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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 105
 
  Dictamen : 105 del 12/04/2004   

C-105-2004

C-105-2004


12 de abril del 2004


 


 Señor


Emiliano Castro Alfaro


Secretario Municipal


Municipalidad de Valverde Vega


S.   O.


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a la nota de fecha 28 de octubre del año 2003, mediante la cual hace de nuestro conocimiento el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega en el artículo IX, Inciso b) de la Sesión Ordinaria N° 74 celebrada el día 20 de octubre del 2003.  Previo a referirnos al tema de interés de esa Corporación, sírvase aceptar nuestra excusas por el atraso que ha tenido la tramitación de su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.


 


 


I.                   Objeto de la consulta.


 


Resulta pertinente realizar la transcripción literal del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal, atendiendo al hecho de que de él se deriva, con claridad, la duda de carácter jurídico que debe ser analizada:


 


“Inciso b)  El Concejo Municipal del Cantón Valverde Vega, por unanimidad, acuerda:  Solicitar muy respetuosamente a la Procuraduría General de la República, pronunciamiento sobre la legalidad o no, y la posibilidad de obligatoriedad de extender patente municipal para el funcionamiento de las máquinas denominadas Pin Ball, dado que consideramos que esta (sic) maquinas traga monedas son de tipo casino, dado que son juegos de Azar (sic), en nuestro caso atentos exponemos:  Que en nuestro cantón se han instalado varias de ellas en establecimientos comerciales, y en orillas de las aceras, donde las personas que hacen uso de ellas son especialmente menores de edad y estudiantes, obstruyendo el paso de peatones, y además de que se cuenta con quejas de Padres de Familia, Directores de Escuelas y Colegio, por cuanto los alumnos o llegan tarde a lecciones o se escapan de las Instituciones para jugar en las mismas, además de que los Padres de familia envían a sus hijos hacer (sic) mandados y estos gastan el dinero en lo indicado.  A la vez de que se han solicitado varias patentes para este tipo de máquinas ante la Municipalidad, y nos hemos abstenido de aprobarlas hasta tanto se cuente con un pronunciamiento Legal para conceder o no las mismas, consideramos además, de que estas deben de ubicarse en un solo lugar con un horario específico y la Prohibición de menores de edad.  Se adjunta copia del pronunciamiento de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el caso de la Municipalidad de Tibás y copia del criterio del Asesor Legal Municipal solicitado por la Municipalidad.”


 


 


II.                Análisis de la consulta.


 


Conviene realizar una precisión inicial para atender adecuadamente la gestión que formula esa Corporación: nuestro dictamen no tiene la naturaleza de servir como “autorización” para resolver peticiones concretas de los administrados.  


 


De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nuestra función es “consultiva”, o, como lo ha desarrollado la jurisprudencia administrativa de esta Oficina, se trata de asesorar a la Administración sobre la correcta interpretación de la norma o conjunto de ellas que inciden en la actividad del consultante.  


 


De ello, que sea improcedente referirse a casos concretos que pendan de resolución ante el gestionante, pues con ello nos transformaríamos en Administración activa.   De suerte tal que deba entenderse que, en el presente estudio, nos referimos a una situación genérica, relacionada con el funcionamiento y regulación aplicable a las máquinas que se reseñan en el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal.


 


A.        Antecedentes de la Procuraduría General sobre máquinas de juegos y juegos de azar.


 


            En primer término, resulta oportuno transcribir aquí el dictamen C-268-2000, del 3 de noviembre del 2000, en el cual se hace un estudio amplio sobre la regulación atinente a las máquinas de juegos, así como el criterio externado por la Sala Constitucional sobre las regulaciones aplicables a la actividad comercial que se deriva de la utilización de ellas:


 


II.  ANALISIS GENERAL DE LA NORMATIVA Y FONDO DEL ASUNTO.


Los numerales 1°, 2 y 3 de la Ley de Juegos - N° 3 del 31 de agosto de 1922 -, prescriben:


 


"Artículo 1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.


 


Artículo 2º.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo.


 


Artículo 3º.- El juego de gallos es prohibido. A los infractores de esta disposición se impondrá las penas señaladas en el artículo siguiente."


 


Por su parte, los numerales 1° y 2 del Decreto Ejecutivo N° 8722-G del 13 de junio de 1978 –Reforma integral del Reglamento de Máquinas para Juegos- señalan:


 


"Artículo 1.- Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares.


 


Artículo 2- Son permitidos en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas."


 


En estrecha relación con las normas antes transcritas, los artículos 4 y 5 del citado Decreto establecen:


 


"Artículo 4- Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.


 


Artículo 5- Es permitida la participación en esta clase de juegos de los mayores de doce años y menores de dieciocho años hasta las veinte horas."


 


“Así, de manera genérica, la Ley de Juegos y su Reglamento, proscriben y sancionan determinadas modalidades de juegos, particularmente aquéllos en que la ganancia del jugador depende únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. En relación con los dos primeros artículos de dicha ley, en donde se establecen los parámetros para determinar cuándo debe estimarse que un juego es permitido y cuándo no lo es la Procuraduría General de la República emitió el conocido pronunciamiento n° 28-73 del 11 de junio de 1973, en el cual externó la siguiente apreciación general:


 


"De todo lo argumentado, queda claro que de acuerdo con el espíritu de la ley, son permitidos todos los juegos que propendan a ejercitar el cuerpo (artículo 2°), así como todos aquellos que requieran habilidad o destreza del jugador en los que –aunque medie dinero en ellos- éste sea en sumas fijas que se apuesten, sin haber posibilidad de aumentar éstas en el transcurso del juego completo, o sea de la mano que se está jugando."


 


Como bien razonaba esta misma Procuraduría al rendir el informe correspondiente a la acción de inconstitucionalidad nº 5235-93, la legislación vigente no prohíbe el juego (que es consubstancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos.


 


Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en el último dictamen citado, interpretando sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite).


 


Cabe, de paso, señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por reconocer legitimidad constitucional a las restricciones creadas por la "Ley de Juegos" y su Reglamento (decreto ejecutivo nº 3510-G de 24 de enero de 1974 y sus reformas), en los siguientes términos:


 


"II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas.


 


Puede verse sobre este tema la sentencia nº 3985-96, en la que entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no sólo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas" (voto nº 4167-96, que precisamente resolvía la precitada acción de inconstitucionalidad). (Dictamen C-052-97 del 7 de abril de 1997).


 


De lo anterior se colige que, los juegos son parte de la naturaleza lúdica del hombre(1), y son prohibidos los juegos con máquinas en las cuales su funcionamiento se encuentra fuera del control del jugador, es decir donde no hay habilidad o destreza del jugador, de tal modo que la ganancia o la pérdida depende del azar o de la suerte. Por consiguiente, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad. (1) Véase sobre el tema también el dictamen C-138-94 del 24 de agosto de 1994.


 


Bajo ese contexto, procede ahora determinar si los juegos de vídeo o máquinas electrónicas de juegos son máquinas en las que se simulan juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad, ello con el fin de poder aplicar el horario de marras. Por lo tanto, es importante tener en cuenta qué se entiende - en términos muy generales - máquinas electrónicas de juegos (juegos de vídeo). En ese sentido, puede indicarse que son artefactos o aparatos utilizados como ejercicio recreativo, en el cual se registran y reproducen electrónicamente imágenes y sonidos, sometidos a ciertas reglas, donde dependiendo de la destreza y habilidad de los jugadores, se gana o se pierde(2). (2) Ver en este sentido Diccionario de la Real Academia Española en Biblioteca Virtual de la Real Academia, situado en www.rae.es /NIVEL 1/buscon/ AUTORIDAD2.HTM, páginas 854 y 1481.


 


En este tipo de juegos, también se ejercita la destreza, capacidad mental y habilidad de los jugadores, en virtud de que se requiere de reacciones rápidas, movimientos precisos y gran capacidad de atención para jugarlos siendo fundamental la habilidad del jugador para conseguir el triunfo.


 


En estos juegos de máquinas electrónicas recreativas, no funge papel alguno la suerte, el acaso, la apuesta ni el invite, que sanciona el numeral 1° tanto de la Ley de Juegos como de su Reglamento, por el contrario, con ellos se ejercita la destreza, capacidad mental y habilidad de los jugadores.


 


De acuerdo con lo que establece el supracitado Reglamento en su artículo 2, al establecer como permitidos de forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas; se concluye que ese artículo, realiza una descripción del tipo de máquinas que se encuentran permitidas, si bien, no se hace mención expresa a los juegos de vídeo, podemos decir que por las cualidades que presentan los mencionados juegos, estos se encuentran contemplados en la descripción del artículo 2.


 


Lo anterior, obedece a la simple razón de que resulta imposible enumerar uno a uno los juegos prohibidos y los permitidos, pues los mismos avanzan y evolucionan conforme lo hace la ciencia y la tecnología, por tal razón la regulación obedece a una descripción general de la cual se extrae conforme a sus características cuales son juegos prohibidos y cuales son permitidos de forma restringida.


 


Así las cosas, podemos concluir que los juegos de vídeo o máquinas electrónicas de juegos son máquinas en las que se simulan juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participa con su habilidad, además de que la propia Ley de Juegos (supra transcritos artículos 1° , 2 y 3) establece cuáles son los juegos que se prohíben; contrario sensu, al no incluirse los juegos de vídeo o de máquinas electrónicas de juego, entre las prohibiciones establecidas se entiende que los mismos están permitidos; por lo tanto, resulta aplicable a los establecimientos dedicados a los juegos de vídeo, el mismo horario que establece el artículo 4 del Decreto Ejecutivo 8722-G.


 


Aunado a lo que antecede, es importante señalar que ya la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia había determinado que el horario del artículo 4 del Decreto N° 8722-G, a saber de las "dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados", es aplicable a los establecimientos dedicados a las máquinas electrónicas de juego o juegos de vídeo, al regular ese Decreto su ejercicio.


 


En ese sentido, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad N° 2019-M-95 contra los artículos 3, 4 y 5 del Decreto Ejecutivo N° 8722-G, mediante el voto N° 3054-96 de las 11:48 horas del 21 de junio de 1996, claramente indicó (se transcribe en gran parte el texto del voto para una mejor comprensión del tema):


 


"I. DE LA NORMATIVA IMPUGNADA. El accionante interpone acción de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento de Máquinas de Juegos -Decreto Ejecutivo número 8722-G-, por estimarlos contrarios a los principios de supremacía constitucional, regularidad jurídica, a los artículos 28, 46 y 48 de la Constitución Política y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño; al no mantener la relación de correspondencia y conformidad, irrespetar la subordinación que todo decreto de alcance normativo debe tener en relación con la Carta Fundamental, al imponer una serie de restricciones para el funcionamiento de las salas de juegos mecánicos que la ley no contiene, en cuanto limita a las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, prohíbe la participación de menores de doce años, y limita el horario de estos establecimientos, lo cual niega el derecho a los niños al sano esparcimiento y a disfrutar de juegos propios de su edad. Señala que la actividad de alquiler de juegos de vídeos, por su propia naturaleza y funcionamiento es bastante diferente de las actividades que pretendía regular el legislador en la Ley de Juegos, número 3 y el Reglamento de dicha ley, Decreto Ejecutivo número 3510-G, en que se regulan los juegos propios de los casinos; lo que no es el caso de los juegos mecánicos; además, señala que la actividad en cuestión debe estar fuera de la ley por no dañar la moral, el orden público, ni afectar a terceros. Lo anterior trae como consecuencia la lesión a la libertad de comercio -artículo 46 constitucional-.


 


II.- El asunto que figura como previo de esta acción lo constituye el reclamo administrativo que se conoce ante la Gobernación de San José, en el que se resuelve un recurso de revocatoria con apelación en subsidio de la resolución número 00245, de las ocho horas del catorce de marzo de mil novecientos noventa y cinco, por la que se le otorgó al accionante el permiso de funcionamiento de una sala de juegos, pero condicionándole la autorización al cumplimiento de las disposiciones contenidas en las normas impugnadas, las que en concreto se refieren al horario de funcionamiento y a la edad de los usuarios de estas máquinas, lo cual estima inconstitucional por cuanto las mismas carecen de sustento legal y constitucional.


                         


III. DE LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA REGULAR EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL LICITA. Como se observa, al accionante no se le ha seguido proceso administrativo ni penal, por el incumplimiento de las prohibiciones impugnadas en esta acción; simplemente hace la consideración de que no puede sujetársele un permiso de funcionamiento de máquinas electrónicas de juego al cumplimiento de unas disposiciones establecidas en el Reglamento para Juegos de Máquinas, por estimar que las mismas carecen de fundamento jurídico. En este sentido, cabe señalar que, el punto en discusión ya fue del conocimiento de esta Sala, la que, en sentencia número 2982-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del diecinueve de junio en curso, señaló:


 


II.... la reserva legal está establecida en la Constitución para la materias sancionatoria y tributaria, artículos 39 y 121 inciso 13.) constitucionales, y para la limitación de los derechos fundamentales, según se desprende de lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política, y como lo ha interpretado esta Sala con anterioridad en reiteradas ocasiones (sentencias número 3550-92, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, y 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, entre otras). Sin embargo, estima este Tribunal que en el caso sometido a su examen no resulta contrario a este principio; por cuanto, en aplicación del citado principio que se alega infringido -reserva legal-, constituye materia reservada a la ley únicamente, la determinación de los juegos que se prohíben y la determinación de las sanciones a aplicar. Precisamente con fundamento en el anterior principio, es que mediante sentencia número 3542-95, de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco, esta Sala declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia su anulación del ordenamiento jurídico, de los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo número 8722-G, que es Reglamento para Juegos de Máquinas, que establecían sanciones de índole penal, bajo la consideración de que las mismas excedieron la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo por mandato constitucional en los incisos 3.) y 18.) de la Constitución Política. Cabe señalar que es la propia Ley de Juegos, número 3, de treinta y uno de agosto de mil novecientos veintidós, y sus reformas, la que, en los artículos 1° , 2 y 3, determina cuáles son los juegos que se prohíben; contrario sensu, al no incluirse los juegos de vídeo o de máquinas entre las prohibiciones establecidas, se entiende que los mismos están permitidos. Pero, contrariamente al criterio del accionante, su funcionamiento es susceptible de ser regulado, ya que la fijación de los presupuestos bajo los cuáles se otorga un permiso administrativo, constituye competencia propiamente administrativa. Así, la determinación de un horario dentro del cual se autoriza el funcionamiento de los locales de máquinas electrónicas de juego y la edad de los usuarios de estas máquinas, constituyen condiciones administrativas mínimas que regulan el ejercicio de una actividad lícita, las cuáles no alteran derecho fundamental alguno. La libertad de comercio o de empresa regulada en el artículo 46 de la Constitución Política está garantizada, en el tanto se autoriza el funcionamiento de las máquinas electrónicas de juego; lo que hacen las disposiciones impugnadas es regular su ejercicio. En relación a este punto esta Sala ya se ha manifestado con anterioridad, indicando que la libertad empresarial no es absoluta ni ilimitada, y tal garantía debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias que necesariamente deben cumplirse previamente, máxime cuando, como en el presente caso, existe normativa al respecto -precisamente la que está siendo impugnada en esta acción de inconstitucionalidad- que impone una serie de condiciones para ejercer una actividad comercial lícita. Así, el Estado está legitimado para regular el desarrollo de toda actividad comercial lícita, e inclusive, de imponerle cargas tributarias, por ejemplo. (Ver entre otras en este sentido, las sentencias número 1042-90, de las quince horas veinticinco minutos, del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y número 0611-91, de las catorce horas cinco minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y uno, número 0143-94, de las dieciséis horas del once de enero de mil novecientos noventa y cuatro.) Este criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria de nueve de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo número 5098 consideró:


"La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general."


III. DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. La "autorización" es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una determinada actividad sea desarrollada, o comportamiento sea realizado, en forma legítima. La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgado, sino que únicamente le atribuye la facultad de ejercer un poder o un derecho ya existente (como en el caso en estudio, la existencia de la libertad de empresarial o de comercio), es decir, implica únicamente la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o de un derecho existente; de este modo, los efectos de la autorización comienzan a correr a partir del momento en que fue emitida. Sin embargo, es de notar que la competencia de la Administración no se limita a regular una actividad comercial lícita, y en virtud de ella, otorgar el correspondiente permiso o autorización para su funcionamiento, sino que es propio de la función administrativa el control y fiscalización de los actos administrativos, por ella emitidos, lo que en doctrina se califica como "derecho-deber" de la Administración, y que responde a una lógica consecuencia de sus prerrogativas.


 


IV. DE LA RAZONABILIDAD DE LAS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN LA NORMATIVA IMPUGNADA. El otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de máquinas electrónicas de juego constituye un típico permiso de policía, en razón de lo cual, la Administración ostenta la potestad de fiscalización y control para verificar que el mismo está siendo ejercido conforme a derecho; y en razón de ello es que es revocable cuando el interés público así lo requiera, o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de autorización, que en este caso, están establecidas en un decreto ejecutivo. Las disposiciones impugnadas se refieren en concreto al horario de funcionamiento -señalando que pueden abrirse de las dieciséis horas a las veintidós horas en los días lectivos, y de las trece horas a las veintitrés horas en los días de asueto escolar, domingos y feriados- y usuarios de las máquinas en cuestión -prohibiendo la participación de niños menores de doce años en este tipo de juegos-. Estima esta Sala que tales disposiciones no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ya que tienen como objetivo primario la protección del menor, y de todos es sabido que este tipo de juegos es agresivo y violento, y potencialmente dañino para los niños. En este sentido, debe tenerse en cuenta que mediante Ley número 7184, del nueve de agosto de mil novecientos noventa, la Asamblea Legislativa ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, en otras palabras, la incorporó a su ordenamiento jurídico, la cual, en el artículo 4 se señala:


"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de cooperación internacional."; en el artículo 19.1 se establece la obligación para los Estados Partes de adoptar:


"... todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a cargo.”; asimismo en el artículo 31 se establece el derecho a el descanso, esparcimiento, actividades recreativas y culturales, pero no a todas, sino a las que son "propias de su edad".


 


V. CONCLUSION. Con fundamento en las razones dadas, es que la impugnación de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Reglamento de Máquinas para Juegos, decreto ejecutivo número 8722-G, de trece de junio de mil novecientos sesenta y ocho(3), resultan improcedentes, ya que las disposiciones en ellas contenidas resultan del ejercicio propio de la función administrativa, sin que afecte derecho fundamental alguno; por lo que debe ser rechazada por el fondo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9, párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional."


 


(3) Existe un error material, pues el Decreto Ejecutivo 8722-G, es del trece de junio de mil novecientos setenta y ocho.


 


IV. Al no existir motivos para variar de criterio o razones de interés público que justifiquen reconsiderar la cuestión, procede rechazar por el fondo la acción, en el tanto la normativa impugnada no resulta contraria las normas y principios constitucionales considerados infringidos, todo lo contrario, son dados en consonancia con ellos, ya que tienen como objetivo primordial la protección del menor.


 


Por tanto:


Se rechaza por el fondo la acción."(Los resaltados y el subrayado no son del original).


 


Para arribar a lo anterior, el Tribunal Constitucional tuvo en cuenta que la fijación de los presupuestos bajo los cuales se otorga un permiso administrativo, constituye competencia propiamente administrativa; y en particular las disposiciones establecidas por el Reglamento de Máquinas para Juego responden a criterios de razonabilidad y de proporcionalidad que tienen como principal objetivo la protección de los menores, y que la competencia de la Administración no se limita a regular una actividad comercial lícita, y en virtud de ella, otorgar el correspondiente permiso o autorización para su funcionamiento, sino que es propio de la función administrativa el control y fiscalización de los actos administrativos, por ella emitidos.


 


La Procuraduría comentando la normativa en cuestión, en relación con el procedimiento administrativo correcto que debían seguir las Gobernaciones para sancionar administrativamente a los establecimientos comerciales con juegos electrónicos que infringían dicha normativa - valga aclarar antes de que se declarara en el voto N° 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997 de la Sala Constitucional que todas las funciones que tienen que ver con los permisos de funcionamiento de negocios comerciales es competencia municipal-, indicó mediante dictamen C-174-96 del 21 de octubre de 1996 lo siguiente:


 


" En el segundo supuesto, a saber el de las salas de juegos electrónicos que operan contando con los permisos y autorizaciones necesarias, pero que infringen las prohibiciones establecidas en el citado Reglamento de Máquinas para Juegos, o que incurren en acciones contrarias a la tranquilidad y el orden público, podrán las Gobernaciones de Provincia revocar la autorización conferida. En efecto, si la actuación del titular de una autorización no se conforma con las obligaciones derivadas del acto respectivo, o se pone en peligro la tranquilidad y el orden público, la Gobernación está facultada para revocarle la autorización. Para ello, en vista de que la normativa reglamentaria antes citada dispone que esa actuación se sujetará a los procedimientos legales -sin indicar cual-, deberá seguirse el procedimiento administrativo ordinario previsto en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública."


 


Como puede observarse, en ese dictamen se parte de que a las salas de juegos electrónicos se les aplica el Reglamento de Máquinas para Juegos, y por ende el horario consignado en su numeral 4.


 


Como un punto y aparte, y en vista de la mención que se hace en el criterio legal que se adjunta, con respecto al pronunciamiento hecho por la Sala Constitucional en la resolución N° 5430-98 de las 17:27 horas del 28 de julio de 1998 en torno a la declaratoria con lugar del recurso de amparo interpuesto por Marco Antonio Murolo Vargas contra la Gobernación de San José, que aducía una aplicación indebida del artículo 4 del Reglamento de Máquinas para Juegos, toda vez que indicaba que el citado Reglamento lo que regula son máquinas de destreza y no de vídeo juegos. Al respecto, téngase en cuenta que la Sala Constitucional señaló:


 


"I.- Acude el recurrente a esta vía acusando la violación de sus derechos constitucionales por parte del Gobernador de San José, al denegarle una solicitud para ampliar el horario en que opera su local comercial.


 


II.- Para la resolución del presente recurso se tienen como probados los siguientes hechos de interés: a) que por resolución de la Gobernación de San José No. 00012-967 D.V de las 08:20 horas del 7 de mayo de 1996, se concedió la renovación del permiso de funcionamiento del negocio denominado Boltron Vídeo Game, ubicado en el Cine Metropolitan (folios 14 y 15); y; b) que por resolución No. 0163-97 de las 15:00 horas del 20 de marzo de 1997, la Gobernación de San José rechazó la solicitud de ampliación del horario de apertura del negocio Boltron Vídeo Games (folios 12 y 13).


 


III.- Esta Sala recientemente analizó la situación del otorgamiento de permisos de funcionamiento de negocios comerciales y de licencias o permisos de explotación de las patentes para los locales donde se vende licor al menudeo, expedidas por las Gobernaciones de provincia. Así, en la sentencia No.6888-97 dijo:


 


"Esta Sala mediante sentencia 6469-97 declaró que todas las funciones que tienen que ver con los permisos de funcionamiento de negocios comerciales es municipal, consecuentemente, todo lo que atañe a la apertura de negocios dedicados a actividades lucrativas debe tramitarse ante la municipalidad de la jurisdicción correspondiente. Esta materia ha sido suficientemente tratada en los votos de esta Sala números 6763-97, 6764-97, 6765-97 y 6766-97, cuando dijo:


 


"... Dada la jurisprudencia que se ha transcrito, que modifica la anterior de esta Sala Constitucional sobre el tema, las actuaciones del Gobernador de la Provincia de San José, en procura de obligar a los negocios comerciales a obtener permisos suyos de funcionamiento, como requisito previo para abrir al público los establecimientos comerciales, o bien a obtener la renovación anual de esos permisos de funcionamiento, resulta ilegítima por la invasión que tal proceder hace de las competencias municipales y consecuentemente, se tiene por comprobada la infracción de los derechos fundamentales de la parte recurrente, lo que conduce a que este amparo deba ser declarado con lugar con las consecuencias de ley."


 


De lo que antecede se vislumbra que, la Sala Constitucional declaró con lugar el recurso de amparo únicamente en virtud de que las gobernaciones ya no tienen competencia para extender permisos de funcionamiento de salas de juegos electrónicos.


 


Por otra parte, con respecto a la indebida interpretación del artículo 4 del Reglamento para Máquinas de Juego que argumentaba el recurrente, señor xxx, la Sala concluye:


 


"(...) en cuanto a la categorización del local comercial y su actividad, y por ende la normativa aplicable en su caso, no corresponde ser ventilado en esta sede por ser materia de mera legalidad."


 


A pesar de lo anterior, y sin ánimo de interpretar una posible contradicción, debemos señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado sobre el fondo del asunto en torno del cual gira la presente consulta, a saber mediante el voto N° 3054-96 de las 11:48 horas del 21 de junio de 1996 que fue parcialmente transcrito líneas atrás.


 


III.- CONCLUSION.


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye que resulta aplicable la normativa que regula el funcionamiento y específicamente el horario que establece el artículo 4 del Decreto Ejecutivo N° 8722-G a los establecimientos o salas de juegos electrónicos o con máquinas electrónicas de juego o de máquinas de juegos de vídeos (máquinas de vídeo juegos).”  (Dictamen C-268-2000 del 3 de noviembre del 2000)


 


            También se ha precisado el concepto de “juegos de azar” y la relación de éstos con máquinas tragamonedas, en los siguientes términos:


 


           


“1.  LOS JUEGOS DE AZAR


Los juegos son parte de la naturaleza lúdica del hombre, tal y como en anteriores ocasiones lo ha señalado esta Procuraduría (ver dictamen C-138-94 del 24 de agosto de 1994). Los juegos se caracterizan básicamente por depender de la habilidad intelectual o física de las partes o por estar determinados por el azar o el acaso, aun y cuando existen formas mixtas de juegos en los que tanto la habilidad del hombre como el azar intervienen en el resultado final “(Avelino León Hurtado, El Objeto en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 61).


        


 


          Ahora bien, esta distinción básica entre habilidad y azar es importante en tanto tradicionalmente ha marcado la pauta entre la licitud o ilicitud de los juegos.


 


         Mientras que el juego en el que se requiere de la habilidad del hombre ha sido fomentado, ya que permite ejercitar y desarrollar destrezas intrínsecas al ser humano, los juegos que dependen de la suerte o del azar han sido reprimidos en diversos ordenamientos jurídicos bajo la consideración de que fomentan las cualidades negativas del hombre tales como el ocio y la avaricia.


 


         La prohibición de los juegos de azar es un asunto de larga data. Desde tiempos del derecho romano, pasando por el medieval, se castigaba fuertemente a quienes transgredían las prohibiciones establecidas. En el fondo, se trata de un problema ético según el cual los juegos de azar atentan contra la moral y las buenas costumbres:


 


"El objeto jurídico de esta acriminación es proteger exclusivamente las buenas costumbres contra una actividad que, estimulada por el ocio y estimulándolo a su vez, fomenta la avidez del dinero y rebaja la dignidad del hombre alejándolo del trabajo y del cultivo del espíritu…" (Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Vol. V, Universidad de Palermo, Editorial TEMIS, Bogotá, 1989, p. 294)."


 


De allí que la intervención del Estado, en materia de los juegos de azar se ha orientado en general a censurarlos, aun y cuando existen excepciones que se han perfilado específicamente en diversos ordenamientos jurídicos.


 


El legislador costarricense no se apartó de la concepción arriba expuesta, sino que más bien siguió el modelo francés al establecer la ilicitud de los juegos de azar. En efecto, la Ley de Juegos, Ley No. 3 del 31 de agosto de 1922 y sus reformas, dispuso:


 


"Artículo 1.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.


Artículo 2.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo."


 


La normativa anterior ha sido analizada con profundidad en pronunciamientos anteriores realizados por esta Procuraduría. Ya desde 1973 se hizo referencia a la interpretación misma de estas normas para llegar a la siguiente conclusión:


 


"De todo lo argumentado, queda claro que de acuerdo con el espíritu de la ley, son permitidos todos los juegos que propendan a ejercitar el cuerpo…, así como todos aquellos que requieren habilidad o destreza del jugador en los que -aunque medie dinero en ellos- éste sea en sumas fijas que se apuesten, sin haber posibilidad de aumentar éstas en el transcurso del juego completo, o sea de la mano que se está jugando." (Dictamen 28-73 del 11 de junio de 1973).


 


En desarrollo de lo anterior, es que certeramente se ha indicado que el ordenamiento jurídico costarricense lo que prohíbe son determinados juegos de azar en donde se han realizado apuestas:


 


"… únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite)" (C-138-94 del 24 de agosto de 1994).


 


Mediante Decreto No. 3510-G del 24 de enero de 1974 y sus reformas se reglamentó la Ley de Juegos a fin de definir los juegos permitidos y prohibidos:


 


"Artículo 2.- Para tales efectos se tendrán como juegos permitidos los siguientes: billar, brisca, burro, canasta, damas o tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco, tresillo, tute, juegos en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma directa o indirecta.


 


Artículo 3.- Son juegos prohibidos: Baccarat, Bingo (salvo los autorizados por ley), Brujas o Jaulas, Carreras de Caballos (con apuestas), dados (en sus diversas modalidades), Juegos de Gallos, Lotería (salvo las autorizadas por ley), Más Menos y Completo, Monte, Pocker, Rifas Particulares, Ruletas y sus diversas modalidades, Treinta, Treinta y Uno, y Treinta, Cuarenta y Veintiuno y su modalidad de Black Jack."


 


De la anterior normativa se deriva claramente que el legislador costarricense censuró los juegos en los que medie dinero, de modo tal que la ganancia o la pérdida dependa exclusivamente del azar, la suerte o el acaso.


 


Por el contrario, son permitidos los juegos que dependan de la habilidad del hombre, independientemente de que se realicen apuestas sobre los mismos. No obstante lo anterior, la misma ley ha permitido la existencia de excepciones a la prohibición genérica de los juegos de azar, tal y como sucede con las loterías y los bingos mediante los cuales se recaudan dineros destinados a causas de interés social.


 


En este caso, aun y cuando los mencionados juegos se encuadran dentro de la categoría de los clasificados como prohibidos, existen fines superiores que han dado lugar a su permisión; específicamente, el beneficio del todo social que se alcanza con los dineros que se recaudan, en tanto se orientan a fines de beneficencia pública.


 


Ahora bien, la constitucionalidad de la prohibición de los juegos de azar establecida en la Ley No. 3 y reglamentada mediante el Decreto No. 3510-G, ha sido reconocida expresamente por la Sala Constitucional que al efecto ha indicado:


II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley No. 3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia No. 3985-96, en la que la Sala entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señala este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números de la Sala 2623-95 y 3242-95. La protección del patrimonio de las personas hace no solo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas." (Voto No. 4167-96 de las 10:30 horas del 16 de agosto de 1996).


 


LAS MAQUINAS TRAGAMONEDAS


 


De conformidad con las disposiciones de la Ley de Juegos, Ley No. 3, es que el Poder Ejecutivo emite el Reglamento de Máquinas para Juegos, Decreto No. 7881-G del 3 de enero de 1978, que en lo que interesa dispone:


 


"Artículo 1.- Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares.


Artículo 2.- Son permitidas en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas."


 


El Reglamento de Máquinas para Juegos es claro en prohibir las máquinas tragamonedas, anteriormente denominadas máquinas traganíqueles. En efecto, aun y cuando estas máquinas no hayan sido expresamente señaladas como juegos prohibidos en el Reglamento de la Ley de Juegos, lo cierto es que cumplen con todos los requisitos establecidos en la Ley para los juegos prohibidos. Se trata, en este caso, de máquinas en las cuales al insertar una o más monedas se inicia el funcionamiento de la máquina el cual se encuentra fuera del control del jugador, de modo tal que la ganancia o la pérdida que se obtiene depende del azar o de la suerte y no de la habilidad o destreza del jugador:


 


"El mecanismo interno de la máquina se compone de tres cilindros ajustados a roles que les permiten dar una infinidad de giros sobre su propio eje hasta que por inercia cada uno va parando y marcando el dibujo, ficha, número o letra; en caso de que los tres cilindros repitan figura, el jugador gana. Es claro que el jugador solo participa accionando una palanca (en las más antiguas) o un botón (en las más modernas) nada más y el resto es un mecanismo totalmente incontrolable." (Marjorie Vargas Sequeira y otros, Casinos y Máquinas de Juegos: Proyecto de Regulación, Tesis para optar por el título de Licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1991, p. 42).


 


La regulación específica de las máquinas tragamonedas permite no sólo diferenciarlas como una categoría de las máquinas de juegos en general, sino específicamente de la lotería, de modo tal que resulta incorrecta la equiparación que de ambos conceptos parece realizar realiza la Junta de Protección Social en la consulta formulada a esta Institución, en tanto se trata de juegos diferentes.”  (Dictamen C-220-2000 del 14 de setiembre del 2000)


 


B.        Antecedente de la Sala Constitucional sobre el otorgamiento de patente comercial a máquinas de juegos.


 


            Cita el Concejo Municipal de Valverde Vega un antecedente de la Sala Constitucional que se relaciona con el objeto de su consulta.  


 


Nos parece igualmente oportuno citar las consideraciones que realizó el Alto Tribunal en esa oportunidad, pues sirven para precisar el alcance de lo que luego se dirá:


 


 


“I.- Objeto del recurso y cuestión previa. Se reclama contra la negativa del Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás de otorgar patente a la empresa de la recurrente para el funcionamiento de máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball”. Se obvia el requisito de certificación de personería de la amparada por cuanto fue acreditada en el expediente administrativo cuya copia certificada ha aportado el recurrido.


 


II.- Según el informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes, Jorge Rojas Arias, se tiene por acreditado que la negativa del otorgamiento de patentes a la empresa de la recurrente obedece al criterio de que no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa (f. 33) y que según el artículo 1 de la Ley de Juegos y el Reglamento de esa Ley, publicado mediante Decreto Ejecutivo #3510-G de 24 de enero de 1974 no se incorporan las máquinas saca peluches y pinball dentro de los juegos no permitidos; tampoco se enmarcan dentro de los permitidos; pero, adicionalmente, se debe considerar el Reglamento de Máquinas para Juegos emitido por Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978, según el cual “son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente, de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares”. En las máquinas en cuestión, la ganancia depende de un mecanismo automático que es imposible de controlar, para quien pone en ejecución el aparato, de la misma manera que funcionan mediante la introducción de una moneda o ficha, lo cual puede considerarse dentro de la clasificación de “otras similares”. La Municipalidad ha analizado cuidadosamente la norma y ha procedido a comparar cada uno de los términos entre lo establecido en la ley y la realidad, no presumible, sino observada en el aparato que funciona en muchos de los establecimientos comerciales ubicados en el Cantón, sin ninguna autorización ni control, por lo que en aras de que la Corporación Municipal ejerza su deber de policía, se requiere normalizar la situación en el caso de que esto sea posible, refiriéndose a otro tipo de actividades y, si no es permitido, considerando lo expuesto en la legislación, deberán retirarse las máquinas del comercio que se ubica en el Cantón de Tibás, por falta de regulación expresa, debido a que el Municipio está obligado a observar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de legalidad (f. 29).


 


III.- Aunque, en general, este Tribunal ha venido excluyendo de la materia de amparo las discusiones sobre la procedencia o improcedencia del otorgamiento de patentes, por considerar que se trata de un asunto de  mera legalidad, en el presente caso, en cambio, como el propio informe del recurrido acredita que la negativa del permiso de funcionamiento y otorgamiento de patente a la amparada no obedece a cuestiones de mera legalidad, sino que se fundamenta en una inversión o, mejor dicho, perversión, del principio constitucional de legalidad, que conduce a una interpretación violatoria de los derechos fundamentales de la amparada, lo cual es materia de amparo, se entra a conocer del fondo del asunto. Porque, en efecto, la consideración del recurrido, en el sentido de que la Municipalidad, en virtud del principio de legalidad, no puede otorgar la patente por cuanto el funcionamiento de las máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball” no se encuentra expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico confunde e invierte los principios fundamentales de libertad para los particulares y de sujeción a la legalidad para el Estado y los sujetos públicos, contenidos en los artículos 28 y 11 constitucionales.


 


IV.- Sobre el particular, se reitera lo expresado por esta Sala, en cuanto que:


“El artículo 28 de la Constitución Política recoge así el principio y derecho general libertad:


"Artículo 28


"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.


"Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley...".


XII - Es decir: de conformidad con el párrafo 1, las personas -léase "privadas"- están facultadas para hacer todo aquello "que no infrinja la ley", expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, "todo lo que no está prohibido está permitido". Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohíban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir.


XIII - Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de la libertad". Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva, que pueden resumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido.


XIV - Por otra parte, tanto el principio como el sistema de la libertad imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables al caso en estudio, vinculadas todas ellas al "principio general de legalidad", que es su contrapartida necesaria, consagrado y recogido especialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública, así:


"Artículo 11 (Constitución Política)


"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública";


"Artículo 11 (Ley Gral. de la Admón. Pública)


"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.


"2. Se considerará autorizado el acto reglado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa";


Principio de legalidad condicionado, a su vez, en relación con el régimen de las libertades y derechos fundamentales, por el de "reserva de ley", derivado de aquél, según el cual, conforme a la misma Ley General:


"Artículo 19


"1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.


"2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia".


XV - Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:


a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;


b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y


c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:


d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley” (Sentencia #3550-92 de 16:00 hrs. de 24-XI-1992).


 


V.- Las anteriores consideraciones debe ser plenamente observadas al desplegarse toda actividad administrativa y a la luz de esa doctrina resulta completamente contraria a la Constitución y a los derechos fundamentales de la recurrente interpretar que del artículo 1 del Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978 se desprende que el funcionamiento de las máquinas de la empresa amparada no está permitido por el ordenamiento o, peor aún, como en realidad lo ha hecho la Municipalidad, que tales máquinas se encuentran prohibidas. La Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás ha de tener en cuenta, en primer lugar, que la actividad desarrollada por la recurrente responde al ejercicio de un derecho fundamental propio de su titular, reconocido en los artículos 45 y 46 de la Constitución. Lo único que la Municipalidad efectúa al otorgar la licencia es la remoción de un obstáculo legal para ese ejercicio. Por ello, a la amparada no puede aplicarse el principio de legalidad contenido en el artículo 11 constitucional y explicitado en el 11 de la Ley General de la Administración Pública en la forma en que pretende el recurrido. Así, la afirmación de que en virtud de ese principio “no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa” (f. 33) resulta evidentemente violatoria tanto del artículo 11 cuanto del 28, porque lo que se desprende del principio de legalidad y del principio de libertad es, precisamente, todo lo contrario: la actividad no prohibida por ley expresa está permitida y, por ende, si está sujeta, por ley, al cumplimiento de ciertos requisitos legales para su ejercicio, debe autorizarse, cuando se cumplen tales requisitos. Consecuencia de ello es que en esta materia opera el silencio administrativo, salvo ley en contrario.


 


VI.- Por lo anterior, la Sala otorga amparo a la recurrente y declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por cuanto la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad. Procede ordenar a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas.


 


Por tanto:



Se declara con lugar el amparo y se declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por interpretarse que la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad y se ordena a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas. Se condena a la Municipalidad de Tibás al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los cuales se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.-“  (Voto 2307-2003 de las diecisiete horas con veintiséis minutos del dieciocho de marzo del dos mil tres)


 


 


C.        Sobre la asimilación que hace la Municipalidad de Valverde Vega de las “máquinas tragamonedas” como “juegos de azar”.       


 


            Atendiendo al contenido del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega, y que fuera transcrito al inicio del presente dictamen, se aprecia que la Corporación realiza una equiparación de conceptos que nos resulta cuestionable.   Específicamente, nos referimos a que cierto tipo de máquinas de juegos (tal el caso de las denominadas “pin ball”) son del tipo casino, o lo que es igual, que son máquinas donde el jugador está sujeto únicamente al azar para lograr un resultado positivo.   Esta equiparación no resulta válida si las máquinas que interesan requieren de la habilidad o destreza del jugador para funcionar.   En este caso particular, la máquina se encuentra cubierta por el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 7881 del 3 de enero de 1978  (reformado íntegramente por el Decreto Ejecutivo N° 8722 del 13 de junio de 1978):


 


Artículo 2º.- Son permitidas en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas.”


 


            Consecuencia de lo anterior, las autorizaciones que corresponde otorgar a la Municipalidad deben respetar las restricciones que contiene éste Decreto Ejecutivo, específicamente las que de seguido se transcriben:


 


“Artículo 3º.- Queda absolutamente prohibida la participación de los menores de doce (12) años en esta clase de juegos, así como el uso de monedas o fichas de un valor mayor de un colón (¢ 1.00)”


 


“Artículo 4º.- Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.”


 


“Artículo 5º.- Es permitida la participación en esta clase de juegos de los mayores de doce años y menores de dieciocho hasta las veinte horas.”


 


“Artículo 6º.- Los propietarios de negocios en donde estén ubicadas estas máquinas, están obligados a exhibir carteles a la vista del público señalando las disposiciones contenidas en los artículos 4º y 5º anteriores.”


 


“Artículo 7º.- Es prohibida la instalación de máquinas para juegos de cualquier clase de las mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores.”


 


         Precisamente, al tenor de la anterior normativa, se disipan varias interrogantes contenidas en la consulta que se nos formula.  En primer término, que no se ha regulado la obligación de que todas las máquinas que pueda autorizar la Municipalidad deban estar ubicadas en un solo lugar o espacio físico. Es inferible que el tema de su ubicación queda a la decisión del propietario del establecimiento comercial.   Sin embargo, sí nos parece oportuno citar nuestra opinión en cuanto al respeto de las distancias mínimas que deben mediar entre estos locales y otros sitios, atendiendo a la regulación de la Ley de Juegos y su Reglamento:


 


“Por otra parte, cabe preguntarse si existiendo un reglamento específico para la instalación y el funcionamiento de máquinas de juego, resulta aplicable a actividades relacionadas con ese reglamento (como es el caso de los juegos de video) las disposiciones contenidas en el "Reglamento a la ley de Juegos". Ello es importante porque la distancia mínima que debe guardarse entre un local de juego y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, está contemplada en el Reglamento a la Ley de Juegos y no en el Reglamento de Máquinas para Juegos.


A nuestro juicio, la respuesta a esa interrogante debe ser positiva. Nótese que el Reglamento a la Ley de Juegos constituye normativa de carácter general, de suerte que sus preceptos sólo podrían dejar de ser aplicados si las disposiciones de carácter especial recogidas en el Reglamento de Máquinas para Juegos contuviesen preceptos contradictorios o incompatibles con aquellos, lo cual no ocurre en este caso. Además, debe tenerse presente que todo este tipo de disposiciones tiende a proteger a la persona de una actividad que si bien es tolerada, no es incentivada por el Estado, por ser "potencialmente dañina", de manera tal que los criterios de interpretación deben ser restrictivos al momento de valorar la procedencia o no de aplicar una prohibición o restricción determinada.


La Sala Constitucional, en su resolución n° 1482-94 de las 18:21 horas del 21 de marzo de 1994 –tratándose específicamente de una solicitud para operar dos salas de juegos de nintendo– se pronunció a favor de aplicar a ese tipo de actividades el Reglamento a la Ley de Juegos:


"Si el negocio del recurrente no reúne el requisito de distancias respecto a templos religiosos, centros de educación o de salud, establecido por el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Juegos, que deberá ser más de 50 metros en capitales de provincia y más de 80 metros en el resto del país; la actuación del recurrido de denegar el permiso para la instalación y operación de máquinas de juegos, se encuentra totalmente ajustada a derecho y ha sido dictada en pleno uso de sus potestades, resolución que además ha sido confirmada en todos sus extremos por el Ministerio de Gobernación (folio 35 del expediente administrativo) y que tiene precisamente su fundamento en las inspecciones oculares practicadas, las cuales constan a folios 27, 33 y 34 del expediente administrativo. De este modo, si el negocio del recurrente no se ha ajustado a los requisitos exigidos por la ley, la negativa administrativa ha sido ajustada a derecho y en consecuencia procede declarar sin lugar el presente recurso de amparo". (Dictamen C-036-2000 del 24 de febrero del 2000)


 


         La segunda interrogante que se disipa es la que se refiere a la posibilidad de que menores de edad utilicen éste tipo de máquinas.  Como se aprecia de los artículos citados, los menores de doce años no pueden jugar en las máquinas, mientras que los jóvenes comprendidos entre los doce años y los dieciocho años tienen que restringir la utilización a un horario específico.


 


            Por último, el tema del horario en que pueden ser utilizadas estas máquinas, también queda resuelto en la normativa citada.


 


            Dicho lo anterior, nos resta analizar la interrogante que se relaciona con la obligatoriedad o no de extender las patentes que se requieren para las máquinas puedan operar conforme a derecho.  En este sentido, del Voto de la Sala Constitucional que se reseñó en las páginas precedentes –y que se refería al caso de la Municipalidad de Tibás- no es factible concluir que, ante la sola gestión del interesado, la Corporación deba extender la autorización.  Por el contrario, el Alto Tribunal es claro en señalar la necesaria verificación de todos los requisitos legales que supone este tipo de gestiones del administrado, requisitos que han sido reseñados en los párrafos precedentes.


 


            Aunado a lo anterior, no está de más recordar al Concejo lo preceptuado en el artículo 81 del Código Municipal:


 


ARTÍCULO 81.- La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.”


 


         Sobre esta disposición, hemos manifestado en ocasiones anteriores:


 


A pesar de lo anterior, y atendiendo la mención que se hace del artículo 81 del Código Municipal, esta Procuraduría General se permite reseñar un criterio que puede servir de guía a la Municipalidad consultante.   El mismo está contenido en el dictamen C-271-2000 del 8 de noviembre del año 2000, y que, en lo indicado, concluyó:


 


“III.- SUPUESTOS EN LOS QUE CABE DENEGAR UNA SOLICITUD DE LICENCIA PARA EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL


La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar si el Concejo Municipal de Heredia puede, en ejercicio de la discrecionalidad administrativa y argumentando razones de interés público, rechazar los permisos para la celebración de ferias comerciales en el Palacio de los Deportes.


Sobre el particular, debemos señalar que si bien el ejercicio del comercio no es un derecho absoluto, sólo puede ser objeto de regulación –y aún de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores-- siempre que no se traspasen los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Así lo ha reconocido en la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia. Por ejemplo, en sentencia n.° 1195-91, de las 16:15 horas del 25 de junio de 1991, señaló:


"I.- El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que «Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o industria». En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. Así, el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que «Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley». Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. En ese mismo sentido, esta Sala ha expresado que el artículo 28 constitucional, visto como garantía, «...implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así una verdadera «reserva constitucional» en favor del individuo a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público». (Véase la sentencia No. 1635-90 de las 17:00 Hrs. del 14 de noviembre de 1990). Esa misma garantía la encontramos desarrollada en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:


«1.- El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes .


2- Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia».


En el fallo transcrito supra, se expresó a ese respecto que «...no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los «decretos» o «decretos reglamentarios» dictados por el Poder Ejecutivo, y los «reglamentos autónomos», dictados por el mismo Poder Ejecutivo, o por las entidades descentralizadas para la autorregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía». En consecuencia, el artículo 28 Constitucional (interpretado en sentido contrario), nos permite concluir que las acciones que dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros serán susceptibles de regulación por parte de la Asamblea Legislativa, y no el Poder Ejecutivo por vía de Decreto, pues ello sería transformar la libertad de comercio, en un vano intento de protección a los derechos del individuo, con abierta violación de la Carta Fundamental. Dentro de la jerarquía de las fuentes, solo la Ley puede establecer limitaciones a ese derecho fundamental acordado por la Constitución al individuo, pues entenderlo de otra manera sería romper el equilibrio entre autoridad y libertad, propio de todo Estado de Derecho." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).


Como bien apunta la Sala, la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado; no obstante, por tratarse de un derecho fundamental, sólo podría limitarse mediante ley formal y en aquellos casos en que su ejercicio sea contrario a la moral, al orden público o perjudique a terceros.


Congruente con lo anterior, el artículo 81 del Código Municipal se encarga de establecer las causas o motivos por los cuales se puede denegar una licencia municipal:


"La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes".


De la norma transcrita se desprende, expresamente, que una solicitud para el ejercicio de una actividad lucrativa o comercial sólo podría ser denegada por la Municipalidad respectiva si se presenta alguno de los siguientes supuestos: a) que la actividad que se pretenda desarrollar sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres; b) que el establecimiento no reúna los requisitos legales y reglamentarios; y c) que la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.


Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado que


"La negativa motivada a otorgar una patente o licencia no constituye, por si sola, una lesión a algún derecho fundamental del interesado, pues, aparte y además del razonamiento expuesto en los párrafos anteriores, es dable señalar que el otorgamiento o no de un permiso, fundamentalmente, obedece al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del interesado, hecho este último que determina, en forma definitiva, la decisión de un sentido o en otro, previo bastanteo de las condiciones del solicitante y las circunstancias de tiempo y lugar, de tal modo que si el petente no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no podría en consecuencia concederse el permiso, sin que la negativa, en su caso, pueda estimarse como una pena o represión, ya que afirmar lo contrario implicaría negarle a la administración la facultad de control sobre la actividad, pudiendo cualquier persona desempeñarla en la forma que mejor le plazca y donde lo estime conveniente, lo que resultaría atentatorio de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos y la propia vida en sociedad" (Sentencia n.° 6747-93, de las 15:12 horas del 22 de 1993).


 


En otra sentencia posterior, la misma Sala indicó:


 


"(...) a fin de que se extienda una licencia municipal es claro que el administrado debe contar con una serie de requisitos establecidos por ley, por ello, el hecho de que en este caso concreto no se le haya otorgado la patente solicitada en razón de que la zona en que se encuentra es residencial, no es violatorio de sus derechos fundamentales, pues existen disposiciones que regulan la actividad comercial que pretende desarrollar y corresponde a la Administración velar porque se cumplan las condiciones adecuadas en los locales comerciales, sin que ello coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales." (Voto n.° 960-96, de las 9:33 horas del 26 de febrero de 1996).


De las resoluciones transcritas se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el interesado deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal deberá valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese a fin de determinar si es permitida.


Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito.


Y si bien, la valoración de conceptos jurídicos indeterminados como "moral", "orden público" y "buenas costumbres" permite cierta discrecionalidad administrativa, es criterio de la Procuraduría General de la República que el otorgamiento de licencias municipales es, en tesis de principio, una potestad reglada. Es decir, en el tanto el interesado en ejercer una determinada actividad comercial reúna los requisitos que establece el ordenamiento jurídico y las circunstancias de tiempo y lugar donde pretenda desarrollarla lo permitan, no podría la Administración Municipal denegarla.


Por lo demás, en el supuesto en que presente una de las causales por las que cabe denegar una licencia comercial, la municipalidad respectiva deberá comunicarlo al interesado mediante acto debidamente motivado, en el cual deberá hacer constar las razones de hecho y de derecho por las que deniega la solicitud.”


 


En un reciente dictamen se reiteraron estos criterios del siguiente modo:


 


De las resoluciones transcritas (se refiere a los votos de la Sala Constitucional números 960-96 y 6774-93, ya reseñados en la anterior cita)  se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el establecimiento deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal tendrá que valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese, a fin de determinar si es permitida.


 


Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, como es la libertad de comercio, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito, salvo que una norma legal disponga un requisito adicional.”  (Dictamen C-259-2002 del 30 de setiembre del 2002)


 


Destaca este Órgano Asesor la importancia que tiene la obligación de motivar (en la inteligencia del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública) adecuadamente el acto administrativo que llegue a resolver, negativamente, la petición de un administrado tendente a que se le autorice una patente, cuando para tal fin ha cumplido los requisitos contenidos en el Ordenamiento Jurídico.  Ello por cuanto, en casos donde se involucren conceptos jurídicos indeterminados como lo son “moral” y “buenas costumbres” que recoge el artículo 81 del Código Municipal, es obligación de la Municipalidad acreditar y razonar adecuadamente el porqué de una determinada petición podría poner en peligro a los mismos.  De ello se deriva que no exista una regla predeterminada para situaciones similares o análogas, siendo, antes bien, una obligación que recae en la Corporación Municipal el analizar, en cada caso, las particularidades y características de la petición, y en aplicación de los parámetros elementales de justicia, la lógica y la conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) al tomar la decisión que, para ese caso en concreto, mejor satisfaga aquellos bienes tutelados.” (Dictamen C-306-2002 del 12 de noviembre del 2002)


 


 


III.             Conclusión.


 


Atendiendo a los diferentes puntos consultados, se concluye lo siguiente:


 


1.                  Las denominadas máquinas “pin ball”, en la medida que requieren, para su utilización, de habilidad o destreza del jugador, no se encuentran comprendidas en el concepto de “máquinas traganíqueles” que contempla el artículo 1° del Reglamento de Máquinas para Juego; por ende no son máquinas cuyo funcionamiento y utilización por particulares represente un quebranto para el Ordenamiento Jurídico en lo que atañe a juegos.


2.                  Las regulaciones atinentes al horario de juego, requisitos de edad mínima para utilizar las máquinas y ubicación de ellas, se encuentran recogidas en el Reglamento de Máquinas para Juego y el Reglamento de la Ley de Juegos.


 


3.                  La Municipalidad de Valverde Vega no está obligada a extender la correspondiente patente comercial para la operación de estas máquinas con la sola petición del administrado.  Deberá atender los diferentes requisitos que para tal tipo de autorización establece el Ordenamiento Jurídico.


 


4.                  El rechazo de una solicitud de otorgamiento de patente comercial deberá ser debidamente motivado cuando la Corporación Municipal acuda a la competencia otorgada en el artículo 81 del Código Municipal.


 


 


Sin otro particular, me suscribo,


 


 


Iván Vincenti Rojas


PROCURADOR ADJUNTO


IVR/mvc


Copia:      Rosalía Gil Fernández, Presidente Ejecutivo


                Patronato Nacional de la Infancia