C-090-2004

15 de marzo de 2004

M.Sc. José Rafael Brenes Vargas

Gerente

Banco Central de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° G/N-044-2004 de 11 de febrero último, mediante el cual  consulta respecto de la posibilidad de que las publicaciones que ordena realizar la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, cuando no indica por qué medio deben hacerse, sean hechas únicamente a través de la página web de la Institución.

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de la Institución, oficio N° AJ-137-2004 de misma fecha.  Al efecto, la Asesoría transcribe el informe AJ-1029-2003 de 26 de agosto anterior, mediante el cual se ha indicado que las publicaciones ordenadas por el artículo 14, inciso d) de la Ley Orgánica del Banco Central deben ser realizadas en el diario oficial La Gaceta. En orden a los demás artículos consultados, estima la Asesoría que no se dispone el medio por medio del cual deben efectuarse las publicaciones. Por lo que considera que debe entenderse que la voluntad del legislador es que las publicaciones ordenadas en la Ley del Banco Central, cuando no establece literalmente el medio de divulgación, se hagan en el diario oficial La Gaceta. Se estima, no obstante, que esas publicaciones se podrían hacer concomitantemente en la página web del Banco Central sin que ese medio sustituya la obligación de realizarlas en La Gaceta.

I.-        EL ACCESO A LA INFORMACION Y LA PUBLICIDAD DE LAS NORMAS Y ACTOS: ELEMENTOS FUNDANTES DEL ESTADO DEMOCRATICO

            El principio democrático que permea toda la estructura política y administrativa del Estado determina la necesidad de que los ciudadanos estén debidamente informados del acontecer político y administrativo. Un derecho que se ejerce frente al poder público, constituyéndose en un límite para éste.

            El régimen constitucional costarricense se ha fundado en el derecho de acceso a la información de interés público, derecho que hoy es fundamental para participar en la vida pública del país y, por ende, constituye un requisito indispensable para el derecho de participación.

            Contribuye a esta participación, el principio de publicidad de las normas y actos públicos, el cual tiene como manifestación básica la publicación de las normas jurídicas y de actos de alcance general.

            Dado que estos derechos y principios son de raigambre constitucional, no cabe duda que el ciudadano debe contar con mecanismos que permitan exigir su respeto y que, por ende, la Administración debe actuar de manera de garantizar tal respeto. Empero, esa exigencia se presenta en forma intensa en la Administración actual, por cuanto de ésta se predica la transparencia y cercanía con el ciudadano. En efecto, los procesos de modernización y racionalización de la Administración Pública han conducido a erigir la transparencia, la claridad, la eficiencia y la publicidad como principios fundamentales del accionar administrativo.

1.-        Un derecho a la información de “interés  público”

Como lo dispone el artículo 30 constitucional, la información que consta en las oficinas públicas es, en tesis de principio, de interés público. Por consiguiente, el principio debe ser que quien haga valer el interés público, pueda solicitar y obtener la información sobre dichos asuntos. El problema es que, como  lo hemos analizado desde el dictamen N°126–93 de 17 de septiembre de 1993, en las oficinas públicas no sólo constan documentos e informaciones públicas sino también diversa información que concierne directamente a personas, físicas o jurídicas, que es de naturaleza privada, en algunas ocasiones confidencial, y que, por consiguiente, la Administración debe mantener reserva sobre ella a menos que el particular autorice su divulgación. Y es claro que el tratamiento que deba darse a una y otra documentación es diferente.

La Procuraduría ha reiteradamente señalado que la Administración debe dar información sobre su actividad, pero debe respetar la confidencialidad de la información privada, así como ha calificado como tal aquélla en la cual no hay un interés público. El derecho de acceso a la información constante en un organismo público tiene, entonces, como límite el respeto a la confidencialidad de los documentos privados y a la información que sólo pueda ser de interés para el involucrado. La valoración del interés público corresponde a la Administración, pero el interesado en ella debe manifestar por qué existe interés público en tal divulgación. El punto es cuándo hay interés público y cuándo debe mantenerse reserva.

            En orden al interés público, debe tomarse en cuenta que:

·                    La necesidad de asegurar la transparencia, claridad y publicidad como principios rectores de la actuación administrativa determina e impone el derecho de las distintas personas a conocer la actuación administrativa, a pedir explicaciones sobre dicho accionar y a que se divulgue la distinta información que en las oficinas administrativas conste. En consecuencia, cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos.

·                    Se sigue de lo expuesto que la función pública que desempeña una determinada persona (resolución N° 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 de la Sala Constitucional), la circunstancia de constituir funcionario público determina el interés público de la información,

·                    En igual forma, es de interés público la información directamente relacionada con el manejo de los fondos públicos. Podría decirse, incluso, que en la medida en que una determinada operación o actuación es financiada con fondos públicos, los terceros tienen derecho a obtener información sobre ella.

·                    Es de interés público la información sobre morosidad en operaciones regulares e irregulares bancarias, de otras entidades no bancarias, así como en materia tributaria, respecto de la cual se ha indicado que la publicación del nombre del contribuyente moroso del impuesto sobre Bienes Inmuebles y el monto de la deuda es de interés público (OJ-101-2000 de 11 de setiembre de 2000).

·                    La información sobre expedientes administrativos en trámite está limitado por lo establecido en el artículo 274 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que la naturaleza pública del expediente administrativo no es fundamento para tal acceso, lo que se justifica por la necesidad de salvaguardar tanto los derechos de las partes como el interés de la Administración.

·                    Es de interés público la información referida a la situación económica y financiera del país, según se desprende de la resolución de la Sala Constitucional, N° 3074-2002 de 15:24 hrs. del 2 de abril de 2002.

El criterio de la Sala es válido porque la información de interés económico posibilita una mejor formación de la opinión pública y permite a ésta conocer los fundamentos de las decisiones adoptadas en el plano monetario y financiero. Lo cual debe tomarse en cuenta en relación con la consulta que se plantea.

Ergo, el derecho de acceso a la información está referido a todo documento público, a la actividad de la organización administrativa, a lo que se refiere a los fondos y bienes públicos, la situación económica y financiera del país, así como a la actividad del funcionario público en tanto que tal.

Por el contrario, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y administrativa, el principio de acceso a la información constante en las oficinas públicas cede cuando se está en presencia de información de interés privado o contenida en documentos privados, a fin de que no se afecten  el derecho a la intimidad, el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados y el derecho a la autodeterminación informativa.  Así, en tratándose de datos referentes a actividades privadas, el suministro de información debe hacerse de manera que se garantice que un tercero no pueda identificar a la persona a quien  corresponde la información. Asimismo, no puede suministrarse información que la Ley califica de confidencial.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha manifestado en sentencia N° 3074-2002 antes citada:

" … En primer lugar debe partirse, como se indicó supra, de que el derecho a la información es un derecho público que se distingue por su carácter preferente y ello es así por cuanto su objeto, la información, implica participación de los ciudadanos en la toma de decisiones de la colectividad, con lo cual, en la medida en que se proteja el derecho a la información, se garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre que precisamente es el pilar de una sociedad libre y democrática. Ahora bien, si se parte del supuesto de que para poder participar en la toma de decisiones de la colectividad, se requiere estar bien informado, ello lleva necesariamente a la conclusión de que una sociedad en la que se niega la información de relevancia pública, sin estar en un caso de excepción, no se permitiría la conformación de una opinión pública libre y por ende, no se garantizaría de manera efectiva y real la participación ciudadana. Uniendo lo anterior, no cabe la menor duda de que, respecto de todos aquellos asuntos de trascendencia pública, como lo es el informe sobre Costa Rica elaborado por el Fondo Monetario Internacional como órgano externo al país y en el cual no participó ningún ente u órgano costarricense, existe un evidente interés de parte de todos los ciudadanos, de tener acceso a esa información toda vez que, en la medida en que la ciudadanía en general pueda accesar a esa información, podrá tener conocimiento sobre el contenido de ese informe y, en consecuencia, podrá ejercer con mayor propiedad y conocimiento, su derecho de participación en la toma de decisiones de la colectividad y por ende, podrá también ejercitar los derechos que de ahí se desliguen."

La información es, entonces, un medio de propiciar la participación democrática en la gestión pública:

"… es a través de esa interrelación entre los receptores pasivos de la información o de quienes la demandan, que se realiza no sólo el pluralismo político, sino la intervención de un pueblo en la formación de proyectos que puedan afectar sus derechos fundamentales...". Sala Constitucional, N° 2331-96 de las 14:33 hrs. del 14 de mayo de 1996.

Si el administrado no conoce las decisiones que le conciernen y sus fundamentos, no sólo no puede analizarlas, cuestionarlas sino que difícilmente puede comprenderlas, comprender la situación del país y, eventualmente, ejercer el derecho de defensa.  En el dictamen C-018-1999 de 26 de enero de 1999  se señaló al respecto:

"Conocer los motivos de una decisión de la Administración facilita el ejercicio de acciones impugnatorias, mejora la posibilidad de formular una defensa del derecho afectado y en general, da acceso a la información pertinente y necesaria para conocer en su totalidad, la decisión tomada.

El principio de publicidad y transparencia, en ese sentido, adquiere vital relevancia, en particular el derecho que el artículo 30 constitucional contiene, es decir, que según el cual, como regla general, se debe admitir el acceso a todos los archivos y expedientes administrativos, salvo que se esté en los casos de secreto de Estado, o bien, en el supuesto del artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública,.. ".

Pero no se trata sólo de que el particular pueda exigir la información. Se requiere que la Administración propicie la publicidad de las normas, actos y, en general, de toda la información que se relaciona con su actuación. El principio de publicidad la obliga a ello.

2.-        El principio de publicidad

La actividad administrativa no puede desarrollarse bajo el secretismo administrativo. Se requiere que la acción administrativa sea determinada por medidas publicidad o información activa. La Administración debe abrirse a la opinión pública: su accionar está sujeto al principio de publicidad.       

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el principio de publicidad «consiste en una forma de control social de los administrados » sobre la administración y los legisladores (resolución N° 3771-99 de 17:51 hrs. del 19 de mayo de 1999). Control que se imposibilitaría si la Administración actúa bajo el principio del secretismo.   

Existen diversas formas  para lograr la publicidad de la actuación pública. Por ejemplo, la publicidad de las sesiones de órganos colegiados, la publicidad de sus actas,  la transmisión televisiva o radial de esas sesiones,  son medios que buscan precisamente el amplio conocimiento de parte del público de lo que se discute y decide en dichos órganos. De ese modo, el público se entera no sólo de la decisión adoptada sino de los motivos que llevaron a su adopción y de las distintas posiciones de los participantes.

La publicidad está estrechamente ligada al régimen democrático y, en particular, a la posibilidad de participación del ciudadano en la discusión de los asuntos que le atañen. Es por ello que el principio obliga a los entes públicos a informar de los distintos aspectos, relacionados con su ámbito funcional, aspectos que inciden en la situación del país y, por ende, que pueden requerir una toma de posición del ciudadano. Por ello no es de extrañar que la obligación se imponga en relación con situaciones económicas, sociales o políticas, producto de diversos factores.

En este sentido, podría afirmarse que una Administración transparente es aquella que publicita por medios eficaces toda la información relativa al ámbito funcional y el contexto correspondiente.

 Publicidad no es sinónimo de publicación. Significa dar a conocer un hecho, acto o actuación a todo el público, de manera tal que éste se entere del cómo, para qué y por qué de cada una de las decisiones públicas. Pero la forma tradicional de dar publicidad a las normas y actos jurídicos es la publicación, más específicamente, la publicación escrita.

La publicidad de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la norma es la publicación.

 En nuestro medio la publicación de las normas es un requisito de eficacia que deriva del artículo 129 de la Carta Política, en tanto dispone en lo que aquí interesa:

“Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

(....)”.

Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos. Se estima, al efecto, que la publicación oficial y formal permite a los ciudadanos un conocimiento de la existencia y contenido de las normas.

Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de “acto administrativo general” refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.

La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. La ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta su capacidad para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.

Pero la publicación no sólo produce efectos respecto de la norma jurídica. La publicación es un requisito de eficacia de ciertos actos administrativos. Los actos generales regirán a partir de su publicación (artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública).

Además, la publicación tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta. En efecto, la publicación oficial cumple un objeto que no puede ser obtenido por otro mecanismo de publicidad: es el de dar autenticidad al texto de la norma o acto que se reproduce. La publicación da fe de la existencia y contenido de la norma. En ese sentido, la publicación oficial es la forma más eficaz de garantizar la publicidad de las normas.

Permítasenos la siguiente cita:

“La institución del Diario Oficial o Boletín Legislativo constituye un punto de no retorno en la seguridad jurídica que cabe superar pero en relación al cual no cabe retroceder. Hay que tener en cuenta que la propia Constitución habla no solo de publicidad sino de publicar y por ello no vale ya cualquier medio de difusión de la existencia y contenido de la ley (un pregón, por eje. O una proclama radiada una sola vez). La idea de publicación postula un soporte material de la información en relación al cual esté garantizada la accesibilidad (la posibilidad abierta a todos de su consulta durante todo el período de vigencia de la ley) así como su autenticidad (identidad, formalidad y oficialidad).  GRETEL :La forma de las leyes, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1986, p. 266.

En el dictamen N° C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos:

“.... la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley”.

En este sentido, la publicación oficial garantiza el principio de seguridad jurídica. La obligatoriedad de la norma determina la necesidad de que los ciudadanos conozcan fehacientemente cuál es el texto de la norma que los vincula. La publicación da certeza a las normas.  De allí que se haya dicho que:

“… La publicación es, en primer lugar, una garantía objetiva del propio ordenamiento, destinada a fijar, de forma auténtica y permanente, el contenido de la propia norma. Constituye, por tanto, una forma de asegurar el principio de certeza del Derecho…” P, BIBLINO CAMPOS: La publicación de la Ley, Tecnos, 1993, p. 26).

Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencias de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato jurídico y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere. En ese sentido, la publicación hace realidad la garantía de publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica.

II.-       LA PUBLICACION ELECTRONICA NO SUSTITUYE LA PUBLICACION OFICIAL

Las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación son hoy día parte esencial de la Administración. Su empleo se propicia como una forma de modernización de la Administración Pública. Se habla, al efecto, de una Administración electrónica (“Administration électronique et protection des données personnelles”. Livre blanc (www. Fonction publique. Gouv. Fr/communications/rapports/rapport Truche. Pdf). Los administrados deben beneficiarse de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en sus intercambios con los servicios públicos, de forma que se acceda rápidamente a todas las informaciones, pero también que obtenga una ayuda personalizada por ese mecanismo y pueda realizar en línea sus diferentes gestiones o trámites, a fin de que no tenga que desplazarse.

El uso de esta tecnología innova, entonces, los medios de gestión de la Administración Pública; así, aparece el expediente electrónico y, por ende, la posibilidad de procedimientos administrativos utilizando la electrónica. Asimismo, las nuevas técnicas de transmisión de información empiezan a manifestarse en la notificación y publicación de los actos administrativos. Pero más importante que esta manifestación de la Administración electrónica es el hecho de que la tecnología permite una relación más cercana y estrecha con el público. Importa que el fenómeno administrativo sea apreciado por el ciudadano como algo propio, accesible e incluso accesible bajo formas “normales” de relación con el resto de los agentes económicos y sociales. El avance tecnológico permite también que la población pueda percibir en forma más clara e inmediata los avances en la calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios.

Un medio para lograr esa percepción es la publicación electrónica. Es de advertir, sin embargo, que a pesar de las ventajas que ésta presenta, no puede considerarse una forma sustitutiva de la publicación oficial y que, en todo caso, su empleo no revela a la Administración de someterse al ordenamiento jurídico.

1.-        Las particularidades de la publicación electrónica. 

El Banco Central tiene un interés en acudir a la publicación electrónica porque se considera que presenta ventajas en orden al acceso, actualización, inmediatez y costos respecto de otros tipos de publicación.

El termino "publicar", aplicado a las páginas web, denomina el proceso de poner a disposición de los usuarios de Internet el acceso a las páginas así creadas.

Se ha definido la publicación electrónica como una forma de publicación basada en el uso de las tecnologías de la información y, por lo tanto, caracterizada por el soporte electrónico y su capacidad interactiva, que organiza su contenido de manera no secuencial mediante vínculos hipertextuales, de tal manera que se convierte en un producto cualitativamente superior, en tanto cumple con mayor eficacia las funciones de comunicación y difusión, legitimación y autoridad, y archivo y memoria (Cf. Publicación Electrónica, consulta de 10 de marzo de 2004, de http://www.udea.edu.co/~hlopera/revista_electronica.html).

Las entidades recurren a la publicación electrónica porque ahorra costos, al no tener que imprimir físicamente los documentos ni tener que pagar por su envío, con lo que se reducen  considerablemente estos costos. Asimismo, puede lograrse una amplia difusión de los artículos publicados. Dada la cantidad de usuarios de INTERNET, se afirma que la publicación electrónica puede ser leída por un número mayor de personas que el que lee la publicación tradicional. Esta tiene un número fijo máximo de lectores, número que viene dado por el tiraje de la publicación. En igual forma, la distribución se facilita, máxime si se recurre al correo electrónico.

Una de las mayores ventajas es la rapidez con que puede lograrse la comunicación y la velocidad en la publicación. La publicación digital puede ocurrir el mismo día en que un documento se acepta, en tanto en que en los medios tradicionales el tiempo es amplio. La publicación electrónica propicia un acceso universal a información científica, apenas ésta es publicada, superando las restricciones de tiempo, transporte y manutención de inventarios  propios de la publicación en papel. A esto se agrega el dinamismo e interactividad del hipertexto y los hipermedios, respecto de medios más tradicionales de información y comunicación.

El espacio para publicar información puede ser ilimitado. Por lo que la publicación electrónica no está sujeta a un determinado número de páginas o de palabras. En la publicación tradicional, por el contrario, el número de páginas impresas limita tanto a los editores como a los actores. Se afirma que presenta facilidad de acceso, en cuanto éste está determinado por el acceso a INTERNET. No hay que sujetarse a horarios de trabajo como en las bibliotecas tradicionales-

No obstante, para que estas ventajas puedan ser disfrutadas por los destinatarios se requiere ante todo, el acceso a INTERNET y la posibilidad de uso de la computadora. Las publicaciones electrónicas se elaboran en la computadora y se publican en un soporte y formato que requiere de una computadora para ser leída. La computadora es una herramienta de producción, distribución y el modo de representación. En ausencia de ese acceso o si éste presenta insuficiencias, existe un obstáculo efectivo para que el público en general pueda acceder a la publicación electrónica. El nivel de provisión se convierte en caro para el ciudadano común, por lo que se ha dicho que es un acceso elitista. Puede dificultarse el acceso cuando hay deficiencias en la infraestructura física de las redes de INTERNET. La lectura lineal no se considera cómoda, pero esa comodidad se compensa cuando existe la posibilidad de explotar el hipertexto.

Podría suceder, además, que a los formatos sean poco estables, máxime si no existe posibilidad de convertir  de un formato a otro. La lectura en la pantalla puede no ser posible para parte del público, y se dificulta cuando se trata de documentos extensos, los cuales pierden “portabilidad”. Ante lo cual habría que recurrir a la impresión.  En orden a la permanencia, se afirma que no se puede garantizar la vigencia del formato más allá de cinco años. Los cambios de tecnología pueden incidir en la posibilidad de leer los datos.  En las publicaciones en Internet no se asegura tampoco la permanencia de la información en su sitio de publicación. Puesto  que la mayor ventaja es la posibilidad de publicar y actualizar rápidamente y a bajo costo, la publicación electrónica se presenta como ideal para publicar datos o información que tiene un período de uso restringido, que se deben actualizar con frecuencia y que están dirigidos a un público conocido y limitado, por ejemplo, datos estadísticos.

Por otra parte, en orden a la integridad debe tomarse en cuenta que la información es susceptible de ser modificada fácilmente, así como es fácil la reproducción.  (sobre las ventajas e inconvenientes de la publicación en INTERNET, Cf. Dimitri Forero y Clara Isabel Bohórquez: La publicación electrónica: ¿el futuro de la publicación científica?, consulta de 9 de marzo de 2004  de: http://www.ornitologiacolombiana.org/publicaciones_electronicas.PDF; C, LÓPEZ GUZMAN: (clara @servidor. UNAM.mx) La publicación electrónica (consulta de 9 de marzo de 2004), de: http://biblioweb.dgsca.unam.mx/derecho/publica.htm; T, WILSON:  La publicación electrónica y el futuro del libro (consulta de 10 de marzo de 2004), de: http://www.bibnal.edu.ar/paginas/recursosbiblio/future.htm

La publicación electrónica permite a un público selecto conocer ampliamente la información que se publica. Empero, no puede dar la seguridad y autenticidad que garantizan la publicación formal y por escrito. El punto es si toda información debe ser publicada en el diario oficial, La Gaceta, particularmente aquélla que debe publicar el Banco Central.

 2.-       Si la publicación requiere autenticidad debe recurrirse a la publicación oficial

Es interés del Banco Central que en los casos en que la Ley no prevea una forma de publicación, ésta se haga exclusivamente por medio de la publicación en la página web del Banco.

De previo al análisis correspondiente, interesa recordar que si bien la introducción de las nuevas tecnologías es parte del proceso de modernización de la Administración y de la necesidad de acercarla al ciudadano, la Administración no es un usuario común y corriente de esas tecnologías. Su condición de organismo público le obliga a sujetarse a una serie de prescripciones, muchas impuestas en garantía del ciudadano. En este sentido, se ha indicado que:

“Pero institucionalizado por la LPC el uso de nuevas tecnologías en la Administración, ¿puede seguirse de esto una mayor eficacia en la actividad prestacional y de servicio de las Administraciones Públicas? En este sentido, y en primer lugar, hay que partir de que la Administración no puede equipararse sin más a las organizaciones privadas y extrapolar a ésta los resultados de las innovaciones tecnológicas –positivos allí, sin duda-, ya que existen principios que rigen la actividad administrativa, como el de legalidad, que no son propios en otros casos. El reconocimiento formal por ello de ciertos medios de relación o de actuación con los ciudadanos debe ser sopesado con el resto de reglas del Ordenamiento, lo que obviamente no es un obstáculo irremovible, pero sí condiciona los logros del uso de la informática en una y otra organización. En cualquier caso, el problema no radica en perseguir con la informatización una actuación de la Administración en la prestación de servicios públicos tan eficaz y eficiente como la de las organizaciones privadas al producir bienes y servicios. Tomando unas palabras de Bullinger, está claro que se debe imprimir celeridad a la Administración de forma que se ajuste al ritmo de la sociedad de la información, y sin que a causa de la mayor prisa empeoren sus prestaciones, lo que es posible con un mayor uso de las IIC, y sin merma de las garantías de los particulares, a fin de incrementar o aumentar la eficacia o la eficiencia de la actividad administrativa…J, OCHOA MONZO: “¿Hacia la ciberadministración y el ciberprocedimiento?”, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, I, Tiral lo Blanch, Valencia, 2000, p. 161.

            Hecha esa precisión, procede recordar que la Ley Orgánica del Banco Central modifica sustancialmente la situación del Banco Central en orden a la publicidad de la información. En ese sentido, tiende a un Banco Central y un sistema financiero más transparente. No puede olvidarse que bajo la anterior Ley Orgánica no existían disposiciones que tendieran a promover dicha publicidad; lo que provocó durante un extenso período una situación de secretismo. Ello en el tanto los acuerdos de la Autoridad Monetaria no eran publicados sistemáticamente en el diario oficial, o bien existía un evidente desfase entre la fecha de emisión del acuerdo y su publicación. Por demás, no se publicaban por otros medios. El público se enteraba de las decisiones del Banco Central cuando los medios de comunicación masiva se hacían eco de la actuación del Banco Central o bien, por comentarios de sus personeros. Ciertamente, el Banco Central hacía ciertas publicaciones en relación con la información económica. Sus Memorias anuales recogían no sólo la legislación económica y financiera sino también los acuerdos del Banco Central, así como los análisis económicos que éste hacía. Pero la publicación no era inmediata. Por ende, el público en general no tenía un conocimiento inmediato y eficaz de las decisiones de dicha Autoridad. Además,  se presentaba el problema de la eficacia de las normas y actos generales. En la práctica, éstos se ejecutaban, surtiendo plenamente sus efectos aún cuando no hubiesen sido publicados.

            Las importantes funciones que el ordenamiento asigna al Banco Central constituyen manifestaciones de imperio, lo cual exige que se ponga a disposición del público las decisiones sobre política monetaria, crediticia y en general en lo relativo a función reguladora. Así lo comprendió el legislador al emitir la Ley N° 7558, en la cual se dispuso la obligación del Banco Central de informar al público. Ese deber de información se refiere no sólo a las normas emitidas, sino también a sus decisiones y a información de trascendencia económica general.

            En relación con las normas y actos del Banco Central, dispone la Ley N° 7558:

“ARTICULO 15.- Publicación de acuerdos

Sin perjuicio de lo establecido por la Ley General de la Administración Pública, el Banco publicará, con propósitos informativos, en el diario oficial y en sistemas electrónicos, los acuerdos de la Junta Directiva que sean de interés general y, principalmente, los siguientes:

a) Los acuerdos que determinen o modifiquen los tipos de cambio y las tasas de redescuento e interés que computará el Banco en sus operaciones.

b) Los acuerdos que se refieren a la determinación de los encajes mínimos, de los límites máximos cuantitativos para las carteras de los bancos y las demás normas que se apliquen para el control del Sistema Financiero del país.

c) Los acuerdos de carácter general referentes a las actividades cambiarias y monetarias del país, que tengan aplicación para la regulación de la moneda, el crédito, el medio circulante y la economía nacional”.

            El accionar del Banco está, como dijimos, sujeto al principio de publicidad y transparencia. Lo cual garantiza el acceso del público a dicha información y obliga al Banco a publicitar sus actuaciones. Pero eso no significa que todos sus actos deban ser publicados. Y particularmente, publicados en el diario oficial La Gaceta. Pareciera que para efectos de publicación debe diferenciarse entre interés público e interés general. En efecto, toda la información de interés público es susceptible, salvo excepciones legalmente establecidas de darse a conocer al público, por ende publicitarse. Empero, sólo los acuerdos que son de “interés general” deben ser publicados. Se comprende, por ejemplo, que existan acuerdos en relación con los funcionarios públicos que si bien son de interés público, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en diversas resoluciones, no requieren su publicación en el Diario Oficial. El principio de publicidad y transparencia se satisface con el cumplimiento del acceso a la información por, lo que basta con que se entregue la información al tercero que alegue el interés público, sin que sea requerida la publicación.

Con lo anterior queremos también remarcar que aún cuando el Banco no está obligado a publicar todos sus acuerdos, ello no significa que pueda mantener en secreto alguno de ellos. Antes bien, en la medida en que la información sea de interés público deberá suministrarla a quien la solicite.

Cabe señalar, además, que los actos a que se refiere la Ley son de alcance general, por lo que aún cuando la Ley no impusiera al Banco expresamente la obligación de publicar tendrían que ser publicados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública. Puesto que los actos del Banco inciden en la estructura y funcionamiento del sistema económico, se comprende que dichos actos deban ser publicados en el Diario Oficial. Publicación que satisface el principio de seguridad jurídica en su significado de cognoscibilidad del acto.

            Puesto que la Ley expresamente señala que la publicación se hará en el diario oficial La Gaceta, no cabe duda de que la publicación electrónica sólo puede ser subsidiaria.

Procede analizar la situación de los artículos 52 y 16 de la Ley Orgánica.       

Como se indicó, la publicación formal en el diario oficial es la que satisface en mejor forma el principio de seguridad jurídica, por lo que cumple más eficazmente el requisito de dar autenticidad y conocimiento indiscutible de lo actuado. Por ello, considera la Procuraduría que la publicación de las metodologías a que se refiere el artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central debe realizarse oficialmente. Por consiguiente, la publicación electrónica no puede ser sino subsidiaria. Obsérvese que las metodologías en cuestión son la base para determinar diversas fijaciones consideradas expresamente por el legislador como de interés público. De allí que consideramos que el Banco Central debe no solo darle publicidad a la fijación producto de la metodología, sino a esta misma. En todo caso, la publicación oficial se impone en tanto puede considerarse que la determinación de la metodología no es sólo un acto general sino también normativo, en tanto el Banco decide cuáles son las variables que en el futuro determinarán la fijación que le corresponde. Ergo, el Banco delimita su propia competencia.

Pero no se trata sólo del artículo 15 y 52. El legislador en el artículo 16 impuso al Banco Central la publicación de una Memoria Anual:

“ARTICULO 16.- Publicación de la memoria anual

Dentro de los primeros tres meses de cada año, el Banco Central publicará una memoria anual, en la cual dará a conocer su situación financiera y las operaciones que hubiere efectuado en el curso del año anterior. Esta memoria deberá contener, por lo menos, lo siguiente:

a) Una relación analítica de la situación financiera del Banco, de sus operaciones, resultados económicos y demás actividades internas durante el año en referencia.

b) Una exposición resumida del desarrollo de los principales acontecimientos económicos, monetarios, financieros y bancarios del país en ese año.

c) Un análisis explicativo de la política monetaria, cambiaria y crediticia seguida por el Banco en ese lapso y, además, los cuadros numéricos, gráficos y anexos estadísticos que se consideren convenientes y el texto completo de las disposiciones legales dictadas durante el período que se reseña, en relación con las funciones y las operaciones del Banco y con sus actividades en la economía de Costa Rica

Esa obligación tiene como objeto dar a conocer la situación financiera del Banco, pero también dar publicidad a las consideraciones y estudios del Banco sobre la situación económica del país y de los factores que la han provocado. Resulta claro que dicha Memoria, en razón de su contenido y significado, no tiene que ser publicada en el Diario Oficial. Dado que el legislador no estableció el medio de publicación, podría considerarse que los principios jurídicos que la Ley tutela no se violentan si la publicación se realiza por medios electrónicos.  No obstante, una mayor cobertura y en razón de la permanencia de la información según lo analizado en el acápite anterior, podría aconsejar una publicación impresa.

Se consulta en especial sobre el artículo 14 de la Ley, a cuyo tenor:

“Publicaciones

El Banco Central de Costa Rica suministrará al público la información que tenga en su poder sobre la situación económica del país y la política económica. Como mínimo, el Banco:

a) Publicará, dentro de los primeros quince días hábiles de cada mes, un balance general de su situación financiera, que comprenderá un amplio detalle de su activo y pasivo al último día hábil del mes anterior. Incluirá un detalle de las cuentas a las que se refiere el artículo 11 de esta ley.

Los balances, las cuentas y los estados del Banco serán firmados por el Gerente y refrendados por el Auditor Interno. Si este no los refrendare, deberán ser publicados con las observaciones pertinentes. Ambos serán responsables de la exactitud y la corrección de estos documentos.

b) Publicará, durante el mes de enero de cada año, el programa monetario que se propone ejecutar durante el año, e indicará en él sus metas semestrales. Además, publicará, dentro de los primeros treinta días naturales de cada semestre, un informe sobre la ejecución del programa monetario y las modificaciones que se propone introducir en el semestre siguiente. También publicará cualquier modificación del programa monetario que realice durante el semestre, a más tardar una semana a partir de que el acuerdo de modificación sea declarado en firme por la Junta Directiva.

c) Pondrá a disposición del público, dentro de los primeros ocho días hábiles de cada mes, por medios escritos y sistemas electrónicos, un informe de las operaciones cambiarias realizadas por el Banco y, separadamente, las realizadas por el conjunto de entes que participan en el mercado cambiario. Esto incluirá los montos de las compras y ventas de divisas, según su origen y destino.

d) Publicará, mensualmente, un resumen estadístico de la situación económica del país, que incluya, por lo menos, información de producción, precios, moneda, crédito, exportaciones, importaciones y reservas internacionales brutas y netas. El Banco establecerá y publicará la metodología que usará para elaborar este resumen estadístico, así como los cambios que realice en la metodología.

e) Pondrá a disposición del público, por medios escritos y sistemas electrónicos, la información diaria sobre los tipos de cambio que rigieron durante el día anterior, en cada uno de los entes autorizados para participar en el mercado cambiario, así como el tipo de cambio promedio que rigió el día anterior en los entes autorizados. Para hacer este último cálculo, el Banco establecerá y publicará la metodología que usará, así como los cambios que haga en ella.

f) Publicará, durante los meses de enero y julio, un informe de la evolución de la economía en el semestre anterior.

Se autoriza al Banco Central para cobrar el costo de las publicaciones y de cualquier otro medio que utilice para divulgar información económica.

El Banco está obligado a guardar la confidencialidad de la información individual que le suministren las personas físicas y jurídicas”.

El Banco Central tiene dudas en relación con las publicaciones de los incisos a), b), d) y f). La duda se origina porque en los incisos c y f) el legislador expresamente indicó que la publicación se podría realizar por medios escritos  y sistemas electrónicos. En estos supuestos, dado que el legislador expresamente señaló que debía realizarse por medios escritos, no cabe duda de que la publicación electrónica exclusiva no satisface el requerimiento legal. Se comprende, empero, que en vista de la información de que se trata y sobre todo cuando concierne información diaria, el “medio escrito” no se refiere necesariamente al diario oficial La Gaceta. El Banco Central satisface el imperativo legal publicando en algún medio de comunicación social, de carácter escrito, la información de que se trate. 

En los otros supuestos el legislador no estableció cómo debía realizarse la publicación. ¿Significa lo anterior que el legislador goza de absoluta discrecionalidad para decidir cuál medio emplea y, en concreto, si recurre exclusivamente a la publicación electrónica? Estima la Procuraduría que la respuesta no es absoluta, sino que debe estarse razonablemente al tipo de información que debe ser publicada.

Se impone al Banco la publicación de informes de su situación financiera, del programa monetario, de la situación económica del país, de la evolución económica del país por determinados períodos. El objetivo es dar información sobre el estado de la economía del país y la situación del Banco en cuanto ésta es un elemento fundamental del sistema.

            Es criterio de la Procuraduría General que determinar cuál es el medio de publicación exigido para cada tipo de información, requiere establecer la incidencia de ésta en el comportamiento de los agentes económicos. En ese sentido, estima que debe diferenciarse entre la situación de los informes sobre su situación financiera, la situación económica del país y la evolución que la economía ha tenido en el último semestre y la publicación del Programa Monetario.

El Banco Central elabora un programa monetario en el cual fija metas en materia económica, monetaria y cambiaria, determina la política de crédito adecuada a estas metas. Establece cómo deberían operar determinados agentes económicos a efectos de que esas metas sean alcanzadas. Así, el Programa Monetario para 2004-2005 contempla un déficit fiscal global equivalente al 4,1% del PIB en el 2004 y de 3.9% del PIB en 2005 producto de una contención del gasto por el Gobierno Central y al cumplimiento de un compromiso de 0% por parte del ICE.  Es objetivo de la política monetaria reducir la inflación  a niveles de un dígito. Para alcanzar la estabilidad interna y externa y lograr un crecimiento de la economía se señalan cuáles serán los instrumentos que se utilizarán: operaciones de mercado abierto, encaje mínimo legal, mini devaluaciones, instrumentos con efectos inmediatos sobre los mercados financieros, bursátil y cambiario (Cf. La Gaceta N° 21 de viernes 30 de enero de 2004, pp. 47-48)

Si bien el Plan no es imperativo, resulta claro que orienta y dirige el sistema financiero y tiene una profunda incidencia en el sistema económico y social del país. El Plan Monetario es susceptible de incidir en el comportamiento de diversos agentes económicos y en la situación económica, monetaria y financiera del país. Los agentes económicos individualmente considerados, el sistema económico y financiero y el público en general deben conocer cuáles son esas metas, cuáles son las variables que se han tomado en cuenta, cuáles son los medios con que se cuenta, hacia dónde se dirige la economía del país en el año que comienza. Dado los efectos que ese Plan puede producir, se requiere que se le dé autenticidad y en tratándose del requisito de publicación, la autenticidad es un atributo propia de la publicación oficial. Por consiguiente, estima la Procuraduría que debe publicarse en el diario oficial La Gaceta.

Ahora bien, ciertamente los informes sobre la situación financiera del Banco y de la economía del país pueden también tener incidencia en el comportamiento de los agentes económicos. Pero no se trata de efectos tan directos como los que puede producir el Programa Monetario. En ese sentido, considera la Procuraduría que la obligación de publicación puede ser cumplida mediante la publicación en un medio distinto del diario oficial. Se exceptúa la publicación de la metodología para elaborar el resumen estadístico de la situación económica del país, que al igual que las metodologías previstas en el artículo 52 deberán ser publicadas en el diario oficial La Gaceta.

Empero, como el interés del legislador es que el público en general y no sólo los agentes económicos especializados conozcan la situación financiera del Banco Central y del país y dadas las limitaciones tecnológicas reales del país, considera la Procuraduría que la publicación prevista en los incisos a), d) y f) del artículo 14 de la Ley Orgánica debe realizarse por un medio de circulación nacional y no sólo por medio de la publicación electrónica. No puede olvidarse que en el país existen importantes segmentos que no tienen acceso a la tecnología necesaria para acceder a la publicación electrónica. Realidad que obstaculiza el derecho de conocer de la información que se publique de esa forma, obstáculo que se convierte en absoluto cuando este es el único medio en que consta la información.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.       La información referida a la situación económica y financiera del país y aquélla que concierne las funciones del Banco Central de Costa Rica es de interés público.

2-.       La acción administrativa está informada por el principio de publicidad y transparencia. En ese sentido, el accionar del Banco Central de Costa Rica está sujeto al principio de publicidad, que obliga al Banco a publicitar sus actuaciones.

3-.       En tratándose de normas jurídicas y de actos generales, la exigencia de publicidad se satisface mediante la publicación en el diario oficial La Gaceta. 

4-.       Cuando la obligación de publicar tiende a satisfacer no sólo el principio de publicidad, sino también el principio de seguridad jurídica, la publicación debe realizarse en el diario oficial La Gaceta. Una publicación por otro medio no dará autenticidad a la información, afectando la seguridad jurídica. Es este el supuesto de las publicaciones que están llamadas a incidir directamente en el funcionamiento del sistema económico o financiero o en el comportamiento de los agentes económicos.  Tal es el caso del Programa Monetario previsto en el artículo 14, inciso b) de su Ley Orgánica.

5-.       Mediante la publicación en el diario oficial La Gaceta, el Banco Central da autenticidad a  las metodologías con base en las cuales se fijan la tasa básica pasiva, la tasa de redescuento, así como se elabora el resumen estadístico de la situación económica del país (artículos 52 y 14 de su Ley Orgánica).

6-.       En los supuestos en que la ley requiere publicación escrita, el Banco Central no puede constreñirse a la publicación electrónica.

7-.       Dadas las dificultades reales de acceso a INTERNET y a equipo de cómputo que tiene un amplio sector de la población en el país, considera la Procuraduría que el interés del legislador de dar publicidad y amplia información a las publicaciones previstas en los incisos a), d) y f) del artículo 14 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la publicación que allí se dispone debe hacerse por medio escrito y no sólo a través de la publicación en la página web de la Autoridad Monetaria.

            De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc