C-114-2004

16 de abril de 2004

 

Licenciada

Aracelly Pacheco Salazar

Reguladora General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

 

Estimada señora:

 

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 1501 de 27 de febrero del presente año, por medio del cual consulta respecto de los límites de las potestades de la Autoridad Presupuestaria con respecto a la Autoridad Reguladora.

 

            Adjunta Ud. el oficio N° 805-DJE-187-AJD-2003 de la Asesoría Jurídica de esa Institución. En dicho criterio se señala que la Autoridad Reguladora es competente para establecer la organización interna, competencia que ejerce la Junta Directiva, a quien corresponde la aprobación de la organización interna y el estatuto de trabajo. Considera la Asesoría que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos modificó tácitamente la Ley N° 7593, al incluir en su ámbito de acción las instituciones descentralizadas y las empresas públicas con el fin de regular el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o que custodian los fondos públicos. El principio fundamental de esa Ley es asegurar que el presupuesto de cada institución responda al Plan Anual Operativo y a los principios presupuestarios generalmente aceptados, según se observa en el artículo 4.

 

Al margen de la materia presupuestaria, el ente regulador tiene autonomía suficiente para decidir cómo establece la organización interna que mejor se adapte al cumplimiento del fin público, que es la regulación de los servicios públicos. Considera la Asesoría que de los decretos ejecutivos relativos a las directrices de empleo se infiere que las Administraciones Públicas pueden hacer cambios en sus estructuras de puestos, siempre que se mantenga el equilibrio salarial, la clasificación general utilizada en el sector público y que los costos que impliquen esos cambios se contemplen en el presupuesto.

 

Se desprende que las modificaciones a la normativa en materia salarial y de empleo deben enviarse a la Autoridad Presupuestaria para controlar que en su emisión y promulgación se cumplan las directrices y regulaciones vigentes.  Los cambios en los manuales descriptivos de puestos de las entidades públicas que tuvieran que hacerlo para incluir nuevas clases, para reestructurar las existentes o para variar los factores de clasificación, no pueden apartarse de la política salarial establecida por la Autoridad Presupuestaria. La Administración Superior de cada Ministerio, de los demás órganos y entidades públicas enviará trimestralmente a la STAP informes sobre el nivel de empleo, reasignaciones, puestos vacantes, movilidad laboral voluntaria, vacantes por reestructuración, organizaciones y relación de puestos y en la materia salarial y de empleo que sea necesaria para las funciones de la Autoridad Presupuestaria.

 

No obstante, considera que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la aprobación otorgada por la Autoridad Presupuestaria es un requisito de eficacia del acto emanado de la Institución autónoma, limitado a la verificación de la existencia de contenido económico previsto para hacer frente a las consecuencias del acto. Por lo que concluye que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora tiene la potestad de modificar la estructura administrativa interna de la Institución, que debe contemplar en su presupuesto los costos que esas modificaciones implican, costos que tienen como requisito de eficacia la aprobación por la Autoridad Presupuestaria, que el Manual de Clasificación de puestos que utiliza la Autoridad Reguladora es propio, sin relación alguna con el Régimen de Servicio Civil, por lo cual a la Autoridad Presupuestaria se le comunica para efectos informativos si hubo plazas vacantes, reasignaciones o traslados.

 

            Mediante oficio ADPb-625-2004 de 16 de marzo siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria para que se refiriera al objeto de la consulta.

 

            Por oficio N° AJ-170-2004STAP de 22 de marzo siguiente, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria se refiere al dictamen N° C-346-2003 de 4 de noviembre de 2003, en el sentido de que los entes públicos son instrumentos del Estado, por lo que deben perseguir los fines que éste les asigne y deben actuar conforme a las políticas estatales. Considera la Secretaría Técnica que la independencia que garantiza el artículo 188 de la Carta Política no es absoluta ni irrestricta para las instituciones autónomas, por lo que la potestad de dirección contempla la posibilidad de emitir directrices y lineamientos en materia presupuestaria. Es parte de la competencia de la Autoridad el velar por el cumplimiento de las directrices y los lineamientos de política presupuestaria.

 

En orden a la ARESEP, considera la Secretaría que la autonomía administrativa consiste en la capacidad que tiene ese ente de auto administrarse, realizando el fin legal asignado por el ordenamiento sin subordinación a ningún ente u órgano. Esa autonomía cubre no sólo el ejercicio de la función legal sino el de sus actividades de apoyo, entre ellas la organización interna, la administración de personal y la de sus recursos financieros.  Por ello, la Ley N° 7593, artículo 53, inciso m) permite a la Junta Directiva aprobar la organización interna de la Autoridad Reguladora y el estatuto de trabajo. Pero como esa organización tiene repercusiones en el ámbito presupuestario, la ARESEP debe respetar las directrices y los lineamientos de política presupuestaria y de política salarial, empleo y clasificación de puestos emitidos por el órgano competente. Concluye que las potestades de la Autoridad Presupuestaria en materia de organización interna o cualquier otra relativa al ámbito presupuestario se dirigen a velar por el cumplimiento de las directrices emitidas por el Poder Ejecutivo mediante decreto.

 

            La potestad de auto organización de un ente es una potestad de principio. No obstante, dicha potestad se ejerce dentro del marco del ordenamiento jurídico y los límites presupuestarios. La auto organización no puede ser erigida como un valladar frente al ejercicio de la potestad de dirección del Estado.

 

A.-       EN ORDEN A LA POTESTAD DE ORGANIZACIÓN

 

            Afirma la Asesoría Jurídica de la ARESEP que la Autoridad Reguladora está facultada, por medio de su Junta Directiva, para darle a la Institución la organización que considere más adecuada para el cumplimiento de sus fines.

 

            La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como institución autónoma forma parte de la Administración Descentralizada del Estado. Se trata, en consecuencia, de una organización administrativa sujeta a los principios y límites correspondientes. Uno de esos principios, es precisamente, la potestad de auto organización. Lo que comprende un conjunto de potestades dirigidas a la creación, configuración, operación y modificación de la estructura administrativa. La potestad de auto organización es una potestad de principio, que no requiere texto expreso que la atribuya. No obstante lo cual, el artículo 45 de la Ley de la Autoridad Presupuestaria reconoce expresamente la titularidad de esa potestad, afirmando que la Autoridad establecerá “su organización interna, a fin de cumplir con sus funciones”. Importa definir al interno de la organización a quién corresponde el ejercicio de la potestad.

 

            En el caso de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, esa potestad corresponde a la Junta Directiva, según lo dispone el artículo 53 de su Ley de creación. En efecto, en dicho numeral se le encarga a la Junta Directiva, entre otras funciones, el ejercicio de la potestad reglamentaria, haciendo el inciso expresa mención de la potestad de auto organización:

 

“ARTICULO 53.- Deberes y atribuciones

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

(…).

d) Elaborar los reglamentos necesarios para el funcionamiento de la Autoridad Reguladora y las modificaciones de estos y presentarlos al Poder Ejecutivo para su promulgación.

(…).

m) Aprobar la organización interna de la Autoridad Reguladora y el estatuto interno de trabajo.

(…)”.

 

            La creación de órganos, su modificación y supresión es obra de la Junta Directiva, que deberá ejercerla procurando que la estructura administrativa permita concretizar los fines públicos que corresponden a la Entidad y un cumplimiento eficiente y adecuado de las competencias asignadas. En ese sentido, debe indicarse que la potestad de auto organización comprende también una serie de facultades referidas a esa organización. Facultades relacionadas con los puestos públicos: su estructura y clasificación. Lo que implica crear plazas, eliminarlas y recalificarlas, o bien hacer traslados de los funcionarios dentro de la estructura. En la resolución N° 7091-98 de 12:12 hrs. del 2 de octubre de 1998, la Sala Constitucional reconoció la potestad de la organización administrativa para proceder a reestructuraciones, incluso con supresión de plazas. Una facultad que debe pretender el mejor desempeño administrativo.

           

El ejercicio de esas potestades conlleva un componente presupuestario que no puede ser dejado de lado y que actúa también como un límite para la Administración. La decisión sobre la estructura puede requerir cobertura presupuestaria y por ese hecho debe sujetarse a las disposiciones que regulan la ejecución presupuestaria.

 

En ese sentido, lleva razón la Asesoría Jurídica al concluir que el ejercicio de la potestad de modificación de la estructura administrativa interna de la Institución, implica contemplar en el presupuesto los costos que las modificaciones impliquen. Costos que, efectivamente, deben ser aprobados por la Autoridad Presupuestaria.

 

Lo anterior puede presentar problemas debido a que las entidades públicas, incluida la ARESEP, deben respetar los lineamientos y directrices que formuladas por la Autoridad Presupuestaria, hayan sido emitidas por el Poder Ejecutivo.

 

            El punto es cuál es la extensión del control de la Autoridad Presupuestaria.

 

B.-       LA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA: UN LÍMITE AL PODER DE DIRECCION

 

            El artículo 21 en relación con el 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 de 18 de septiembre de 2001, determina la sujeción de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Por ende, a las directrices que formule y a la verificación del respeto de dichas directrices. Lo cual plantea el problema de los límites que dicha sujeción entraña. Dichos límites son consecuencia de la autonomía administrativa que la Constitución Política garantiza a las entidades que, como la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el legislador ha instituido como entidades autónomas.

 

La autonomía de los entes autónomos encuentra fundamento en el artículo 188 de la Constitución Política, que expresamente señala que:

 

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de Gobierno. Sus directores responden por su gestión”.

 

            El alcance de dicho precepto constitucional ha sido analizado en diversas resoluciones de esa Sala. Así, en resolución N° 3309-94 de las 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994, el Contralor de Constitucionalidad indica:

           

“Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines,  metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las  disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general)...”.

 

            Reitera esa sentencia que los entes autónomos están sujetos al proceso de planificación nacional y a las directrices que emita el Poder Ejecutivo conforme a la Ley. Este aspecto fue desarrollado en la Resolución N° 6345-97 de las 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997:

 

“… La autonomía, por definición, es administrativa -de Derecho Administrativo-, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y estas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer; baste con observar que la reglamentaria no se distingue “materialmente” -por su contenido- de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando - y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de la Planificación nacional del Desarrollo, si bien no quedó del todo claro que, debía aprobarse por ley”.

 

El ejercicio de la función de dirección por parte del Poder Ejecutivo -que no por la Asamblea Legislativa- tiene como límite la competencia funcional del Ente, amparada por la autonomía administrativa. Por lo que el Poder Ejecutivo está impedido respecto de toda entidad autónoma de dictar órdenes o sustituirse en la adopción de los actos que corresponde emitir al ente en cumplimiento de los fines públicos asignados por el ordenamiento.

 

Resulta empero, inconstitucional no sólo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos.

 

De la jurisprudencia constitucional referida al control de las directrices emitidas en materia presupuestaria y de empleo público interesan, para nuestros efectos, los siguientes principios:

 

·         La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, “más o menos discrecionales”.

·         Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.

·         El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.

·         De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas.

·         No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.

·         En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.

·         La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N° 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001  y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002.

·         La directriz no puede implicar una orden ni puede ser ejecutada como tal.

·         La política salarial está sujeta a la potestad de dirección.

·         Resulta contraria a la autonomía administrativa de los entes, el sujetar su actuación no sólo a órdenes sino también someter a autorización los actos específicos de ejecución de las directrices: “Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria”. Sala Constitucional, resolución N° 835-98 de 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998.

·         Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión: “…es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia” (resolución N° 3309-94 antes citada).

 

            En la resolución N° 12019-2002 antes citada, la Sala expresó:

 

“Dentro de las características o requisitos de legitimidad de las directrices, la Sala ya estableció que pueden regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligarlo a hacer o impedir que actúe. En este específico sentido, debe considerarse que los entes tienen autonomía para cumplir las directrices legítimamente adoptadas.  Véase que incluso no es válido que el Ejecutivo ni ninguna otra dependencia administrativa obligue a los entes autónomos a actuar, condicionados de tal modo que, sin su autorización no puedan llevar a cabo sus funciones. 

 

Entonces, no es posible la autorización o aprobación previa, ni se puede interferir en la ejecución concreta de la directriz, no debe existir la inspección a priori y es ilegítimo girarles directrices específicas, dado que sólo cabe hacerlo respecto de todos los entes autónomos, o en relación con conjuntos de ellos, o en áreas de acción general (como por ejemplo, el gasto).  Asimismo, la directriz debe exceder del ámbito singular de actuación de cada institución.  De lo anterior se desprende además, que el Poder Ejecutivo o la Administración central pueden evaluar el cumplimiento de las directrices y sancionar en los casos y conforme con lo que la ley prevé”.

 

También indicó la sentencia de mérito:

 

“... Tal y como se desprende de la jurisprudencia de la Sala, la Administración central puede dictar dichas directrices en relación con la inversión pública. No obstante, además de la obligada generalidad que se requiere, también debe observar otros límites. En primer lugar, el legislador ha asignado cometidos específicos a cada una de las instituciones. En consecuencia, el Ejecutivo no puede interferir en el núcleo de competencia concreta del ente, es decir, no puede obstaculizar su ámbito singular de actuación, ni variar o impedirle el cumplimiento de los fines que la ley le impuso....”

 

Conforme lo expuesto, el ejercicio de la potestad de auto organización de un ente autónomo no puede estar sujeto a control previo y, por ende, a autorizaciones por parte de la Autoridad Presupuestaria. Dicho ejercicio debe encontrar cobertura presupuestaria, por ello la Administración debe tomar en cuenta los límites derivados de las directrices. Ello implica que los cambios en la estructura interna de la ARESEP son decididos por ésta, a través de su Junta Directiva. Lo anterior comprende los cambios en la estructura de puestos.

 

Empero, en la medida en que dichos cambios tengan consecuencias salariales y, por ende, presupuestarias, debe verificarse su conformidad con los lineamientos generales que en la materia hayan sido formulados conforme la Ley 8131. En ese sentido, las directrices, en tanto definición de políticas, en materia salarial y presupuestaria condicionan los cambios estructurales y, por ende las reestructuraciones, reclasificaciones, reasignaciones que se pretendan realizar al interno de un ente. Se comprende que las directrices puedan disponer que para la eficacia de determinado acto se requiera la aprobación, control a posteriori, de la Autoridad Presupuestaria. Aprobación que constituye un requisito de eficacia del acto y no de perfeccionamiento de éste.

 

No obstante, las directrices prevén la emisión de autorizaciones por parte de la Autoridad Presupuestaria. Por ejemplo, los aumentos salariales decretados por el Poder Ejecutivo se hacen extensivos a la Administración Descentralizada por autorización de la Autoridad Presupuestaria.

 

            Ahora bien, el control del respeto de dichas directrices corresponde a la Autoridad Presupuestaria, particularmente por medio de la Secretaría Técnica, artículo 21 de la Ley 8131. En desarrollo de dicho artículo, dispone el Reglamento Ejecutivo a la Ley:

 

“Artículo 15.—Control y seguimiento. Corresponderá a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria mantener un control del cumplimiento de las directrices y lineamientos, generales y específicos”.

 

"Artículo 19.—Funciones. Sin perjuicio de otras que pueda asignarle la Autoridad Presupuestaria, la Secretaría Técnica deberá realizar las siguientes funciones:

(…).

d) Ejecutar los acuerdos de la Autoridad Presupuestaria.

e) Comprobar, controlar e informar a las instancias correspondientes sobre el cumplimiento de las directrices y lineamientos vigentes”.

 

“Artículo 20.—Verificación de cumplimiento. Los órganos y entes cuyos presupuestos deban ser aprobados por la Contraloría General, entregarán a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria copia de los documentos presupuestarios, los informes de ejecución y las liquidaciones presupuestarias, con el propósito de que ésta verifique el cumplimiento de los lineamientos y directrices, generales y específicos, en materia presupuestaria y emita la constancia de cumplimiento.

(…)”.

 

Cabe señalar que la comprobación, control e informe no implican un poder de decisión por parte de la Secretaría. En caso de incumplimientos o desviaciones de lo dispuesto en las directrices, la Secretaría informa a la Autoridad Presupuestaria, a la propia entidad del incumplimiento y en su caso, a otras instancias.

 

Será la Autoridad Presupuestaria dentro del marco de sus competencias quien niegue la aprobación si fuere del caso o que procure la sanción de un incumplimiento, según el tipo de acto de que se trate. En ese sentido, procede recordar que el apartarse de los lineamientos en materia presupuestaria, debidamente emitidos, constituye una infracción administrativa, que genera responsabilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 110, inciso o) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. La sanción es impuesta por el órgano titular de la potestad disciplinaria, artículo 113 íbidem.

 

En el dictamen N° C-062-2004 de 23 de febrero último, indicamos sobre las competencias de la Secretaría Técnica:

 

“La tarea de verificar si se cumplen o no las directrices corresponde a la Secretaría Técnica como parte de la Autoridad Presupuestaria. Es ésta, empero, quien tiene el poder de decisión, particularmente para el caso en que se determinen incumplimientos. Es por ello que el Reglamento señala que la STAP debe informar a las instancias correspondientes sobre el cumplimiento de las directrices y lineamientos vigentes. Entre esas instancias se encuentra la Autoridad Presupuestaria.

 

La Secretaría cumple también una función asesora, respecto de la cual se aplican los principios en materia consultiva. Por consiguiente, los criterios que en el ámbito de su competencia emita la Secretaría Técnica son meramente consultivos, lo que significa que no son vinculantes para el organismo que consulta.

 

En ese sentido, lleva razón la Dirección Ejecutiva de la Secretaría Técnica al indicar que los lineamientos y directrices son vinculantes cuando han sido emitidos por Decreto Ejecutivo, carácter vinculante del que carecen los actos de la Secretaría. Asimismo, cabría decir que el oficio que solicita información a efecto de comprobar el cumplimiento de una directriz, no es vinculante por emitirlo la Secretaría, sino que la información debe ser suministrada en cumplimiento de la obligación impuesta por la Ley y el Reglamento”. 

 

CONCLUSIÓN:

 

            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1-.        La potestad de auto organización es de principio. En el caso de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el ejercicio de esa potestad corresponde a la Junta Directiva.

 

2-.        No obstante, el ejercicio de las facultades cubiertas por la potestad organizativa está condicionado por el contenido presupuestario y, en general, por el principio de regularidad jurídica.

 

3-.        Son elementos de esa regularidad las directrices que en materia presupuestaria,

 incluyendo la materia salarial y empleo, formule la Autoridad Presupuestaria y emita el Poder Ejecutivo.

 

4-.        Dichas directrices deben ser de carácter general, no pueden constituir órdenes y no pueden sujetar a controles previos (autorizaciones) el ejercicio de las facultades de autoadministración de los organismos públicos.

 

5-.        Corresponde a la Autoridad Presupuestaria velar por el cumplimiento de las directrices y los lineamientos de política presupuestaria y de política salarial, empleo y clasificación de puestos, formuladas por ese órgano y emitidas por el Poder Ejecutivo.

 

6-.        El acto de la Autoridad Presupuestaria permite dar eficacia a las decisiones adoptadas administrativamente y debe estar fundado en el cumplimiento de las directrices en cuestión. Debe considerarse, además, lo dispuesto en los distintos reglamentos tendientes a la aplicación de las directrices en cuestión.

           

           

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

Copia: Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria