OJ-037-2004

19 de marzo del 2004

 

 

Licenciada

Grettel Ortiz Álvarez

Secretaria

Junta Directiva

Colegio de Abogados

S.  D.

 

Estimada licenciada:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio CA-JD 9-810-03, del pasado 19 de setiembre del año 2003, suscrito en aquella oportunidad por la Dra. Rosa María Abdelnour Granados, en su condición de secretaria de la Junta Directiva del Colegio de Abogados.  Previo al análisis jurídico que interesa a la Corporación, sírvase aceptar nuestra excusas por el atraso que ha tenido la tramitación de su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.                   Objeto de la consulta.

 

Nos comunica la secretaría de la Junta Directiva del Colegio de Abogados el acuerdo adoptado en sesión ordinaria N° 35-2003, celebrada el 11 de setiembre del 2003, y que se transcribe a continuación:

 

“ARTICULO 3)  CORRESPONDENCIA

3.7              La MSc. Rosaura Matarrita Baccá, Directora de la Unidad de Incorporaciones, remite nota donde informa que según oficio Exp. 02-001205-NO del 04 de setiembre del 2003 de la Dirección Nacional de Notariado, se solicita indicar los trámites que se realizaron para otorgar a la Licda. María Eugenia Vásquez Naranjo el título de Abogada teniendo el status migratorio residente rentista.  Solicita criterio al respecto ya que la Unidad de Incorporaciones desconoce los criterios por los cuáles la Junta Directiva en la sesión N° 33-2002 celebrada el 08 de agosto del 2002 aprobó la incorporación de dicha persona existiendo una nota de dicha Unidad en la cual se indicaba:  “presenta carné de residente rentista donde indica que no puede realizar labores remuneradas.

SE ACUERDA:

            Previamente a evacuar la anterior consulta, solicítese un dictamen a la Procuraduría General de la República sobre si existió algún vicio en el proceso de incorporación de la Licda. María Eugenia Vásquez Naranjo, en consideración al hecho de que al momento de su incorporación su “status” migratorio en el país no le permitía efectuar labores remuneradas.”

 

II.                Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas a la Procuraduría General de la República y determinación del alcance de nuestro criterio.

 

De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los distintos repartos de la Administración Pública costarricense deben cumplir ciertos requisitos de admisibilidad para gestionar el ejercicio de nuestra competencia consultiva.   En este sentido, hemos desarrollado, a través de diversos dictámenes (ver,   entre otros,   C-151-2002 de 12 de junio del 2002,  C-299-2002 del 6 de noviembre del 2002, C-018-2004 del 16 de enero del 2004 y O.J.-131-2003 del 5 de agosto del 2003), una línea jurisprudencial que se sustenta en los siguientes criterios:

 

Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la citada Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al tema de los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

 

“Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

“Artículo 5.  Casos de Excepción:

 No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre “… cuestiones jurídicas…”, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

·                    Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

 

·                    Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.  Además, hemos indicado, sobre este extremo, que es precisamente ese criterio el que da el punto de vista jurídico del órgano consultante, especificando o ampliando, aspectos relacionados con el tema de la gestión a realizar ante la Procuraduría y que pueden ser de nuestro interés al momento de evacuar la consulta.  No cumple este objetivo, por ejemplo, las apreciaciones de orden jurídico que se han vertido por el asesor legal en las diferentes sesiones del Concejo Municipal donde se ha discutido un tema de orden jurídico.  Tampoco es admisible que el jerarca solicite el aval o aprobación de un estudio de la asesoría legal, pues ello invierte el orden lógico de la formulación de la consulta.  Por último, este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.

 

·                    Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto, al emitir el correspondiente dictamen,  estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa, pues el criterio expresado devendría de acatamiento obligatorio para el consultante. 

 

Lo indicado en el último aparte resulta de aplicación a la consulta que nos ocupa, desde una doble perspectiva.   En primer término, se constata de la documentación remitida, que se omite la presentación del criterio de la asesoría legal del Colegio de Abogados sobre el tema que interesa a su Junta Directiva.  En concreto, estima la Procuraduría que dicho criterio técnico debe versar sobre los alcances del artículo 10 de la Ley N° 4812 de 28 de julio de 1971 (Ley de Residentes Pensionados y Residentes Rentistas), que prescribe textualmente:

 

“Artículo 10.- Las personas amparadas por esta ley no podrán ocuparse de labores remuneradas. Quedan excluidos de esta prohibición quienes inviertan en actividades de utilidad para el país a juicio del Instituto Costarricense de Turismo. También quedan exentas aquellas personas que puedan prestar sus servicios profesionales a entidades de Gobierno, entes autónomos o Institutos de Enseñanza Superior.”

 

            En segundo lugar, se aprecia también el incumplimiento del requisito de que la gestión que se nos presenta verse sobre la interpretación de normas jurídicas, sin que se pueda desprender del texto de la consulta una específica circunstancia de aplicación.  Es patente cómo el acuerdo de la Junta Directiva es claro en establecer que, previo a contestar una gestión de la Unidad de Incorporaciones, se requiera nuestra opinión sobre el caso de una licenciada que fuera incorporada en el año 2002 al Colegio de Abogados y que, además, ostenta el status migratorio de “residente rentista”.

 

            La conjugación de ambos elementos nos impide ejercer nuestra competencia consultiva, atendiendo a los ya reseñados requisitos de admisibilidad.  Sin embargo, en aras de colaborar con el Colegio de Abogados, nos permitimos hacer algunos comentarios generales que pueden ser de utilidad para el análisis y resolución del caso que ha sido puesto en su conocimiento.

 

Dos temas deben ser atendidos, en nuestro criterio, por la Corporación profesional.  El primero de ellos versa sobre la naturaleza del acto de incorporación de una persona al Colegio, mismo que ostenta la característica de ser declaratorio de derechos (ver, en este sentido, dictamen C-028-2001 del 8 de febrero del 2001).   Esa característica reviste especial trascendencia en virtud de la doctrina de los actos propios de la Administración, y la situación jurídica que se deriva para el beneficiario de los mismos.  Al respecto, en dictamen  C-322-2001 de 26 de noviembre del 2001 se aclaró sobre las consecuencias que, para la Administración y el particular, derivan los actos declaratorios de derechos:

 

“B.- POSIBILIDAD DE LA JUNTA DE VOLVER SOBRE SUS ACTOS FIRMES y "RATIFICADOS"

    El supuesto que se plantea es que una vez firme el acuerdo, por haber sido aprobada el acta respectiva sin que haya prosperado ningún recurso de revisión, la Junta Directiva de la ARESEP tome un acuerdo revisándolo, modificándolo o anulándolo, a condición de que dicho acuerdo no haya sido ejecutado.

    Al respecto, considera la Procuraduría que para determinar las posibilidades de actuación de la Junta, en relación con los actos firmes adoptados en su seno, debe tomarse en cuenta si dicho acto firme es declarativo de derechos o no.

    Ese contenido del acto importa, en efecto, para dos aspectos: la eficacia del acto y el mecanismo para salvar problemas de invalidez.

    Respecto de la eficacia del acto, el principio es que los actos administrativos favorables al administrado surten sus efectos desde su adopción. Establece el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública:

"El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte".

    De allí que aunque la ARESEP no proceda a comunicar los actos declarativos de derechos, el administrado concernido podría hacer valer, tanto administrativa como judicialmente, el derecho que para él deriva del citado acuerdo. Al respecto, es importante la siguiente cita:

"Por el contrario, una vez que se ha perfeccionado el núcleo constitutivo, incluso antes de que se haya completado la fase integrativa, los sujetos interesados vienen a ser portadores de un interés jurídicamente protegido, titulares de una situación jurídica ya adquirida en su patrimonio, aunque en estado de pendencia; de aquí la consecuencia de que la autoridad administrativa tenga la obligación de no interponer obstáculos para evitar que pueda llegarse a la integración del acuerdo a efectos de su eficacia y ejecución". R, ALESSI, Curso de Derecho Administrativo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p. 293.

    De modo que si el acto es favorable para el administrado, los efectos de la ejecución se retrotraen al momento de la conclusión de la fase constitutiva del acto, sea el de su adopción. Por consiguiente, la Administración no debe obstaculizar la eficacia del acuerdo declarativo de derechos. Antes bien, debe respetar lo acordado de forma que no puede modificarlo. Resulta aplicable el principio de intangibilidad de los efectos del acto administrativo, conocido en nuestra jurisprudencia como principio de intangibilidad de los actos propios:

"Siendo entonces que se trata de actos declarativos de derechos, válidos y eficaces, sólo pueden desconocerse si, previamente, se ha declarado su nulidad, ya sea en vía administrativa –por tratarse de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta- o bien, ante los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, por medio del proceso de lesividad. En innumerables oportunidades esta Sala se ha referido a la intangibilidad de estos actos (actos propios de la Administración)… Sala Constitucional, resolución N. 326-98 de 16:27 hrs. del 20 de enero de 1998.  En el mismo sentido resolución N. 2993-2000 de 15:28 hrs. del 12 de abril de 2000.

    El principio de intangibilidad de los actos propios tiene dos excepciones: la posibilidad de revocar los actos administrativos y la declaratoria de nulidad absoluta de éstos. Bajo la primera excepción, la Administración puede revocar el acto "por razones de oportunidad, conveniencia y mérito", conforme lo dispuesto en el numeral 152 de la Ley General de la Administración Pública.

    Para que se declare la revocación, es necesario que exista una "divergencia grave sobre los efectos del acto y el interés     público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza" de la circunstancia. Interesa resaltar, no obstante, que los actos reglados no pueden ser revocados (artículo 156 de la Ley de mérito) y que si se trata de un acto declaratorio de derechos subjetivos, la Junta Directiva requeriría el dictamen favorable de la Contraloría General de la República para revocar el acto y su decisión comprometerá la responsabilidad de la ARESEP, en cuanto debe indemnizar los daños y perjuicios causados. Ello aún, reiteramos, cuando el acto no haya sido notificado o publicado.

    En orden a la nulidad del acto procede recordar que los actos declarativos de derechos sólo pueden ser anulados en vía administrativa cuando la invalidez es "evidente y manifiesta", características que deben ser evidenciados en dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o por la Contraloría General de la República, según la materia del acto. El procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta es reglado e implica la necesaria participación del destinatario del acto, para lo cual se debe realizar el procedimiento ordinario establecido en el artículo 308 y siguientes de la citada Ley.

    Procede recordar que si bien la declaratoria de oficio de la nulidad del acto relativamente nulo es discrecional, la anulación tiene que estar justificada por un motivo de oportunidad específico y actual. Además, debe referirse a actos no declarativos de derechos: la declaración de oficio de la nulidad relativa no procede tratándose de actos declarativos.. Ello por cuanto el principio en orden a la nulidad relativa es el de preservación del acto administrativo. Es este mismo principio el que determina, por otra parte, que, el administrado debe respetar dicho acto, bajo pena de incurrir en responsabilidad civil, y en su caso, penal.”

 

            Acerca de la distinción entre los procedimientos para declarar la eventual nulidad de un acto administrativo, también hemos indicado:

 

“I.  Diferencia conceptual entre el proceso de lesividad y el vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa:

 

"1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República…".

 

Esta norma, en relación con los artículos señalados de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hace referencia a dos formas distintas mediante las que la Administración Pública puede declarar la nulidad de sus actos, ya sea en sede administrativa o en la vía judicial, según sea el caso, otorgándosele un plazo de 4 años para ello (relación del artículo 173 de la Ley General con el 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)

 

            Sobre este tema, esta Procuraduría se pronunció en el dictamen C-126-2000 de la siguiente manera:

 

“Como ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia administrativa de esta Institución, la potestad contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio creador de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar, en cada caso en concreto, los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo ⁽¹⁾, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales al ordenamiento jurídico.

(1) Sobre la desaparición de una de las condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción, el artículo 159 expresamente señala que es cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por disposición de ley.

Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.

Nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de nulidades: la relativa y la absoluta. Dentro de esta última categoría distingue, en cuanto a su tratamiento, la nulidad absoluta, de la nulidad absoluta, que es, además, evidente y manifiesta.

En realidad, no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del tema de las nulidades del acto administrativo, sino tan solo hacer una breve referencia al mismo con miras a tener un marco teórico con el cual poder analizar, en el siguiente apartado, el acto administrativo que se pretende anular.

Hecha la anterior aclaración, y previo a entrar a exponer lo que sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ha expresado este Organo Consultivo, nos referiremos al régimen de la nulidad absoluta y relativa en nuestro país.

Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165, 167 y 168 respectivamente:

"Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

Artículo 168.- En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."

De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:

1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente –desde un ángulo real o jurídico– un elemento del acto.

2. Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente viciado o es imperfecto.

3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.

En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto.(2)

(2) ORTIZ ORTIZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445.

Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.

Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad.(3)

(3) La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es claro y notaria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal.”

 

                        Se aprecia, en conclusión, que tanto la vía de la lesividad, como la correspondiente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, son vías o mecanismos con que cuenta la Administración Pública para lograr la anulación de un acto administrativo que presente un vicio de legalidad.   Se destaca, en consecuencia, que el análisis parte de un defecto o vicio intrínseco al acto, y no tiene relación con las circunstancias en las que el ejercicio del derecho otorgado en el mismo se lleva a la práctica.   En otras palabras, debemos distinguir lo que es el cumplimiento de las obligaciones que tiene el particular para con la Administración y que derivan de los efectos beneficiosos que derivan del acto (en este caso, las derivadas de la patente para la venta de licores); de aquello que es materia propiamente de la nulidad de alguno o varios de sus elementos esenciales.” (C-041-2003 del 18 de febrero del 2003).

 

            Los pronunciamientos reseñados tienen la finalidad de alertar al Colegio de Abogados sobre las vías de acción a seguir, si llegare a determinarse que existe un cuestionamiento de legalidad en el acto de incorporación de un extranjero, cuyo status migratorio lo sea el de residente rentista, a dicha Corporación.  Atendiendo a la envergadura o tipo de nulidad que pudiere determinarse, se derivará el procedimiento a seguir para declararla.

 

            El segundo tema que tiene injerencia para el caso bajo conocimiento de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, lo es la importancia otorgada al status migratorio de un extranjero a la hora de solicitar su incorporación al Colegio.  Por su relación con el tema que interesa al Colegio, también nos parece oportuno citar parcialmente el contenido del dictamen C-318-2003 del pasado 8 de octubre del 2003, en el cual se cita un importante antecedente de la Sala Constitucional sobre el tema de los requisitos impuestos a extranjeros para incorporarse a un colegio profesional: 

 

“La Sala Constitucional en la resolución 2001-13001 de las catorce horas con cuarenta y cuatro minutos del diecinueve de diciembre del dos mil uno, concluyó que existe un vicio de inconstitucionalidad en parte del artículo 10 de la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos, y anuló la frase donde se exigía tener un mínimo de cinco años de poseer la cédula de residente permanente, con fundamento en las siguientes consideraciones:

"III.- Sobre el fondo. Jurisprudencia.- Previo a analizar la constitucionalidad del requisito legal que constituye que los extranjeros que pretenden incorporarse al Colegio de Ingenieros Agrónomos deben contar con al menos cinco años de haber obtenido la cédula de residencia, es necesario indicar que esta Sala en anteriores ocasiones se ha referido al tema de los límites a la actividad profesional a extranjeros, específicamente en relación con la exigencia del tiempo de contar con la cédula de residencia permanente, en el siguiente sentido:

"II.- Sobre el fondo. Esta Sala en su jurisprudencia tiene reiterados antecedentes en materia de igualdad de extranjeros, que resultan aplicables al caso. A manera de ejemplo, en las sentencias número 2090-93, 5965-94 y 1059-95, se afirma que la igualdad entre nacionales y extranjeros la reconoce nuestra Constitución plenamente, en cuanto a deberes y derechos, con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las Leyes establecen. Las excepciones son aquellas que excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales, y están contenidas principalmente en la Constitución, aunque nada obsta para que también se hagan vía de ley. A manera de ejemplo, como exclusiones Constitucionales tenemos, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (artículo 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (ejemplo artículos: 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los Ministros, y 159 para los Magistrados). Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan -como lo dice la palabra-, por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o bien por cumplir con una verdadera función social. Por supuesto que no basta con imponer limitaciones atendiendo exclusivamente al hecho de la nacionalidad, porque aquí podrían imperar criterios xenofóbicos ajenos a los parámetros de racionalidad que deben utilizarse a la hora de analizar las diferencias entre iguales; es importante que se respete alguno de los otros criterios expuestos supra para limitar válidamente el derecho de igualdad a los extranjeros para una actividad o función determinada. En consecuencia, si la limitación no es razonable, no es constitucionalmente válida. No se pueden establecer entonces, diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles -como se dijo-, son las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es -según ya se dijo-, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (sentencia número 1440-92). La idoneidad, la calidad moral y la ética -no la nacionalidad-, deben ser pues, algunos de los parámetros válidos que un Colegio Profesional puede tomar en cuenta a la hora de incorporar profesionales. Poner un límite temporal a los extranjeros para poder incorporarse, como un plus a los requisitos académicos y de idoneidad que la ley exige, es innecesario e irracional, pues no cumple del todo, ningún objetivo relacionado con la función de los colegios profesionales, o el ejercicio de la profesión en sí misma. Se constituye pues, en una limitación que discrimina, en razón de la condición -en este caso la nacionalidad-, en contra de lo dispuesto en los artículos 19, 33, 56 y 68 de la Constitución Política.

III.- Los extranjeros tienen los mismos derechos laborales con respecto a los costarricenses, de acuerdo a la normativa citada, así se estableció en la sentencia 01059-95 y más recientemente en la número 00616-99 que establecía la prohibición a los patronos de contratar mano de obra extranjera, dependiendo de los porcentajes de mano de obra nacional que tuvieran, contenida en el artículo 13 del Código de Trabajo. Así las cosas, lo procedente es eliminar la limitación de los cinco años contenida en las normas impugnadas, de tal forma que se puedan incorporar al colegio profesional los extranjeros que tengan residencia en el país y hayan cumplido con los demás requisitos legales y reglamentarios de incorporación."(sentencia número 1898-99 de las 10:45 horas del 12 de marzo de 1999).

IV.- Requisito de incorporación de personas extranjeras al Colegio de Ingenieros Agrónomos, el haber residido en el país durante un período determinado, es inconstitucional.- De los antecedentes transcritos, la Sala coincide con la Procuraduría General de la República y el Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, en el sentido que la limitación de los cinco años de tener residencia en el país impuesta a los extranjeros, para incorporarse al colegio de Ingenieros Agrónomos contenida en los artículos impugnados es inconstitucional, por no tratarse de un requisito académico y de idoneidad relacionado con el ejercicio de la profesión, sino que constituye un límite temporal que discrimina en razón de la nacionalidad, lo que lo hace innecesario e irracional y procede declarar con lugar la acción en cuanto a este extremo."

Acerca del segundo punto objeto de la consulta, sobre el requisito de ser residente permanente para la incorporación, sin aceptar otras categorías migratorias, concretamente la de refugiado, la Sala Constitucional en la misma resolución supra citada, consideró que dicho requisito es válido por los siguiente motivos:

"V.- De la condición migratoria para optar por la colegiación.- Reclama el accionante que los artículos impugnados son inconstitucionales en el tanto permiten únicamente a los extranjeros que poseen cédula de residencia permanente optar por la colegiación; excluyendo tal posibilidad a los extranjeros cuyo status migratorio es de refugiado, sin que ello sea una razón suficiente que justifique que no pueda desempeñarse como profesional en el área de la ingeniería forestal. La Sala en otros casos similares, incluyendo la prohibición de ciertos extranjeros de ejercer el notariado o de ser dueños de medios de comunicación colectiva (sentencias 2093-93 y 5965-94) ha estimado razonable y aceptable que se impongan limitaciones a la actividad laboral extranjera, partiendo de la base de que en nuestro país no existen condiciones de pleno empleo, de tal forma que resulta válido que se limite racionalmente a los extranjeros el ejercicio del derecho a trabajar en el área de la ingeniería agrónoma, en beneficio de quienes con criterio de estabilidad, pertenencia y arraigo conforman un grupo social frente a quienes no comparten las características, sin que ello implique violación al Derecho de la Constitución. De manera que los extranjeros, para incorporarse al colegio profesional de ingenieros agrónomos deben tener la condición de residente permanente en el país y contar con los demás requisitos legales y reglamentarios de incorporación. En consecuencia, procede declarar sin lugar la acción en cuanto a este extremo."

Con base en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que señala que los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para la propia Sala Constitucional, existe un motivo legal suficiente para reconsiderar el dictamen 201-2001.”   (En igual sentido en punto a la procedencia de la distinción entre extranjeros atendiendo a su status migratorio: voto N° 7553-97 de la Sala Constitucional)

 

            Por último, también nos parece oportuna la cita de otro dictamen, en el cual se analiza el derecho de incorporación a los colegios profesionales y la situación del extranjero:

 

“Señala la asesoría jurídica que al extranjero se le debe exigir el requisito de tener la cédula de residencia permanente por un mínimo de 5 años. Según lo que hemos podido investigar, la Dirección y el Consejo de Migración y Extranjería han tenido algunos problemas en este punto. El órgano migratorio para otorgar la residencia permanente a un profesional extranjero exige, dentro de lo tantos requisitos, el estar debidamente incorporado al colegio profesional costarricense. Empero, algunos colegios profesionales le piden para su incorporación tener la residencia permanente.

A nuestro modo de ver, los colegios profesionales no son competentes para exigir a los extranjeros que pretenden incorporarse a ellos un requisito de naturaleza migratoria, el cual está fuera de su competencia. El hecho de si a una persona se le otorga un estatus migratorio o no, es un asunto que compete, en forma exclusiva, a un órgano de la Administración Central. Por otra parte, no vemos como podría afectar las importantes funciones que ejercen los colegios sobre sus agremiados, el hecho de que un extranjero tenga o no un determinado estatus migratorio. En otras palabras, el estatus migratorio en nada afecta el ejercicio de la profesión ( promover el desarrollo de la ciencia contable y proteger su ejercicio como profesión, artículo 3 de la ley 1269). Ni tampoco sus facultades de vigilancia y disciplinarias. En este sentido, es importante recordar lo que expresó la Sala Constitucional en sus votos números 3993-96, 87-96 y 93-96. En el primero manifestó lo siguiente:

"VI. Ahora bien: si al momento de la inscripción el petente no se halla en la subcategoría migratoria que le permite –desde esa perspectiva- el ejercicio profesional, porque la que tiene limita su actividad legítima, nada autoriza a pensar que la inscripción tiene la virtud de modificar la condición migratoria, confiriéndole un estatus idóneo para aquel ejercicio. El Colegio de Médicos y Cirujanos no es, evidentemente, la administración pública competente para la aplicación del régimen de migración y extranjería. Esta materia corresponde a la Dirección General de Migración y Extranjería. Pero, en cambio, el Colegio, como entidad pública no estatal que

es, debe velar en lo posible porque los actos que se cumplan ante él se atengan a la legalidad, y, por ende, solo puede proceder a la inscripción del petente extranjero si verifica el plazo de residencia, a partir de la noción de que la permanencia en el país del interesado haya sido regular según la legislación migratoria -esto es, que el extranjero haya estado en el país por cinco años o más con la categoría de residente, ya fuera permanente o radicado temporal-, y el hecho de que actualmente dicho interesado puede ejercer lícitamente la profesión médica porque dispone del estatus migratorio que le habilita para ello -que será necesariamente el de residente permanente-. Así, por ejemplo, si en el caso de la recurrente, ésta tiene actualmente -esto es, al momento de solicitar la inscripción- la condición de residente permanente, acreditada mediante la correspondiente cédula de residencia, y ha residido de modo regular -esto es, disfrutando de un estatus migratorio perteneciente a la categoría legal de residente- por el plazo prescrito en el inciso d), la inscripción debe practicarse siempre que se satisfagan los restantes requisitos exigibles. Esta solución, a juicio de la Sala, concilia el tenor del inciso d) con los imperativos de la Ley General de Migración y Extranjería, y, además, es la que más favorece el sentido del artículo 19 de la Constitución y la realización de los derechos que allí se reconocen a los extranjeros. Una solución diferente, como la que propone el Colegio recurrido, no es razonable ni proporcionada a los fines de una y otras legislaciones, y entorpece injustificadamente el ejercicio de aquellos derechos. Visto, pues, que no lleva razón el Colegio de Médicos y Cirujanos en la interpretación y aplicación que hace del inciso d) del artículo 7 de su Ley Orgánica, el recurso debe declararse con lugar." ( Lo que está en negritas no corresponde al original).

Por otra parte, no podemos perder de vista de que estamos frente a un derecho fundamental, como se indicó atrás. Además, de conformidad con el artículo 19 de la Carta Fundamental, los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las leyes establecen. Consecuentemente, solo se podría exigir el requisito de poseer un determinado estatus migratorios a un extranjero que desea incorporarse a un colegio profesional si la ley así lo establece ( principio de reserva de ley), tal y como ocurre con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, el cual indica que para obtener la inscripción en dicho colegio, debe comprobarse que se ha residido en el país por cinco años o más, antes o después de haber realizado los estudios profesionales. Además, se podría considerar esa exigencia sin fundamento legal, como una discriminación contra el extranjero. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional en este tema ha sido abundante y categoría. Tal y como lo expresamos en nuestro dictamen C-032-99:

"El artículo 19 de nuestra Carta Fundamental estipula que los extranjeros gozan de los mismos derechos individuales y sociales que los costarricenses, "... con las excepciones que esta Constitución y las leyes establecen ..." (el destacado no figura en el original).

Fuera del campo político, entonces, existe una asimilación constitucional entre costarricenses y extranjeros en cuanto al disfrute de tales derechos, aunque la misma puede ser exceptuada por el legislador ordinario. O, como bien lo describe la Sala Constitucional, la norma constitucional "... traduce el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros en materia de derechos individuales y sociales, su desigualdad en tratándose de derechos políticos y la posibilidad de realizar diferenciaciones mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal ..." (voto n° 8858-98 de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998).

La jurisprudencia de ese mismo órgano jurisdiccional ha determinado que dicha potestad legislativa, así como el correlativo margen de discrecionalidad legislativa, son menos amplios de lo que podría pensarse, a partir del hito jurisprudencial marcado por el voto n° 1282-90 de las 15 horas del 16 de octubre de 1990 :

"... El ‘trato preferencial’, - según lo califica el accionante- , establecido en ese numeral no viola el principio de igualdad, ni el de igualdad de extranjeros con respecto a los nacionales, consagrados en los artículos 33 y 19 de la Constitución, al encuadrar dentro de las excepciones permitidas por este cuerpo normativo. La frase ‘con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen’, contenida en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la ley, pueden ser tales que implique una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir ‘en los términos que establezcan los tratados y la ley’, no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. ‘Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprehensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado’ (ver sentencia #115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador - ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, el ejercicio del sufragio, y por supuesto, la discriminación laboral contenida en el artículo 68 Constitucional ...".

A partir de este precedente jurisprudencial, la Sala ha reiterado en varias oportunidades que un tratamiento normativo diferenciado para el extranjero debe ser excepcional, debe interpretarse restrictivamente y, en todo caso, debe superar un riguroso examen de razonabilidad constitucional; tendencia equiparadora que, sin embargo, no está exenta de algunos pronunciamientos divergentes (6)().

(6) Así, v. gr., el voto n° 5829-94 de las 17 horas del 24 de octubre de 1994, que rechazó un recurso de amparo en que se cuestionaba la decisión universitaria de establecer una tarifa diferenciada para alumnos extranjeros. Es oportuno dejar reseñado que este punto ha sido objeto de un primer análisis, en la tesis para optar el título de Licenciadas en Derecho que presentaron, en mayo de 1996, las estudiantes de Derecho de la Universidad de Costa Rica Silvia Elena Arce Rodríguez y Elisa Prendas Garro, titulado El status del extranjero en Costa Rica a la luz de la jurisprudencia constitucional.

Así, en punto a la autorización constitucional para exceptuar la igualdad entre nacionales y extranjeros, sostuvo:

"... por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho humano fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son - como se dijo- , las que lógicamente deben hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país ..." (voto n° 1440-92 de las 15 :30 horas del 2 de junio de 1992).

Similares consideraciones externó la Sala en las sentencias posteriores, tal y como aquélla en donde se declaró inconstitucional el impedimento para los extranjeros de ejercer el notariado - voto n° 2093-93 de las 14 :06 horas del 19 de mayo de 1993- y la que anuló la norma que les impedía ser concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito - n° 319-95 de las 14 :42 horas del 17 de enero de 1995- .

También resulta sumamente relevante la sentencia n° 1059-95, de las 17:15 horas del 22 de febrero de 1995, a cuyo tenor es constitucionalmente válido que la ley estipule limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros - para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social- , pero no contener restricciones absolutas, por su naturaleza intrínsecamente xenofóbica y, por ende, constitucionalmente incompatible. En la inteligencia de dicho voto, dichas restricciones absolutas constituyen entonces un exceso legislativo que no puede amparar el artículo 19 constitucional y que deben entonces estimarse como conculcadoras del principio de igualdad que resguarda el numeral 33 de mismo Texto Fundamental. Cuando las mismas restricciones conciernen a una actividad económica, resultan adicionalmente lesivas de la libertad de trabajo o de empresa (7) ().

(7) "IVo. La igualdad entre nacionales y extranjeros la reconoce nuestra Constitución, en cuanto a deberes y derechos, con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las Leyes establecen. Las excepciones son aquellas que excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales, y están contenidas principalmente en la Constitución, aunque nada obsta para que también se hagan vía de ley. A manera de ejemplo, como exclusiones Constitucionales tenemos, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (artículo 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (ejemplo artículos: 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los Ministros, y 159 para los Magistrados). Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan - como lo dice la palabra- , por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social. Por supuesto que no basta con imponer limitaciones atendiendo exclusivamente al hecho de la nacionalidad, porque aquí podrían imperar criterios xenofóbicos ajenos a los parámetros de racionalidad que deben utilizarse a la hora de analizar las diferencias entre iguales; es importante que se respete alguno de los otros criterios expuestos supra para limitar validamente el derecho de igualdad a los extranjeros para una actividad o función determinada ... Vo. Nuestra legislación ordinaria contiene también algunas limitaciones dentro de las que están, a manera de ejemplo, las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (artículo 13 Código de Trabajo). Ahora bien, tomando en cuenta lo expuesto supra, excluir del todo al personal técnico extranjero de poder ejercer actividades aeronáuticas remuneradas en empresas nacionales o en actividades de aviación agrícola, no puede considerarse como racional, pues atiende puramente a criterios discriminatorios. El mismo criterio ha mantenido la Sala en otros casos similares, incluyendo la prohibición de ciertos extranjeros de ejercer el notariado o de ser dueños de medios de comunicación colectiva (sentencias 2093-93 y 5965-94) ... VIo. Al violarse el derecho a la igualdad en los términos expuestos, es lógico que por tratarse de una función laboral, se afecta también el derecho al trabajo, porque éste debe entenderse en armonía con el principio de igualdad. Siendo ilegítima la excepción contenida en las normas impugnadas, en cuanto a la igualdad, también lo es en cuanto a la exclusión laboral ...".

El voto recién citado se apoya expresamente en los "considerandos" de la sentencia n° 5965-94, la cual declaró inconstitucional el artículo 2° de la Ley n° 6220 - que establecía la prohibición para los extranjeros de explotar medios de difusión y agencias de publicidad- . Dicha resolución - de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994, aunque notificada a la Procuraduría General de la República hasta el 26 de mayo de 1998- contiene importantes conceptos orientadores en esta materia, que no debemos pasar por alto y que conviene reproducir:

"Como mera posibilidad, la ley, de hecho, puede excluir a los extranjeros de participar de una actividad económica determinada: (a) en atención exclusivamente a su nacionalidad, o (b) para favorecer a todos o a algunos costarricenses que no están excluidos, o (c) en vista de la naturaleza de la actividad, o de su impacto o función social. En el primer caso, la exclusión que se basa en el dato de la nacionalidad y carece de todo propósito o finalidad, es decir, que simplemente y ciegamente califica ese dato - una suerte de ley xenófoba- , es seguramente incompatible con el régimen adoptado por la Constitución sobre los extranjeros, según lo que se ha dicho antes, y es, por ende, inconstitucional. En el segundo caso, la exclusión para favorecer a todos o a algunos costarricenses, de manera que sean éstos exclusivamente los que aprovechen de una actividad económica determinada, admite supuestos válidos, aunque presumiblemente muy limitados. Evidentemente, tales supuestos deben juzgarse caso por caso, con arreglo a las disposiciones y principios constitucionales que configuran aquel régimen. Finalmente, la exclusión que atiende a la naturaleza de la actividad de que se trata, o de su impacto o función social, es la que parece admitir el mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables. Si en el primero de los tres casos, la exclusión es casi invariablemente discriminatoria del extranjero y por ende inválida, no ocurre necesariamente otro tanto en los dos restantes, donde el juicio positivo o negativo de validez estará determinado por la satisfacción de lo que se ha llamado en doctrina ‘elementos objetivadores de la diferenciación’, es decir - como se mencionó al final del considerando IV- por la medida en que el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado...

La Sala, sin embargo, considera que el contenido del artículo 2 configura un caso de trato desigual injustificado de los extranjeros, y, por ende, estima que ese artículo es inconstitucional. En el criterio del tribunal, la exclusión absoluta que allí se establece es desproporcionada, valga decir, carece de racionalidad ... Se trata, obsérvese bien, de la completa y definitiva supresión de una libertad de la que de otro modo los extranjeros gozarían: la libertad de empresa en un ramo específico, y no simplemente de una restricción (como sería por ejemplo, someter a una magnitud limitada la participación en el régimen de propiedad de medios y agencias). En opinión de este tribunal, mal puede aceptarse que la integración o la participación de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio y desarrollo de la cultura nacional han surtido un efecto negativo o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario. Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles, un régimen de equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación de estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener, en general, consecuencias valiosas ...".

También conviene reproducir en lo conducente la sentencia n° 5526-98, adoptada por la misma Sala Constitucional el 31 de julio de 1998, que contiene una acertada síntesis de la referida evolución de los pronunciamientos constitucionales:

" III. Igualdad de trato a extranjeros: En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre el tema de los alcances de la igualdad de trato hacia los extranjeros. En la sentencia 02570-97 de las quince horas treinta y nueve minutos del trece de mayo del año pasado, se señaló:

"Ciertamente, el párrafo primero del artículo 19 constitucional, establece que: "Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen", lo cual significa que, en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana. Esta Sala, en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros.- De especial interés para el tema, resulta la sentencia número 4601-94, de las nueve horas treinta y tres minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en la que se señaló:

«.La igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está  referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho de que éstos son una consecuencia intrínseca derivada del ejercicio de la soberanía popular misma. En efecto, si la soberanía reside en el pueblo según lo estatuyen los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución, es claro que el ejercicio de las diferentes manifestaciones por las que la voluntad popular pueda expresarse, está restringido a los integrantes de ese conjunto de personas, el pueblo. Es esa la justificación del artículo 19 párrafo 2° de la Constitución.

II.- Sin embargo, la hipótesis asentada en el párrafo 1° de esa norma permitiría ampliar la prohibición de participación política prevista por el párrafo 2°, a otras "excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen." Como primer parámetro para fiscalizar el ejercicio de esta facultad por el legislador, estaría la referencia obligada al artículo 28 de la Constitución que define el régimen de la libertad, según lo ha desarrollado la Sala en la sentencia de inconstitucionalidad número 1635-90 entre otras. Esta norma, en consecuencia, interpretada y aplicada en armonía con el artículo 19, permitiría la intervención del legislador en aras de concretar situaciones jurídicas disímiles en las que los extranjeros estarían sujetos a reglas singulares. Claro está la legislación de que se trate estar  sujeta a la fiscalización respecto de su proporcionalidad, y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitirían a la judicatura, en especial a esta jurisdicción constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegación acordada por la Constitución al establecer esas "limitaciones y excepciones".

Son estas mismas razones, las que dieron lugar a que, en su oportunidad, esta Sala declarara inconstitucionales las restricciones legales que tenían los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, y la imposibilidad de éstos de ejercer la función notarial, en ambos casos, por considerarse que las limitaciones impuestas a la libertad de comercio, en el primero, y de trabajo, en el segundo, se basaban en razones de "pura nacionalidad", criterio que como quedó claramente establecido, lesiona el principio de igualdad. En lo conducente, en la sentencia número 0319-95, de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, se indicó:

"En cuanto a la exclusión que establece el artículo 14 de la Ley número 7012 para participar como comerciante en el Depósito, en contra de los extranjeros, estima la Sala que lesiona el artículo 19 de la Constitución, ya que éste declara que:

"Artículo 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establece" y las limitaciones establecidas en los términos que determina la norma constitucional se refieren principalmente a los derechos políticos, sin permitir el establecimiento de discriminaciones irrazonables, por ejemplo en materia de libertad de comercio, donde del artículo impugnado ni de la Ley de Creación del Depósito se deduce la razonabilidad de la medida, por lo que eliminar la posibilidad a los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, es inconstitucional y así debe declararse".

Por su parte, en la sentencia 2093-93, de las catorce horas seis minutos del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres, esta Sala señaló:

«.IIIo. Nuestra Constitución Política, reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros, en cuanto a deberes y derechos, "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen". Dentro de las excepciones constitucionales est n, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (art. 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (arts. 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los ministros, y 159 para los Magistrados). Como excepciones a este principio, pero de rango legal, existen muchas más s como las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (art. 13 Código de Trabajo). Sobre este tema, la Sala ha señalado ya que la frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan" no contiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías - nacionales y extranjeros- , de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad. En lo que interesa dice el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio del año pasado:

"Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19 ...; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son - como se dijo- , las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país."

El Tribunal Constitucional Español, frente a textos constitucionales similares, que permiten hacer excepciones al principio de igualdad entre extranjeros y nacionales aún por ley, en sus sentencias 107-1984 y 115-1987 ha reconocido que las excepciones que se hagan, no pueden significar la desconstitucionalización del derecho de igualdad. El Defensor del Pueblo Español en este último caso dijo:

"La garantía del ejercicio de los derechos a los extranjeros en el artículo 13 de la Constitución "en los términos que establezcan los tratados y la ley", y, como ha afirmado el propio Tribunal Constitucional, no supone "que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativa a los derechos y libertades públicas". Antes bien con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional, e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal, deja de estar amparada constitucionalmente si convierte al derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad si lo desvirtúa de forma que lo hace inhaprehensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que est  caracterizado... la única forma legítima de establecer límites al ejercicio de las libertades públicas, propia del Estado de Derecho, es a través de una actuación represiva a posteriori de los poderes públicos en caso de extralimitación ilegítima en el ejercicio del mismo".

IVo. Esta Sala ha admitido ya que la función notarial es pública, pero no hay fundamento alguno para entender que el ejercicio de funciones públicas es privativo de los costarricenses, y excluye la participación de extranjeros. La ley puede establecerlo as¡, pero el fundamento para proceder de ese modo debe ser manifiestamente lógico y razonable: no puede fundamentarse simplemente en que así lo quiere la ley. Es decir, la naturaleza de la función - pública o privada- no constituye sin m s, a priori, una razón suficiente para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función, eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia técnica o profesional - lo cual lo prevé el requisito de que el notario ha de ser abogado, condición ésta que no excluye al extranjero- e idoneidad ética o moral - calidad que no solo satisfacen los que ostentan una nacionalidad determinada- . Si el extranjero que tiene la calidad de abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión en Costa Rica, no hay razón suficiente, evidentemente, para explicar porqué‚ no ha de acceder a la función notarial. Si tal razón suficiente y evidente no existe, hay que presumir que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es una discriminación contraria al principio de igualdad... La norma impugnada establece pues, una discriminación irrazonable en perjuicio de los extranjeros, a quienes se les priva del goce del derecho fundamental a la educación científica, únicamente por su condición de extranjeros, y sin que exista no sólo una norma legal, sino un fundamento válido que justifique la diferencia, por lo que debe declararse contraria a los artículos 19, 28 y 33 de la Constitución Política.-".

Continúa señalando la Sala Constitucional:

"El hecho de que sólo puedan radiodifundirse anuncios grabados o doblados por locutores costarricenses no tiene razón de ser e implica una discriminación por la sola circunstancia de la nacionalidad. Las normas cuestionadas infringen el principio genérico de igualdad establecido en el artículo 33, el principio de igualdad entre extranjeros que contiene el artículo 19, el artículo 28 que consagra el régimen general de libertad y el derecho al trabajo establecido en el artículo 56, todos de la Constitución Política... También lesionan una serie de instrumentos internacionales vigentes en nuestro medio, que tutelan la igualdad de trato, de los extranjeros , en relación con los nacionales de todo Estado, en lo que al goce de libertades fundamentales se refiere: instrumentos cuya violación también acarrea la inconstitucionalidad, por disposición expresa de lo dispuesto en los numerales 7 de la Constitución Política y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.- En primer término los numerales 2 y 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que se refieren en su orden al principio de igualdad y el derecho al trabajo. También infringen la "Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven" adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en resolución 40/144 del trece de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco; el numeral 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...;y por último el artículo 13 que se refiere a la igualdad ante la ley.- Se concluye entonces que tanto nuestra Constitución Política, en su texto expreso, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente en el país, impiden al Estado costarricense establecer, en perjuicio de los extranjeros que habiten en el país, restricciones irrazonables al ejercicio de los derechos fundamentales, con las únicas excepciones que imponga este marco fundamental, o las disposiciones legislativas ajustadas a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales".

En consecuencia, al extranjero se le debe exigir los mismos requisitos que se le piden a un nacional para colegiarse, con la única excepción de cuando el título es expedido por una institución extranjera de educación superior universitaria o parauniversitaria, este tiene que estar debidamente reconocido por un órgano o ente competente de nuestro país.”  (C-028-2001 del 8 de febrero del 2001)  

 

            Lo transcrito evidencia que el tema de las limitaciones impuestas  a los extranjeros para el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, encuentra no sólo una necesaria y absoluta vinculación con normas de rango legal, sino que, además, sujeta siempre al análisis de su razonabilidad con respeto al Texto Fundamental, siendo esto último resorte exclusivo de la Sala Constitucional.

 

III.             Conclusión.

 

En virtud del incumplimiento de requisitos de admisibilidad (ausencia de criterio legal e identificación de un caso concreto), no es posible dar curso a la consulta formulada por el Colegio de Abogados.

 

Se reseñan pronunciamientos de esta Procuraduría General en torno al tema de la incorporación de extranjeros a colegios profesionales, y sobre la intangibilidad de los actos de la Administración Publica.

 

Sin otro particular, me suscribo

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

IVR/mvc