OJ-044-2004

30 de marzo del 2004

Señor

Angelo Altamura Carriero

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° PE-189-2004 del 12 de marzo del año en curso, recibido el 26 de ese mes, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la legalidad de las reformas reglamentarias al Sistema de Ahorro y Préstamo para permitir la adquisición de vivienda en condominio, mediante la cesión de acciones de sociedades anónimas, cuyo único patrimonio lo constituye el condominio en sí mismo.

Lo anterior, con fundamento en el acuerdo de la Junta Directiva del I.N.V.U., adoptado en la sesión ordinaria n.° 5360 de 17 de marzo del 2004, según consta en el artículo II, inciso 5) del acta de esa sesión.

I.                   ACLARACIÓN PRELIMINAR.

El objeto de su consulta es, puntualmente, para que este Órgano Asesor en materia técnico-jurídica, vierta su opinión en torno a una reforma al reglamento del Sistema de Ahorro y Préstamo.  Dada la circunstancia de que la Junta es un ente descentralizado de la Administración Pública costarricense, concretamente una institución autónoma (véase la Ley Orgánica del I.N.V.U, ley n.° 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas), es conforme a tal condición que ostente potestad de emisión de los reglamentos autónomos y de servicio que sean necesarios para el cumplimiento de los fines que le ha encomendado el legislador (artículo 6 inciso e de la Ley General de la Administración Pública y artículo 5, inciso k de su Ley Orgánica).   De suerte tal que nuestra opinión sobre la reforma del reglamento no puede imponerse sobre el ejercicio de las competencias normativas que ostenta esa Institución descentralizada, de donde debe tenerse el presente estudio como una opinión jurídica, la cual no es vinculante para la Administración consultante (en este sentido, véanse el dictamen C-293-2003 del 26 de setiembre del 2003 y la opinión jurídica O.J.251-2003 del 1° de diciembre del 2003).

II.-       ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

Mediante memorando JD-0184-2003 M del 18 de agosto del 2003, suscrito por el Licenciado Luis Eduardo Meneses García y la Licda. Milena Hernández de Mezerville, miembros de la Asesoría Jurídica del ente consultante, se concluye lo siguiente:

“Cuando se trata de Condominios que se encuentran a nombre de una sociedad lo que opera es una cesión de acciones, es decir, el dueño del condominio traspasa las acciones de la sociedad al comprador, esto para generar una disminución en los gastos de traspaso de la propiedad. Atendiendo a la realidad actual del país, de al cual no podemos permanecer al margen, estos casos deben ser tratados como una compra para efectos del financiamiento (para lo que se debe verificar con los requisitos establecidos por el INVU) pero a la ahora de firmar el contrato, lo que se debe hacer es un contrato de hipoteca en donde comparezca como deudor del préstamo el suscriptor del sistema de ahorro y préstamo, y además debe comparecer la sociedad a dar su autorización expresa para hipotecar (debe comparecer el representante de la sociedad a consentir en el gravamen) esto para que la hipoteca sea válida.”

“En conclusión, si se determina que el suscriptor cumple con los requisitos para el financiamiento del sistema de ahorro y préstamo, es posible que se financie la compra de un condominio inscrito a nombre de una sociedad (en donde se dará una cesión de acciones)…”

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, en tres ocasiones (dictámenes C-209-2000 de 4 de setiembre del 2000, C-040-2001 de 20 de febrero del 2001 y C-023-2004 de 20 de enero del 2004), se ha referido al Sistema de Ahorro y Préstamo que administra el INVU. En el segundo, concluimos lo siguiente:

“1.- Los sistemas de ahorro y préstamos no son un fin en sí mismo. Estos constituyen una técnica de financiamiento creada por el legislador, la cual coadyuva en la obtención de los fines que el ordenamiento jurídico le impuso al INVU.

2. - No es posible, desde la óptica jurídica, utilizar los excedentes acumulados de estos sistemas, aun cuando no se afecte las reservas necesarias, en actividades u operaciones distintas a las expresamente señaladas por el legislador.

3. - En vista de que el INVU es el que opera estos sistemas de ahorro y préstamo, aun cuando les brinde un respaldo, el legislador no previó para él ningún reconocimiento o beneficio por esa labor, por lo que, con base en el principio de legalidad, ello no es procedente.”

III.-     SOBRE EL FONDO.

El asunto que nos ocupa, nos compele a tratar tres temas de carácter general. El primero, lo referente al principio de legalidad. El segundo, lo relativo al principio de fuerza o eficacia de la ley. El último, lo referente a la técnica legislativa.

El principio de legalidad expresa que los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva,  “…toda autoridad  o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado  les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley,  que en este campo  es casi absoluto.”

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’.  En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.”

En otro orden de ideas, es bien sabido que el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley nos remite a la potencia (fuerza activa), a la resistencia (fuerza pasiva) y al régimen de impugnación de la ley. Como base en el primer aspecto del concepto, la ley, una vez que entra en vigencia, deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango. Con fundamento en el segundo, la ley no puede ser derogada ni modificada por una norma de inferior rango. Por último, con base en el tercero, la ley sólo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad y, por ende, sólo a través de una resolución de la Sala Constitucional se puede anular. 

Por último, hoy más que nunca, por razones técnicas, de la complejidad de la realidad social, por los cambios abruptos que ocurren en períodos de tiempo más cortos, debido a la revolución tecno-científica, el legislador no puede ni debe regular una materia en toda su extensión. En primer término, porque no cuenta con todos los elementos de juicio para tal propósito, los cuales, en la mayoría de los casos, están en manos de especialistas o de minorías con altos conocimientos científicos. En segundo lugar, porque debido a lo que algunos han llamado el fenómeno de la vertiginosidad del cambio histórico, la obsolescencia de los procedimientos y de las técnicas ocurre con mayor velocidad a causa de aquella revolución. Por último, el costo en recursos económicos y de tiempo que conlleva la emisión de una ley, compele al Parlamento a evitar, a toda costa, el estar abocándose, con frecuencia, a reformar las leyes que promulga. Vistas así las cosas, lo que aconseja la técnica legislativa más depura es que el Parlamento emita “leyes marco” que regulen en esencia la materia, sentado sus principios e institutos básicos, y, dejando los demás aspectos –obviamente, los que no constituyen reserva de ley-, de naturaleza técnica, de detalle, cambiantes, etc., a la potestad reglamentaria.

Dicho todo lo anterior, la Procuraduría General de la República no encuentra en la reforma reglamentaria ninguna violación al ordenamiento jurídico. En efecto, cuando el inciso k del numeral 5 de la Ley n.° 1788 habla de que el Sistema de Ahorro y Préstamo tiene como finalidad la compra de vivienda, dentro de ella es posible subsumir la compra de condominios a sociedades anónimas a través del traspaso de las acciones de su dueño al comprador (de acuerdo con el numeral 688 en relación con el 120 del Código de Comercio las acciones de una sociedad anónima se trasmiten por endoso nominativo e inscripción en el registro del emisor). Actuar en sentido contrario, obligaría al legislador, en todos los casos –presentes y futuros- a prever las distintas modalidades de compra, lo cual resulta ilógico, poco práctico y fuera del sentido común. Desde este punto de vista, al estar autorizada la compra de vivienda, pueden subsumirse dentro de ella todas las posibles tipos de compras, lo que implica que las modalidades tradicionales no son las únicas posibles, ya que dentro de ese concepto también son subsumibles las nuevas modalidades, así como aquellas que se lleguen a crear en el futuro. En pocas palabras, al regularse la compra se están también normando sus modalidades, presentes y futuras. El INVU lo que debe garantizar es que se cumpla con la finalidad de la ley –adquisición de la vivienda- independientemente de la modalidad de compra que se adopte.  De seguirse un argumento distinto al que estamos esbozando, cada vez que se creara una nueva modalidad o tipo de compraventa de bienes inmuebles, sería necesario buscar una reforma legal, lo cual, además de carecer de sentido, resulta contrario a la técnica legislativa.

IV.-     CONCLUSIÓN. 

Las reformas reglamentarias al Sistema de Ahorro y Préstamo para permitir la adquisición de vivienda en condominio, mediante el endoso nominativo de acciones de sociedades anónimas, cuyo único patrimonio lo constituye el condominio en sí mismo, son conforme al ordenamiento jurídico.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/kgr