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Texto Dictamen 089
 
  Dictamen : 089 del 15/03/2004   

C-089-2004

C-089-2004


15 de marzo del 2004


 


 


Señor


Fernando Trejos B.


Presidente Ejecutivo


INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL


S. D.


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tenemos el gusto de dar respuesta al oficio n.º P.E. 984-09-2003, del 30 de setiembre del 2003, suscrito por la entonces Presidenta Ejecutiva del IMAS, Máster Silvia Lara Povedano, en el que solicitaba el criterio de este órgano técnico-jurídico sobre los siguientes aspectos:


 


“1.  Viabilidad jurídica de las diferentes opciones planteadas (por el Asesor de la Presidencia Ejecutiva y por la Asesoría Jurídica del IMAS) para la explotación de las Tiendas Libres, con indicación de esas (sic) previsiones legales y técnicas que sería necesario adoptar en el eventual caso de que se escogiera una de ellas.


2. Existencia de otras opciones jurídicamente válidas para la explotación de las Tiendas Libres en forma directa o por medio de un tercero.


3. Determinación de la eventual precariedad del derecho que posee el IMAS para la explotación de las Tiendas Libres.”


 


            A la referida solicitud se adjuntó el criterio rendido por el Lic. Rodrigo Alberto Campos Hidalgo, Asesor Jurídico General del IMAS, mediante oficio n.° A.J.1295-08-03, del 21 de agosto del 2003, en el que, entre otras cosas, expone las diferentes opciones a las que, en su opinión, se puede recurrir para la administración de los puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos (conocidos como Tiendas Libres del IMAS), a saber, convirtiéndolas en sociedad anónima –para lo cual se requeriría de una ley que lo autorizara-, mantener la organización y funcionamiento actual –de gestión directa por parte del IMAS-; y/o confiriéndoles personalidad jurídica instrumental –mediante ley-.


 


Por otro lado, con fundamento en el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, el Asesor Legal de IMAS analiza las opciones para otorgar la explotación de las Tiendas Libres a un particular, específicamente, a través de un “tipo abierto” de contratación –que tendría que crear la Administración de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 28 y 55 de la Ley de Contratación Administrativa-, o a través de la figura jurídica de la concesión –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa-. 


 


Finalmente, el Asesor Legal realiza un análisis jurídico de la normativa que atribuye o confiere derecho al Instituto para la explotación de las denominadas Tiendas Libres, concluyendo que ese derecho es de carácter “precario” al haber sido conferido, inicialmente, por una norma atípica de presupuesto (artículo 9 de la Ley n.° 6256) y que, por constituir un monopolio a favor del IMAS, el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria debió ser aprobado con mayoría calificada.


 


             Mediante oficio n.° PE-112-02-2004, del 6 de febrero del 2004, el Lic. Fernando Trejos B., actual Presidente Ejecutivo del IMAS, remitió a este Despacho el criterio vertido por el Lic. Rodrigo Rivera -quien se desempeñó como Asesor Legal de la Presidencia Ejecutiva-, en relación con los posibles esquemas de gestión de las Tiendas Libres del IMAS en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. 


 


En el referido criterio se expone, en primer término, acerca de los posibles esquemas de gestión a los que pueden recurrir las Administraciones Públicas para organizar sus servicios públicos o actividades mercantiles, a saber, gestión directa por la Administración (gestión indiferenciada sin órgano especial, empresa órgano de un ente público, empresa órgano de un ente público con personalidad jurídica instrumental, empresa ente de derecho público, empresa ente de derecho privado –en forma de sociedad anónima-); gestión indirecta (concesión, arrendamiento, concierto) y gestión mixta (gestión interesada y sociedad de economía mixta).


 


En segundo lugar, el Lic. Rivera realiza una evaluación preliminar sobre la viabilidad de los modos de gestión que, en su opinión, pueden implementarse en el caso de las Tiendas Libres del IMAS.  En el caso de la gestión directa, considera como modelos viables el de la empresa-órgano de un ente público con personalidad jurídica instrumental y el de empresa pública-ente de derecho privado (en forma de sociedad anónima).  En ambos casos, señala, se requeriría gestionar ante la Asamblea Legislativa la aprobación de una ley especial. 



En cuanto a los modos de gestión indirecta, se afirma que la única posibilidad real está representada por el acto de otorgar las tiendas en concesión a un tercero, lo que exigiría la elaboración de un cartel y un anteproyecto de contrato y recurrir, para seleccionar al concesionario, a una licitación pública.  En relación con este modelo, señala la conveniencia de requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en torno a la validez de la competencia legal conferida al IMAS para desarrollar la actividad empresarial de Tiendas Libres, pues en su opinión, existe incertidumbre al respecto, dado que fue conferida a través de una norma presupuestaria atípica, sin que pueda afirmarse, de manera contundente, que el problema fue convalidado con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria.


 


Finalmente, se exponen las razones o problemas que justifican el cambio de modelo de gestión que, en la actualidad, aplica el IMAS. 


 


I.-        SOBRE LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA


 


            La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, teniendo entre sus funciones el dar asesoramiento acerca de cuestiones jurídicas que le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales (artículos 1 y 3 inciso b) de su Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982).  Para ello es preciso que los entes y órganos públicos interesados, concreten las dudas jurídicas sobre las que requieren que este Despacho se pronuncie.


 


Por otra parte, la Administración activa debe recurrir a este órgano superior consultivo, técnico jurídico, después de haber solicitado el criterio de su respectiva asesoría jurídica y cuando, a pesar de ello, persistan las dudas en cuestión.  La competencia consultiva de la Procuraduría, repetimos, se circunscribe a resolver las consultas sobre cuestiones jurídicas que le planteen los entes y órganos de la Administración Pública sobre aspectos específicos de interpretación, aplicación o efectos de la ley.  En ese sentido, tal y como lo indicáramos en el dictamen n.º C-213-2002, del 22 de agosto del 2002,


 


“(…) no es competencia de esta Institución proceder a «conocer» los criterios de los departamentos legales de los diferentes Ministerios y determinar si el razonamiento seguido es correcto o incorrecto, (…).” (Véase en el mismo sentido los dictámenes C-277-02, del 16 de octubre del 2002 y C-069-04, del 26 de febrero del 2004).


 


            La filosofía que subyace en la función consultiva de esta Procuraduría, es atender los cuestionamientos específicos de la Administración referentes a la interpretación, aplicación o efectos de la ley relacionados con su organización o competencia.  Dentro de esta función no se encuentra comprendida la “revisión” de los dictámenes jurídicos de los órganos asesores de la Administración activa, a fin de determinar si se ajustan o no a derecho. 


El sistema parte de la premisa de que los departamentos legales de cada Administración conocen el Derecho y deben, por ende, asesorarlas en la toma de decisiones.  Entonces, la participación de este Órgano Asesor está prevista para cuando, a pesar de los criterios legales propios de la Administración, subsistan dudas específicas sobre los asuntos dictaminados.


 


            En el caso que nos ocupa, se solicita a la Procuraduría pronunciarse sobre la viabilidad jurídica de las diferentes opciones planteadas por los asesores legales del IMAS, para la explotación de las Tiendas Libres, así como sobre la existencia de otras opciones jurídicamente válidas para la referida explotación.  Conforme se podrá apreciar, la Administración no plantea cuestionamientos específicos, sino que somete al conocimiento de esta Institución los criterios legales en su globalidad, con el fin de que determine si lo allí dicho es viable o no jurídicamente, lo cual, obviamente, excede la competencia atribuida a este Despacho.


 


            En todo caso, considerando que los criterios legales referidos son exhaustivos en cuanto al análisis de los modelos de gestión a través de los cuales se pueden explotar los puestos libres de derechos, este Despacho considera que la asesoría jurídica solicitada, ya le ha sido adecuadamente brindada a las autoridades del IMAS.


            Téngase en cuenta, por otra parte, que el determinar cuál es la figura jurídica idónea para la administración de los citados puestos libres de derechos es una decisión que compete adoptar, de manera exclusiva, a las autoridades del IMAS. De los criterios legales remitidos, se desprenden al menos dos tipos de modelos diferentes para la explotación de los puestos libres de derechos: 


 


·                    los que requieren de una reforma legal, tales como la constitución de una sociedad anónima –empresa pública-ente de derecho privado-; la creación de una empresa pública-ente de derecho público; o la creación de un órgano con personalidad jurídica instrumental; y


 


·                    los que requieren de una decisión del IMAS sobre la modalidad de administración de los puestos libres en cuestión.


 


            En la primera hipótesis, -reforma legal que modificaría la competencia del IMAS sobre las tiendas libres de derechos-, nos encontramos frente a una decisión de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa.  La creación de una sociedad anónima o de un órgano con personalidad jurídica instrumental para administrar los puestos libres de derechos, son decisiones jurídicamente viables, pero que competen de forma exclusiva al legislador. 


 


De allí que aun y cuando el mismo IMAS impulse la modificación de su actual competencia legal para la explotación de los puestos libres de derechos, lo cierto es que dicha decisión corresponde, en última instancia, a la Asamblea Legislativa. En consecuencia, al estar de por medio una decisión de política legislativa, esta Procuraduría se encuentra inhibida para pronunciarse sobre el asunto en cuestión.


 


La segunda hipótesis planteada implica similares limitaciones que la anterior.  En ejercicio de la potestad de autoadministración propia de las entidades descentralizadas, le corresponde al IMAS, de forma exclusiva, establecer el modelo de administración que considere conveniente para los puestos libres de derechos. Para ello, deberá realizar un análisis sobre el costo-beneficio de la modificación del sistema actual de explotación, así como de las posibles ventajas y desventajas que le generará la adopción de un determinado modelo de gestión a través de terceros. 


 


Es claro, entonces, que la Procuraduría no tiene competencia para sustituir a la Administración activa en la toma de las decisiones que le son propias, por lo que, repetimos, compete al Instituto determinar, por sí mismo, con base en el ordenamiento jurídico y la experiencia acumulada en la administración de las Tiendas Libres, la figura jurídica que mejor se adecue a sus intereses.


           


Por otra parte, si el IMAS pretende modificar el modelo actual de administración de las Tiendas Libres disponiendo, por ejemplo, la participación de  terceros, las dudas específicas sobre la figura contractual a utilizar deben ser dirigidas a la Contraloría General de la República, órgano competente en materia de contratación administrativa. En efecto, la Contraloría ostenta una competencia prevalente y excluyente en dicha materia, tal y como lo ha reconocido, reiteradamente, esta Procuraduría.  Al respecto, pueden verse, entre otros, los dictámenes C-057-93, del 29 de abril de 1993; C-091-97, del 8 de octubre de 1997; C-095-2002, del 10 de abril del 2002; y C-213-2002, del 22 de agosto del 2002.


           


En la actualidad, el IMAS explota directamente los puestos libres de derechos (Tiendas Libres), para lo cual contrató con el Banco Nacional los servicios bancarios referentes al servicio de cajeros humanos en las Tiendas Libres del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, el servicio de Agencia Aduanal, BN Almacenes, transporte y distribución de mercadería a las Tiendas Libres.  El contrato respectivo fue refrendado por la Contraloría General de la República, según consta en el oficio DI-AA-286, del 1º de febrero del 2002, de la Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la División de Desarrollo Institucional.


           


Sin embargo, existen diversas figuras contractuales a través de las cuales el IMAS puede delegar en un tercero la gestión de los puestos libres de derechos, y sobre las cuales se ha pronunciado, favorablemente, la Contraloría General de la República. Por ejemplo, mediante oficio n.º 12036, del 11 de noviembre de 1981, suscrito por el Lic. Hernán Rodríguez Arce, entonces Director del Departamento de Licitaciones de la Contraloría, se le indicó al Director Ejecutivo del IMAS de esa época, lo siguiente:


 


“Sobre el particular, al decir del artículo 9 de la Ley N° 6256:  «Otórguese al IMAS la explotación exclusiva de puestos libres de derechos, en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales», le está concediendo la titularidad de ese derecho, pudiendo ejercitarlo por sí o a través de un particular, coincidiendo con las tesis de la Asesoría Jurídica de ese Instituto y de nuestro Departamento Legal.  Consecuente con lo anterior y las razones que nos expone, este Departamento no objeta que el Instituto Mixto de Ayuda Social promueva una licitación pública a efecto de contratar la administración de las referidas Tiendas, pero hacemos la advertencia de que en el respectivo cartel que se publique en La Gaceta, se deberán indicar claramente cuáles serán las bases del negocio.”


 


El anterior criterio fue confirmado por la Dirección General de Contratación Administrativa de la Contraloría, mediante oficio n.º 574, del 24 de mayo de 1993, suscrito por el Lic. José Gerardo Riba Bazo.



            Posteriormente, mediante oficio n.º DAGJ-966-2000, del 28 de junio del 2000, de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría, se analizó el “Reglamento para los Contratos de Gestión Interesada en la Explotación de los Servicios de Puestos Libres de Derechos en Puertos, Fronteras y Aeropuertos Internacionales”, aprobado por el Consejo Directivo del IMAS, para establecer el marco normativo requerido para contratar la administración de esa actividad comercial, mediante la figura contractual de la gestión interesada.  En el referido oficio, la Contraloría realizó una serie de observaciones al reglamento sometido a su consideración; sin embargo, hasta el momento no se ha dictado el Decreto Ejecutivo correspondiente.


 


            Finalmente, mediante oficio DAGJ-1664-2001, del 2 de octubre del 2001, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría autorizó al IMAS para que contratara la administración de las tiendas libres que funcionan en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, mediante un procedimiento de contratación directa concursada.  Sin embargo, esta contratación tampoco se ha realizado hasta el momento.


 


            De lo anterior se desprende que la Contraloría General de la República ha reconocido la posibilidad de que el IMAS pueda recurrir a la colaboración de un tercero para la explotación de los puestos libres de impuestos –posición que comparte esta Procuraduría-, siempre y cuando la figura contractual que se llegue a utilizar sea acorde a los principios constitucionales y legales que rigen la contratación administrativa.


 


            Aclarado lo anterior, procederemos al análisis de dos aspectos que se desprenden de la consulta formulada, a saber, la naturaleza de las Tiendas Libres así como la validez de la competencia legal conferida del IMAS para dedicarse a dicha actividad.


  


II.-       LOS PUESTOS LIBRES DE DERECHOS


 


            Los puestos libres de derechos o tiendas libres constituyen un servicio conexo o complementario a los servicios públicos que se brindan en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales, de naturaleza comercial, amparados a un régimen aduanero específico.  En el presente apartado analizaremos la naturaleza de los citados puestos libres, así como el régimen aduanero al que se encuentran sometidos.  No obstante, previo a ello, haremos una breve referencia al régimen constitucional de los puertos y aeropuertos en servicio.


 


a.-        Los puertos y aeropuertos en servicio:  bienes demaniales afectos al régimen de servicio público


 


            La Constitución Política sustrajo del comercio de los hombres a los puertos y aeropuertos en servicio, al declararlos bienes de dominio público.  El último párrafo del inciso 14) del artículo 121 de la Carta Fundamental dispone:


 


“Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales –estos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.”


 


            Los puertos y aeropuertos en servicio, en tanto bienes de dominio público, son inembargables, imprescriptibles e inalienables. Por otra parte, tal y como lo indicáramos en nuestro pronunciamiento O.J.-127-2001, del 14 de setiembre del 2001,


 


“(…) la explotación de los bienes demaniales en cuestión no puede más que calificarse de «pública» en tanto los bienes y los servicios correspondientes a la explotación de los referidos bienes se encuentra fuera del comercio de los hombres.


Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales son bienes de la Nación que no pueden salir en forma alguna del dominio y control del Estado, y su explotación se encuentra afecta a un régimen jurídico especial: el régimen de servicio público.”


 


            Ahora bien, dado que el uso y la explotación de los puertos y aeropuertos nacionales en servicio se encuentra fuera del comercio de los hombres, los particulares sólo podrían prestar determinados servicios (conexos), o bien coadyuvar en la prestación de los servicios esenciales, si la Administración los  autoriza previamente, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, siempre que no se trate de servicios que impliquen el ejercicio de potestades de imperio. Véase sobre el particular las sentencias de la Sala Constitucional números  3789-92, de las 12 horas del 27 de noviembre de 1992; 11657-2000, de las 14:43 horas del 14 de noviembre del 2000; y 5431-2002, del 4 de junio del 2002. 


En el mismo sentido, la utilización privativa de un bien de dominio público, únicamente procedería a través del otorgamiento de un permiso o concesión de uso, en los términos que lo permite la ley.  Sobre el particular, véase nuestro dictamen n.º C-118-2002, del 14 de mayo del 2002.


           


b.-        Las puestos libres de derechos: un servicio conexo o complementario a los servicios públicos esenciales que se despliegan en las fronteras, puertos y aeropuertos internacionales


 


            Los puestos libres de derechos o tiendas libres constituyen un servicio conexo o complementario, de carácter comercial y bajo un régimen aduanero específico, a los servicios públicos esenciales que se despliegan en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales.


 


Podríamos afirmar que cada puerto, paso fronterizo y aeropuerto internacional, constituyen una unidad funcional, en la que los servicios públicos esenciales son complementados por diversos servicios no esenciales, que coadyuvan en la adecuada atención de los usuarios. Entre los servicios no esenciales, cabría citar, por ejemplo los de restaurante, cafetería, tiendas libres, etc. 


 


            El término “conexo”, según la Real Academia, se aplica “(…) a la cosa que está enlazada o relacionada con otra.”  Por su parte, el término “conexidad” (derivado de “conexo”) refiere a los “derechos y cosas anejas a otra principal”, es decir, a los derechos o cosas unidas o agregadas a otra “(…) con dependencia, proximidad y estrecha relación respecto a ella.” (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, pág. 536).


 


En el caso que nos ocupa, los servicios complementarios o conexos encuentran su razón de ser en el giro normal de los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales o, lo que es lo mismo, en la naturaleza de los servicios esenciales que se brindan en tales lugares.  La venta de productos en los puestos libres de derechos es un servicio que, normalmente, se presta a quienes ingresan o salen del territorio nacional y que, por ende, deben pasar por la aduana correspondiente. 


 


Los puestos libres de derechos, al igual que los otros servicios conexos, se integran en la calidad global de los servicios que se brindan a los usuarios de las terminales portuarias, fronterizas o aeroportuarias.  Refiriéndose al caso particular de los aeropuertos internacionales, la Contraloría General de la República ha señalado:


 


“Resulta evidente que en la explotación de un aeropuerto, además del servicio público que caracteriza su razón de ser, sea el tráfico aéreo, se encuentran otros conexos auxiliares que se conjugan para integrar al aeropuerto como un todo (…).


Partiendo de esos servicios conexos, como lo son los puestos de ventas de revistas, de «souvenirs», los servicios de cafetería, de restaurante, las tiendas libres de impuestos, entre otros, (…). Históricamente han surgido ante la necesidad de brindar al usuario un servicio completo además de aquél principal que se presta en una terminal aérea. 


Estos servicios permiten obtener ingresos adicionales a los aeroportuarios y, en esa medida, la Administración del aeropuerto tiene la posibilidad de otorgarlos en concesión a terceros para que sean éstos quienes los brinden, según los términos en que el organismo rector de la aviación mundial lo expuso en su circular.” (Oficio n.º DAJ-0914, del 21 de mayo de 1997, suscrito por el Lic. Roberto Gamboa Chaverrí, entonces Director General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República).


 


            No está demás señalar que los estándares de desarrollo de un país se evidencian en la calidad de los servicios.  La atención al cliente constituye uno de los factores de medición de esa calidad y es evidente que cuando nos encontramos frente a los servicios que se brindan en los puertos, fronteras y aeropuertos, los servicios complementarios –cafetería, restaurante, tiendas libres, etc.-, se integran dentro de los factores de la calidad global del servicio.


 


            Debemos tener presente, además, que la explotación de estos servicios complementarios se realiza sobre bienes de dominio público y que el Estado requiere de fuentes de financiamiento que le permitan realizar las actividades y prestar los servicios públicos a los que se encuentra obligado por ley.  Como lógica consecuencia, el Estado está legitimado para explotar los referidos bienes, siempre y cuando dicha explotación se realice dentro del giro normal al que el bien ha sido destinado.        De allí que debe afirmarse la instrumentalidad del régimen de tiendas libres, en tanto le garantiza al Estado el ingreso de recursos financieros para la adecuada satisfacción de los intereses públicos.


 


c.-        Un régimen aduanero especial


 


            La regulación de las entradas y salidas, al territorio nacional, de mercancías, vehículos y unidades de transporte, es de orden público.  Tal y como lo dispone, expresamente, el artículo 6 de la Ley General de Aduanas, n.° 7557 del 20 de octubre de 1995, el régimen jurídico aduanero tiene entre sus fines:


 


 “a) Aplicar todos los convenios, acuerdos y tratados internacionales vigentes sobre la materia, así como la normativa nacional al respecto.


b) Facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior.


c) Facultar la correcta percepción de los tributos y la represión de las conductas ilícitas que atenten contra la gestión y el control de carácter aduanero y de comercio exterior.


Cualquier acto que viole los fines del régimen jurídico aduanero constituirá una desviación de poder.” (Así reformado por artículo 1° de la Ley n.º 8373, del 18 de agosto de 2003).


 


            Para el cumplimiento de los fines del sistema aduanero, la ley estableció una serie diferenciada de regímenes dentro de los que se encuentran los definitivos, los temporales, los liberatorios de pago de tributos, los de perfeccionamiento y el devolutivo de derechos .  Además, el legislador autorizó la configuración de nuevos regímenes mediante reglamento para “(…) adecuar las operaciones de comercio exterior a las necesidades de los usuarios del servicio, a los objetivos y a las políticas de intercambio comercial.” (Artículo 110).


 


            Ahora bien, las tiendas libres constituyen una modalidad del régimen definitivo de importación y exportación.  Valga recordar que por dicho régimen se entiende “(…) la entrada o salida de mercancías de procedencia extranjera o nacional respectivamente, que cumplan con las formalidades y los requisitos legales, reglamentarios y administrativos para el uso y consumo definitivo, dentro o fuera del territorio nacional.” (artículo 111).


 


            La modalidad de las tiendas libres la encontramos regulada en los artículos 134 y 135 de la Ley General de Aduanas que, por su orden, disponen:


 


“Artículo 134.- Tiendas Libres


Las mercancías importadas al amparo de esta modalidad no causarán el pago de tributos, en los términos y para los fines que fije la legislación especial.  Las mercancías estarán en bodegas y locales habilitados por la autoridad aduanera competente, adecuados para la seguridad fiscal, con los requisitos exigidos conforme al reglamento.”


 


“Artículo 135.-  Requisitos y obligaciones. 


Las empresas deben operar bajo sistemas informáticos y programas que determine la Dirección General de Aduanas.  Necesariamente, deben llevar registros permanentes de sus existencias, del historial de ventas y de otras operaciones sin perjuicio de los requisitos y las obligaciones que les correspondan como auxiliares de la función pública aduanera.  Estas empresas podrán actuar en el despacho de sus mercancías sin intervención de agente aduanero.”


 


            Es claro, entonces, que las tiendas libres constituyen un régimen aduanero específico conforme al cual, las mercancías que se importen bajo esa modalidad, no causarán el pago de tributos en los términos y para los fines que fije la legislación especial.


 


El perfeccionamiento de este régimen aduanero, se remite a la legislación especial en la materia, o sea, a los artículos 9 de la Ley n.° 6256 y 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, que le atribuyen al IMAS la competencia para explotar las tiendas libres de impuestos, garantizándole la obtención de recursos económicos para la realización de los fines que le son propios.


 


C.-       SOBRE LA COMPETENCIA DEL IMAS PARA LA EXPLOTACIÓN DE LOS PUESTOS LIBRES DE DERECHOS 


 


Tal y como se indicó en el apartado anterior, los puestos libres de derechos o tiendas libres constituyen un servicio conexo o complementario, de naturaleza comercial y amparado a un régimen aduanero particular, a los servicios públicos que se brindan en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales, que ha sido otorgado en concesión, por parte del Estado, al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS). 


 


Ahora bien, el otorgamiento de la referida concesión al IMAS tiene como supuesto básico la titularidad del Estado sobre los bienes y los servicios objeto de concesión.



 


a.-        La competencia del IMAS no es precaria


 


El fundamento legal de la concesión legal a favor del IMAS, para la explotación de los puestos libres de derechos, lo encontramos en los artículos 9 de la Ley de Presupuesto n.° 6256, del 28 de abril de 1978 y 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, n.º 8114 del 4 de julio del 2001. Valga recordar que dicha concesión fue precedida por la concesión administrativa que al efecto le otorgó el Poder Ejecutivo al IMAS, mediante Decreto Ejecutivo n.° 2647-T, del 22 de noviembre de 1972. 


 


Antes de analizar el alcance de la normativa indicada, recordemos que la atribución de competencias externas a un órgano o ente público es materia reservada a la ley.  La aptitud legal para actuar de las Administraciones Públicas deriva directamente del principio de legalidad; de allí que la competencia, o sea, los poderes con que cuenta la Administración para la realización de los fines que le son propios, sea catalogada como un “corolario del principio de legalidad”. (Artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública).


 


            Ahora bien, el ejercicio de la competencia es obligatorio.  Las administraciones no cuentan con la facultad de decidir si ejercen o no su competencia: se encuentran compelidas a ejercerla en virtud del imperio de la ley y del consecuente interés público que están llamadas a satisfacer.  En efecto, la atribución competencial a un órgano o ente determinado encuentra su razón de ser en la satisfacción del interés general, o sea, del interés de la comunidad en su conjunto.  De allí que el ejercicio de la competencia no queda sujeto a la discrecionalidad de la Administración, sino que resulta de obligatorio cumplimiento.  Al  respecto, la Procuraduría ha señalado que: 


“(…) la autoridad no es «competente» para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo.  En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad.  Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado.”  (Dictamen n.° C-259-98, del 30 de noviembre de 1998).


 


            De allí que la competencia es irrenunciable, imprescriptible e intransmisible (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública).  Por otra parte, las competencias de un ente u órgano público sólo pueden ser transferidas a otro, si existe una autorización expresa en ese sentido, otorgada por una norma de igual o superior rango a la que crea la competencia en cuestión (artículo 85 de la LGAP).  


 


            En el caso específico de la administración de los puestos libres de derechos, nos encontramos ante una competencia atribuida al IMAS mediante ley expresa.  En efecto, esta atribución se consagró, inicialmente, en el artículo 9 de la Ley de Presupuesto n.° 6256, el cual dispone:


 


Otórgase al IMAS la explotación exclusiva de puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales.  El Estado percibirá un 20% de las utilidades que el IMAS obtenga de la explotación de los puestos en fronteras y puertos y el mismo porcentaje percibirá el Consejo Técnico de Aviación Civil en los puestos en aeropuertos internacionales.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).


 


            La atribución de esta competencia sobre la explotación de las tiendas libres fue confirmada por el legislador en el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias:


 


“Importaciones del IMAS.  La importación de las mercaderías que el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) requiera para la explotación exclusiva de puestos libres de derechos en puertos, fronteras y aeropuertos internacionales, no pagará ningún tipo de impuestos, tasas y sobretasas. El Estado percibirá un veinte por ciento (20%) de las utilidades netas obtenidas de la explotación que haga el IMAS, ya sea directamente o por medio de un tercero.”  (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).


 


            Conforme se podrá apreciar, la normativa legal transcrita, de manera clara y expresa, atribuye al IMAS la explotación exclusiva de los puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales.  Y si bien, en un principio, la concesión legal en cuestión le fue conferida a través de una norma de presupuesto -de carácter atípico-, posteriormente fue ratificada por el legislador mediante la aprobación de una ley ordinaria, a saber, el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias. 


 


Esta última disposición hace referencia expresa a la explotación exclusiva de los puestos libres de derechos por parte del IMAS y a la consecuente exoneración de tributos a la importación de mercaderías que el Instituto requiera al efecto.  Una interpretación literal y finalista de la norma nos permite concluir en la atribución de competencia al IMAS para la explotación exclusiva de los puestos libres en cuestión.  De esta forma, este Despacho no comparte la interpretación realizada por el entonces Asesor Legal de la Presidencia del IMAS, según la cual no es posible considerar que la norma legal en estudio le atribuye la competencia en cuestión al Instituto.


 


            Es más, de las actas legislativas del entonces proyecto de Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias se evidencia que la voluntad del legislador, con la inclusión de la referida norma fue, precisamente, la de reafirmar la competencia del IMAS para la explotación exclusiva de los puestos libres de derechos, con el objeto de garantizarle el ingreso de recursos económicos que el Instituto debe destinar al cumplimiento de los fines encomendadas en su ley de creación, particularmente el de mitigar la pobreza extrema.


 


            Es claro, entonces, que la explotación de los puestos libres de derechos le ha sido atribuida, por parte del legislador, al IMAS.  De allí que el dicho Instituto se encuentre compelido a ejercer la referida competencia, en atención del interés público al que se orienta.


 


Ahora bien, contrario al criterio rendido por el Asesor Jurídico General del IMAS, este Despacho no considera que el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias haya creado un monopolio a favor del Instituto y que, por tal razón, debió aprobarse con la mayoría calificada que exige el artículo 46 de la Constitución Política.  Específicamente, en el caso de los puertos y aeropuertos internacionales nos encontramos frente a bienes de dominio público, afectos al régimen de servicio público, cuya titularidad le fue atribuida al Estado, directamente, por el constituyente (artículo 121, inciso 14) de la Carta Fundamental). Y es, precisamente, en ejercicio de esa titularidad que el legislador dispuso conferirle al IMAS una concesión para explotar los puestos libres de impuestos.


 


b.-        Las normas presupuestarias atípicas son de acatamiento obligatorio mientras no sean derogadas o anuladas


 


            La consulta que nos ocupa tiene por objeto que esta Procuraduría se pronuncie sobre la eventual precariedad de la competencia conferida al IMAS para explotar los puestos libres de impuestos, considerándose al efecto que le fue otorgada a través de una norma presupuestaria.


 


Tal y como hemos tenido oportunidad de analizar en el apartado anterior, en consideración de la Procuraduría General de la República, la competencia conferida por el legislador al IMAS para explotar, con carácter exclusivo, los puestos libres de impuestos ubicados en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales, en modo alguno podría considerarse precaria.


 


 Si bien la Sala Constitucional se ha manifestado en múltiples ocasiones sobre la inconstitucionalidad de las normas presupuestarias atípicas, lo cierto es que mientras no sean declaradas inconstitucionales resultan de obligado acatamiento (doctrina del artículo 129 de la Constitución Política).  Sobre el particular, la Procuraduría ha indicado que


 


“(…) en virtud del principio de obligatoriedad de las normas, mientras la ley mantenga su vigencia no puede emitirse un acto que conduzca a su desaplicación: si la ley está vigente y resulta eficaz, todo destinatario, incluida la Administración Pública, se encuentra obligado a aplicarla.” (Dictamen n.º C-137-2003, del 19 de mayo del 2003).


 


            En cuanto a la obligatoriedad y eficacia de la Ley, la Procuraduría ha señalado también que


 


“Las disposiciones en orden a la obligatoriedad y eficacia de la ley tienden a satisfacer uno de los valores fundamentales a que debe tender todo ordenamiento jurídico: en concreto, el principio de seguridad jurídica.  En razón del cual se postula la no ignorancia de la ley, así como la plena eficacia de las normas jurídicas, disponiendo sobre los mecanismos que pueden hacer cesar tanto la vigencia como la eficacia de las disposiciones jurídicas.” (Dictamen n.º C-110-2003, del 18 de abril del 2003).


 


            Ahora bien, entre los mecanismos que afectan la vigencia de las normas tenemos la derogatoria y la anulación de la ley.  La derogatoria se encuentra consagrada en el párrafo 5 del artículo 129 de la Constitución Política, según el cual:


           


“La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.  Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”  (Modificado mediante Ley n.° 8281, del 28 de mayo del 2002).


 


            Por su parte, el artículo 10 de la Constitución le atribuye a la Sala Constitucional la competencia de declarar, por mayoría absoluta, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público.


 


            Es claro, entonces, que la ley sólo dejará de ser obligatoria y de surtir sus efectos si es derogada por la Asamblea Legislativa o anulada por la Sala Constitucional. 


 


            En el caso de la norma presupuestaria que nos ocupa (artículo 9 de la Ley n.º 6256), que confirió al IMAS la explotación exclusiva de los puestos libres de impuestos, se encuentra plenamente vigente toda vez que no ha sido derogada ni declarada inconstitucional. Y si bien la norma en cuestión presenta un vicio (atipicidad) que muy posiblemente podría llevar a su anulación por parte de la Sala Constitucional, lo cierto es que mientras no sea impugnada y declarada inconstitucional, la misma sigue surtiendo plenamente sus efectos jurídicos.


 


            En todo caso, tal y como lo señalamos anteriormente, el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias confirmó la competencia atribuida al IMAS para explotar los puestos libres de impuestos en los puertos, fronteras y aeropuertos. En ese sentido, es preciso concluir que la citada competencia es plena y actual, por lo que no puede calificarse de precaria. 


 


IV.-     CONCLUSIÓN


 


            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1.-       De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 9 de la Ley de Presupuesto n.º 6256 y 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, el legislador le otorgó al  IMAS la competencia exclusiva para explotar los puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos.


 


2.-       Se trata de una concesión legal que el Estado le confiere al IMAS para desarrollar actividades comerciales en bienes de dominio público y cuya finalidad es la de garantizarle el ingreso de recursos económicos que debe destinar al cumplimiento de los fines que motivaron su creación.


 


3.-       En ejercicio de esa competencia, que en modo alguno puede considerarse precaria, el IMAS cuenta con la potestad para determinar la forma de gestión que considere conveniente a sus intereses, ya sea explotando directamente los puestos libres en cuestión o bien, de modo indirecto, recurriendo a la colaboración de particulares.


 


            Sin otro particular, se suscriben,


 


            Cordialmente,


 


 


M.Sc. Omar Rivera Mesén                 M.Sc. Georgina Chaves Olarte


PROCURADOR ADJUNTO               ABOGADA DE PROCURADURÍA


 


 


ORM/GICHO/mvc