encubridores.

 

         “Artículo 216. Agravantes.

 La pena será de siete a nueve años de prisión y la multa equivalente a cuatro veces (19. Se modifica de tres a cuatro veces, para que la multa no sea igual al caso del delito base, pero en caso que se considera excesiva, puede dejarse en tres veces y agravar la pena únicamente respecto a la pena privativa de libertad.) el monto del valor aduanero de las mercancías cuando en alguna de las circunstancias expuestas en los  artículos 214 y 215 (20. Para el caso de aprobarse la incorporación de casos específicos del delito de defraudación, pues de no ser así, se debe eliminar al número 245.) concurra por lo menos una de las siguientes conductas o situaciones:

 

a.      Intervengan en el hecho delictivo dos o más personas en calidad de autores.

b.      Intervenga, en calidad de autor, cómplice o instigador, un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o con abuso de su cargo.

c.       Se haga figurar como destinatarias a personas naturales o jurídicas inexistentes, en los documentos relativos al despacho de las mercancías.

d.      Se perpetre, facilite o evite su descubrimiento mediante el empleo de violencia o intimidación. “

 

4. Artículo 225, incisos a y b.

 

a.      Inciso a.

 

Se mantiene en el texto la facultad del  juez para imponer la inhabilitación especial al funcionario público, por lo que es un aspecto a valorar si se deja optativo la sanción, o si debe ser obligatoria la inhabilitación, teniendo en cuenta el bien jurídico que se tutela con el tipo penal.

     El tipo propuesto es el siguiente:

 

“Cuando un empleado público o un auxiliar de la función pública, (21. Se trata solamente de personas físicas, pues las personas jurídicas no son sujeto activo de derecho penal.) cometa uno o varios delitos, en perjuicio de la Hacienda Pública, descritos en los artículos anteriores número 211, 212, 212 ter, 213 ter, 214, 215, 215 ter,  216 y 216 bis , se le impondrá, además de las penas establecidas para cada delito, la inhabilitación especial de uno ( 22. También es función legislativa considerar el plazo prudente mínimo para la inhabilitación, que aquí se plantea en un año.) a diez años, para desempeñarse como funcionario público o auxiliar de la función pública o para disfrutar de incentivos aduaneros o beneficios económicos aduaneros.“

 

b.      Inciso b.

Debido a lo polémico y discutible que resulta el tema de la inhabilitación en la función auxiliar aduanera de las personas jurídicas, en este caso se plantea el articulado de manera dual; una sin la inclusión de esa posibilidad, y otra con la sanción, para que sea el órgano legislativo quien definitivamente valore y determine la procedencia de plantear, facultativa u obligatoriamente, una sanción de esa naturaleza.

En ambos casos se regula el mínimo de las penas accesorias, y se cambia el término “empresa“ por “persona jurídica“.

 

Primer texto:

“Cuando el hecho delictivo se haya cometido utilizando una persona jurídica, o lo haya cometido personeros, administradores, gerentes o empleados de  ella, aparte de las penas que se impongan a cada uno por su participación en los hechos punibles, se impondrá, en la vía correspondiente, una sanción administrativa consistente en multa de tres hasta cinco veces el monto del valor aduanero de las mercancías para el caso del contrabando y del contrabando menor, o el monto de los tributos dejados de percibir para el caso de la defraudación fiscal aduanera y la defraudación fiscal aduanera menor. Además, facultativamente la autoridad judicial competente podrá disponer que la empresa no disfrute de incentivos aduaneros ni beneficios económicos por un plazo de uno hasta diez años. Las personas jurídicas responderán solidariamente por las acciones u omisiones que sus representantes realicen en cumplimiento de sus funciones. “

 

Segundo texto (incluye inhabilitación a personas jurídicas):

“Cuando el hecho delictivo se haya cometido utilizando una persona jurídica, o lo haya cometido personeros, administradores, gerentes o empleados de  ella, aparte de las penas que se impongan a cada uno por su participación en los hechos punibles, se impondrá, en la vía correspondiente, una sanción administrativa consistente en multa de tres hasta cinco veces el monto del valor aduanero de las mercancías para el caso del contrabando y del contrabando menor, o el monto de los tributos dejados de percibir, para el caso de la defraudación fiscal aduanera y la defraudación fiscal aduanera menor. Además, facultativamente la autoridad competente podrá disponer que la empresa no disfrute de incentivos aduaneros ni beneficios económicos por un plazo de uno hasta diez años. Asimismo, en caso que el hecho sea cometido por los accionistas, personeros, administradores, gerentes o apoderados que ejercen la representación legal de la persona jurídica, o bien por uno de sus empleados y aquellos consientan de su actuar por acción u omisión dolosa, sin que medie caso fortuito o fuerza mayor, la autoridad judicial impondrá una sanción de inhabilitación a la persona jurídica para el ejercicio de la actividad auxiliar aduanera por un plazo de un año hasta diez años. Las personas jurídicas responderán solidariamente por las acciones u omisiones que sus representantes realicen en cumplimiento de sus funciones. ““

 

5. Artículo 235. Infracciones administrativas.

         Se propone la eliminación de los incisos a y h, debiéndose correr la numeración.

Inciso a. “Omita presentar la declaración aduanera de las mercancías que traiga consigo, si se trata de viajeros. “

 

Inciso h. “Declare erróneamente los cálculos de conversión de monedas, en tanto no constituya una sanción mayor. “

 

IV. Propuesta sobre nuevos tipos penales.

         Producto de la exclusión de varias disposiciones contenidas en el proyecto, y de iniciativas planteadas por los asesores y las asesoras legislativas, se propone la creación de varias normas penales represivas dentro de la Sección Tercera,  Capítulo I, del Título X de la Ley General de Aduanas, las cuales quedan a valoración de la Comisión Legislativa para que determine la conveniencia de su incorporación a la legislación aduanera nacional.

 

a.      Normas varias.

Artículo … ““Será sancionado con multa de dos veces el monto del valor aduanero de las mercancías objeto de control aduanero, quien incurra en uno de los siguientes presupuestos:

            a. Traspase sin permiso de la autoridad competente un vehículo terrestre, marítimo o     aéreo importado temporalmente.

b.      No haga retornar al extranjero las mercancías importadas temporalmente en el plazo conferido por esta ley o su reglamento, o bien, cuando las mismas sin autorización de la autoridad competente fueron objeto de alguna transformación.

c.       haga uso de mercaderías u objetos que hayan sido importados libres de derechos o con derechos reducidos o suspendidos, en fines distintos de aquellos que sirvieron de base para la dispensa o rebaja de tales impuestos. “

 

b.     Responsabilidad penal y civil de las personas físicas y responsabilidad civil de las personas jurídicas que no figuren como sujetos de la relación tributaria aduanera.

En atención de la preocupación externada por un sector de los asesores y asesoras legislativos, respecto a la posibilidad de sancionar administrativa, penal, y civilmente, a aquellos sujetos de derecho nacional e internacional que no son registrados como sujetos de la relación tributaria en aduanas, y que actúan bajo el ocultamiento utilizando personas físicas o jurídicas que actúan a su nombre, es un hecho que en la actualidad, bajo el Principio Jurídico del Levantamiento del Velo Corporativo (23. Al respecto puede consultarse a HERRERA FONSECA,  Rodrigo. La Doctrina del Levantamiento del Velo de las personas jurídicas y su responsabilidad civil por hechos ilícitos penales, primera edición, San José, 2000, 109 p.) y las figuras doctrinarias del Grupo Económico Empresarial y Holding Financiero, es posible responsabilizar en sede judicial a aquellas personas jurídicas – y físicas si es del caso – que en fraude esconden la realidad de los negocios bajo otras personas relacionadas directa o indirectamente con ellas.

 

En el caso que nos ocupa, al igual que ocurre en materia tributaria, familiar, laboral y penal, en una relación tributaria aduanera puede establecerse, mediante las pruebas respectivas, la relación y responsabilidad de sujetos nacionales e internacionales que utilizan a otras personas físicas y jurídicas, sirviéndose de ellas, para cometer actos ilícitos en los que comúnmente no figuran de forma clara. En doctrina, esta modalidad se acomoda en la tesis del abuso de la personalidad jurídica, que consiste en el abuso de la inmunidad de responsabilidad que la ley otorga a socios o propietarios ocultos del patrimonio social, para cometer actos ilícitos por medio de la sociedad que controlan, escudo o impunidad que se materializa cuando la persona es utilizada de forma dolosa para lograr una irresponsabilidad económica y penal, mediante el fraude y el ocultamiento de la realidad.

Precisamente la doctrina ha creado presupuestos para su aplicación; como lo son el ocultamiento de la nacionalidad, el fraude fiscal, la unipersonalidad social, carteles o filiales y la quiebra. Bajo estos elementos, el levantamiento del velo social surge con la utilización de la sociedad mercantil para aprovechar las ventajas o privilegios de la limitación de su responsabilidad, bajo modalidades de fraude, ocultamiento y mala fe, figuras que exigirán siempre la relación del sujeto activo con la sociedad utilizada indebidamente, el fraude, y la subsidiariedad respecto a otras figuras como la simulación y la acción pauliana.

 

A tal grado doctrinario y jurisprudencial ha llegado el avance y aceptación de la citada figura a nivel mundial, que en Estados Unidos y Europa es amplio el número de obras didácticas y sentencias judiciales dictadas en ese sentido, máxime en materia de narcotráfico y Derechos Humanos, donde el trasiego y afectación de bienes, animales y personas por parte del Crimen Organizado, como sujeto reconocido, ha alcanzado un notable grado de negociación ilícita entre grupos organizados poderosos cuya identidad pocas veces es de fácil descubrimiento, situación real que inclusive ha llevado a la Comunidad Internacional al dictado de acuerdos entre los Estados tendentes a la defensa de sus intereses, como lo es, a manera de vivo ejemplo, la Convención de Naciones Unidas sobre el Crimen Organizado, pronta a ser ratificada por nuestro país.

El problema primario radica en que la legislación costarricense y foránea no regulan positivamente el tema en estudio, por lo que lo procedente es proponer una norma general que ilustre y anime al juzgador, para intentar el quebranto del principio de la personalidad jurídica de las personas jurídicas e ir más allá de las aparentes relaciones jurídicas, ingresando en el negocio real que está detrás de los fraudes cometidos en contra del Estado.  

Un texto inicial a considerar, para ser ubicado en el Capítulo Tercero, Sección Tercera, del Título Diez de la Ley General de Aduanas, “Disposiciones comunes a los delitos“, puede ser el siguiente:

 

“En cualquiera de los delitos e infracciones que contempla este Título, para establecer la verdad real de la relación tributaria aduanera, el Servicio Nacional de Aduanas, el Ministerio de Hacienda o la autoridad jurisdiccional competente, ante la presencia de fraude aduanero, podrán prescindir de las formas jurídicas que adopte un determinado agente  económico nacional o transnacional, individual o bajo el Crimen Organizado, cuando no corresponda a la realidad de los hechos investigados, debiendo responder administrativa, civil y penalmente cuando así proceda, el sujeto físico y jurídico que en realidad sea el promovente de la falta tributaria. “ (24. Sirven de fundamento para la aplicación de esta normativa, el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, de la cual se toma parte del texto propuesto, así como los artículos 1, 4,  20, 22 y 468 del Código Civil, artículo 4 del Código de Comercio,  numerales 140, 289 y 468 del Código Procesal Penal, 242 y 282 del Código Procesal Civil,  así como resoluciones de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 2000-00178 de las 9:42 horas del  de febrero del 2000, del Tribunal Superior Segundo Civil de San José,  Sección Primera, No. 249 de las  9:40 horas  del 20 de julio de 1998, y voto No. 639-97 de las 16:20 horas del 19 de mayo de 1997 del antiguo Tribunal Superior Cuarto Penal de San José, expediente No. 94-001127-202-PE.)

 

V. Observaciones sobre otros aspectos contenidos en el proyecto sometido a estudio.

         Si bien la participación de la Procuraduría General de la República está dirigida al análisis de los tipos penales cuya reforma se promueve, del estudio realizado hemos considerado oportuno exponer otras consideraciones de importancia relativas al contenido integral de la ley, para que, de resultar pertinente, sean conocidas y valoradas por el legislador, pues con ellas se podría conciliar de una mejor manera la aplicación del trámite e imposición de las sanciones aduaneras administrativas y judiciales.

 

a.        Regulación del procedimiento administrativo para la investigación e imposición de sanciones administrativas.

La Ley General de Aduanas regula en seis artículos, el procedimiento administrativo a seguir en la investigación administrativa, para luego, en igual número, disponer sobre los medios de impugnación, trámite que incluye la forma de la notificación, las excepciones, el plazo para recibir pruebas, audiencias, y el silencio administrativo, entre otros.

 

Si bien la misma ley, en su numeral 192, remite al procedimiento tributario y al administrativo general, la especialidad encontrada en la normativa aduanera puede  justificar la conveniencia de disponer de una expresa, amplia e idónea regulación del procedimiento para la aplicación de la normativa administrativa y sancionatoria aduanera, con la finalidad de contar con directrices propias del área que hagan su aplicación ágil y oportuna tanto para la administración como para El Estado.

 

En ese sentido, puede regularse aspectos como las medidas cautelares, competencia de la administración, publicidad de los procesos, el ejercicio de la acción, los poderes y deberes de la Administración Aduanera y de los particulares, incluyendo el derecho de defensa y el Debido Proceso Administrativo, plazos, inspección, secuestro, medios de investigación, prohibiciones para la Administración, rendición de informes, presunciones, determinación provisional de tributos aduaneros adeudados, legitimación y partes procesales, ampliación de los medios de notificación, disposiciones generales sobre el régimen probatorio y sus plazos, incluyendo las pruebas para mejor resolver, entre otros.

 

Asimismo, todo lo pertinente a la organización y funcionamiento del Tribunal Aduanero Nacional, como lo es su jurisdicción, composición, competencia, deberes, deliberación, etcétera.

 

Junto a los anteriores, existen otros aspectos de vital importancia que la actual legislación no comprende, como pueden ser:

 

a.      Norma expresa que imponga el deber de todo funcionario público aduanero, de poner en conocimiento de la autoridad aduanera o del Ministerio Público, el irrespeto a la legislación.

b.      La oficina administrativa encargada del cobro de las deudas tributarias, derivadas de un proceso ejecutivo con base en un título ejecutivo emitido por la administración (entidad con la que cuenta la propia administración tributaria).

c.       La procedencia o prohibición expresa de conciliar en delitos cometidos por funcionarios públicos o particulares en contra de la Hacienda Pública (similar a disposiciones contempladas en la Ley de Justicia Penal Juvenil).

d.       La existencia de una oficina encargada de la investigación, descubrimiento y elaboración de informes sobre conductas constitutivas del fraude aduanero (como ocurre con la Subdirección de Actuaciones Tributarias Complejas de la División de Fiscalización de la Dirección General de Tributación Directa).

 

Sin duda se trata de temas que requieren de una amplia y profunda reflexión y participación por parte de diversos sectores de nuestro medio, máxime si recordamos que muchos de los elementos constitutivos del proceso aduanero administrativo son regulados supletoriamente por otras normas de carácter tributario o general.

Así, el amplio y relevante campo de aplicación de la normativa aduanera, con un claro respaldo en la legislación y doctrina foránea, puede ser objeto de una adecuada regulación especializada, mediante una dedicada y expresa normativa que se refiera al ámbito de aplicación del procedimiento administrativo aduanero, llegando a comprender todas aquellas situaciones en las que se desarrolla, día a día,  el complejo mundo del ingreso y egreso de mercancías en nuestro país.

 

b.        Penalidad de las conductas en el proyecto.

Ha sido comentado anteriormente, que la imposición de las sanciones administrativas y penales deben respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en concordancia con el Principio de Derecho Tributario de No Confiscación, para que las medidas no sean consideradas excesivas respecto del bien jurídico tutelado, y se garantice la creación de un sistema de represión administrativo y jurisdiccional acorde con las exigencias sociales, políticas y económicas en que se desenvuelve el medio costarricense.

     En la elaboración de la gran variedad de tipos penales que conforman el proyecto en estudio, se respetó el rango original de sanciones del mismo (con excepción de la variación de multas para que no coincidieran en textos simples y agravados), pues a nuestro juicio, la penalidad de conductas es propia de la política criminal legislativa que se siga en determinado contexto histórico.

 

Sin embargo, ello no impide hacer la observación acerca de la distancia existente entre el Proyecto de Reformas a la Ley de Aduanas y el Código de Normas y Procedimientos Tributarios y la propuesta inicial de su Proyecto de Reformas que se tramita en la Asamblea Legislativa, en donde el régimen sancionador que contempla éste último no coincide con el contenido de aquel, pese a tratarse de normativa reguladora de una misma naturaleza de tributos. Este sistema no equiparado de sanciones hacen que las modalidades de cálculo de las penas y su monto en multa y prisión, difieran significativamente. Veamos.

 

         Las “infracciones” tributarias serán, según el proyecto en su versión inicial, en fraudes hasta por la suma inferior a trescientos salarios base, que actualmente ronda los cuarenta millones de colones, constituyendo delito tributario con penas de cinco a diez años, con pérdida de incentivos fiscales, si excede esa suma, con criterios de graduación de penas y considerando aspectos delictivos pecuniarios y formales. Por el contrario, tanto en el contrabando aduanero como en la defraudación fiscal aduanera, se dispone la sanción penal bajo la figura de delito, de cualquier fraude independientemente del monto a estimar en cada caso, debiendo llegar esas situaciones, sin excepción, a la sede jurisdiccional para ser conocida.

 

         La falta de armonía entre ambas legislaciones, pese a tener una génesis en común, que es la tutela de los ingresos estatales como sustento del gasto público, nos ha llevado a llamar la atención en ese sentido para que el legislador, oportunamente, considere la situación en que se sitúan ambas modalidades de sanción administrativa y penal, y valore la conveniencia o no, y la necesidad o no, de conciliar la futura legislación represiva aduanera con la próxima normativa tributaria interna o viceversa, pues, reitero, mantienen sistemas y criterios de penalidad diversos.

 

         Entre las formas existentes para imponer la penalidad de las sanciones en uno o en otro, se pueden aplicar bajo la modalidad fija, o bien, con la aplicación del salario base fijo o en porcentajes, de acuerdo con la gravedad de la infracción o el delito.

 

         Por último, es aconsejable también someter a consideración de la comisión la separación entre la comisión de las infracciones administrativas y los tipos penales aduaneros, en cuanto al criterio económico empleado, ya que en ambos es común a nivel de la legislación comparada, que exista un margen razonable.

         Un modelo de imposición de penal incorporado y adaptado a nuestro sistema, puede ser el siguiente:

 

““Artículo 211. Contrabando.

 Quien introduzca en el territorio nacional aduanero, o extraiga mercancías de él, de cualquier clase, valor, origen o procedencia, eludiendo el ejercicio del control aduanero, aunque ello no cause perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de dos veces el monto del valor aduanero de las mercancías objeto de contrabando y pena privativa de libertad de conformidad con los rangos siguientes:

a)      De uno a tres meses cuando el valor de la mercancía exceda de cinco mil pesos centroamericanos y no supere los quince mil pesos centroamericanos.

b)      De tres meses a nueve meses cuando el valor de la mercancía supere la suma de quince mil pesos centroamericanos y no exceda los veinticinco mil pesos centroamericanos.

c)      De nueve meses a un dos años cuando el valor de la mercancía supere la suma de veinticinco mil pesos centroamericanos y no exceda los treinta y cinco mil pesos centroamericanos.

d)      De dos a cinco años cuando el valor de la mercancía supere la suma de treinta y cinco mil pesos centroamericanos y no exceda los cuarenta y cinco mil pesos centroamericanos.

e)      De cinco a siete años cuando el valor de la mercancía supere la suma de cuarenta y cinco mil pesos centroamericanos.

 

“Artículo 212 ter. Contrabando menor.

         En los supuestos previstos en los artículos 211 y 212, cuando el valor aduanero de la mercancía objeto de contrabando o de su tentativa, fuere menor de cinco mil pesos centroamericanos, el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se impondrá una multa de tres veces el valor de dicha mercancía y el comiso de ésta.

 

         En la infracción de contrabando menor el procedimiento administrativo será instruido y resuelto por la autoridad aduanera.

 

         No obstante que el valor aduanero de la mercancía objeto de contrabando o su tentativa fuere menor a cinco mil pesos centroamericanos, el hecho constituirá delito y no infracción de contrabando menor cuando se esté frente a cualquiera de los supuestos del artículo 213 y será sancionado con una multa equivalente a cuatro veces el monto del valor aduanero de la mercancía, el comiso de ésta y una pena privativa de libertad de un mes a seis meses.

 

         El valor aduanero de las mercancías será fijado por la autoridad aduanera de conformidad con la normativa aplicable.”

 

“Artículo 214. Defraudación fiscal aduanera.

Quien valiéndose de astucia, engaño, ardid, o por medio de simulación de hechos falsos o mediante la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizados para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, eluda o evada total o parcialmente el pago de los tributos, será sancionado con una multa de dos veces el monto de los tributos dejados de percibir y sus intereses y una pena privativa de libertad de conformidad con los rangos siguientes:

 

1. De uno a seis meses cuando el monto de los tributos dejados de percibir exceda de cinco mil pesos centroamericanos y no supere los quince mil pesos centroamericanos.
2. De seis meses a un año cuando el monto de los tributos dejados de percibir supere la suma de quince mil pesos centroamericanos y no exceda de los veinticinco mil pesos centroamericanos.
3. De un año a tres años cuando el monto de los tributos dejados de percibir supere la suma de veinticinco mil  pesos centroamericanos, y no exceda los treinta y cinco mil pesos centroamericanos.
4. De tres años a cinco años cuando el monto de los tributos dejados de percibir supere la suma de treinta y cinco mil pesos centroamericanos y no exceda los cuarenta y cinco mil pesos centroamericanos.
5. De cinco a siete años cuando el monto de los tributos dejados de percibir supere la suma de cuarenta y cinco mil pesos centroamericanos.

 

El monto de los tributos dejados de percibir, será fijado administrativamente por la autoridad aduanera. “

 

“Artículo 216 bis. Defraudación fiscal aduanera menor.

         En los supuestos previstos en los artículos 214 y 215, cuando el monto de los tributos objeto de defraudación fiscal aduanera o de su tentativa, fuere  menor de cinco mil pesos centroamericanos, el hecho se considerará infracción aduanera de defraudación fiscal menor y se impondrá una multa de tres veces el valor de los tributos dichos.

         En la infracción de contrabando menor el procedimiento administrativo será instruido y resuelto por la autoridad aduanera.

         No obstante que el valor aduanero de la mercancía objeto de contrabando o su tentativa fuere menor a cinco mil pesos centroamericanos, el hecho constituirá delito y no infracción de contrabando menor cuando se esté frente a cualquiera de los supuestos del artículo 216 y será sancionado con una multa equivalente a cuatro veces el monto de los tributos objeto de defraudación fiscal aduanera o de su tentativa, y una pena privativa de libertad de un mes a seis meses.

         El monto de los tributos dejados de percibir será fijado por la autoridad aduanera de conformidad con la normativa aplicable.”

        

c.         Obligaciones contenidas en la Ley General de Aduanas sin sanción asignada.

La Ley General de Aduanas contempla de forma dispersa, una serie de deberes a los administrados, agentes de aduana y funcionarios de la administración aduanera; obligaciones que ante su incumplimiento, carecen de una debida tipicidad especial expresa consignada en la Ley de Aduanas como medio de castigo, omisión que puede ser subsanada oportunamente, aunque debe considerarse que de no destinar una sanción penal de muchas de ellas, no hace que queden al descubierto, pues los delitos de incumplimiento de deberes o abuso de autoridad podrían ser de aplicación como normas supletorias.. Veamos.

 

c.1 En cuanto a las reformas que contempla el proyecto, los artículos 43, 48 inciso c), 81, 105 y 140 párrafo primero, no tienen asignada ninguna sanción.

 

c.2 En las Adiciones del proyecto, se incorporan 28 obligaciones, de las que sólo 13 tienen sanción (cuatro en el articulado de reformas y nueve en el de adiciones), quedando en total quince obligaciones sin sanción. Se trata de los artículos 30 inciso j), 30 inciso k), 35 inciso f), 42 inciso i), 42 inciso j), 48 inciso i), 48 inciso k), 48 inciso l), 79 bis, 145 ter inciso b), 145 ter inciso g), 145 ter inciso h), 145 ter inciso i), 145 ter inciso j), y 145 ter inciso k).

 

c.3. Por último, en el Proyecto se crean sanciones de obligaciones ya contempladas en la legislación vigente, así: En el artículo 1 de Reformas, se establecen nueve sanciones para obligaciones que ya existen, y en el artículo 2 Adiciones, se agregan dos sanciones cuyas obligaciones ya existen.

 

         En caso que se estime conveniente, deberá valorarse la necesidad de condicionar las normas antes citadas a presupuestos de hecho y medios de prevención o represión, según corresponda, con la finalidad de no dejar en desamparo obligaciones estipuladas por la nueva legislación.

        

         Rindo así el informe solicitado a la institución que represento, con la finalidad de que sirva de apoyo y punto de referencia en la discusión legislativa que establecerá, definitivamente, el contenido y alcances de la normativa penal sancionadora de las infracciones aduaneras en nuestro país, reiterando nuestra disposición de aclarar o ampliar el contenido de este estudio, en caso que así lo estime esta comisión legislativa.

           

Atentamente,

 

 

 

Licdo. Rodrigo Herrera Fonseca

Procurador