C-117-2004

19 de abril del 2004

Licenciado

Javier Chaves Bolaños

Ministro, Presidente CETAC

Consejo Técnico de Aviación Civil

Distinguido señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 15 de los corrientes, mediante la cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes puntos:

“a) Criterio Técnico Jurídico de esa Procuraduría General de la República en referencia a si la actualización del Modelo de Proyecciones Financieras realizadas por el Consejo Técnico de Aviación Civil (‘CETAC’), mediante Artículo segundo de la sesión 79-2001, celebrada el 28 de agosto del 2001 a los términos contractuales (i.e. Artículo 2° del Apéndice U del CGI), a la luz de las disposiciones de la cláusula 27.4 del CGI? Mediante el criterio técnico jurídico de esa Procuraduría General, se determinaría la procedencia de los Gastos de Desarrollo y Financiamiento aprobados por el CETAC para los Pliegos Tarifarios.

b) (…) La aclaración sobre si los gastos financieros contenidos en las celdas 7 y 7ª del Modelo de Proyecciones Financieras constituye un Precio Tope, o si el Precio Tope es el Costo Financiero Tope ofertado es fundamental para determinar la procedencia de los análisis técnicos y legales sobre la razonabilidad y procedencia de los Gastos de Desarrollo y Financiamiento citados, los cuales se hicieron a la luz de lo dispuesto en la cláusula 27.4 del CGI.

c) Criterio Jurídico en referencia a las facultades legales y contractuales de la Administración para trasladar los Gastos de Desarrollo y Financiamiento a las tarifas siempre y cuando NO se supere el Costo Financiero Tope,  se observe la metodología tarifaria establecida en el CGI, Apéndice H y Apéndice U.”

I.-        IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA.

Existen al menos tres razones que nos impiden ejercer la función consultiva en este asunto. En primer lugar, estamos frente a un caso concreto, consecuentemente, por imperativo Ley no es posible ejercer la función consultiva en los temas sobre los cuales se nos pide verter criterio.  Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

“La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno). 

‘Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”

Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:

Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:

a)                 El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.

b)                 No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de la institución.

Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:

‘… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica.   Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal.  Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano.   De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.’ 

  Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de los requisitos allí establecidos.”

Distinta fue la situación que se presentó en el caso de la consulta que evacuamos mediante criterio no vinculante -O.J.-038-2002 de 22 de marzo del 2002, por vía de excepción, en vista de que, en el fondo, lo que estaba en juego era la aplicabilidad o no de un Decreto Ejecutivo; peso a ello, como se explicará más adelante, respetamos, dada la naturaleza de nuestro pronunciamiento, las competencias de la Contraloría General de la República en toda su extensión. Es por esa razón que afirmamos lo siguiente:

         “En el caso que nos ocupa, existe un Decreto Ejecutivo vigente, el n.° 29454 y su reforma, mediante el cual se fijan, en lo que interesa, las nuevas tarifas para los servicios no aeroportuarios. En dicho reglamento se establece, en forma diáfana, que la periodicidad de la tarifa es mensual, y no anual. Ergo, siguiendo el principio de legalidad y las normas elementales de interpretación jurídica, es fácil concluir que estamos ante una tarifa cuya periodicidad es mensual, y no anual.”

En segundo término, tal y como lo expresamos en la opinión jurídica O.J.-038-2002 ya citada, la materia que consulta es propia de la contratación administrativa. Sobre el particular, expresamos lo siguiente:

         “Si bien el régimen tarifario de los servicios no aeronáuticos en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría está regulado por decretos ejecutivos, es también lo cierto que éste no puede desligarse del Contrato de Gestión Interesada de los Servicios Aeroportuarios prestados en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. Ergo, el tema que se nos consulta está estrechamente ligado a un asunto de contratación administrativa. Al respecto, en el dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000, indicamos lo siguiente:

           ‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,  expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

            ‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera  otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

          Así las cosas, nos vemos imposibilitados para emitir un dictamen con los efectos vinculantes que les da nuestra Ley Orgánica. Incluso, esas dos razones serían suficientes para declinar la competencia en este asunto. Empero, dado el alto interés público que tiene el tema que se nos consulta, además, de que si la Administración activa no actúa apegada al ordenamiento jurídico, se podría provocar una seria lesión a los intereses del Estado, nos parece oportuno y necesario, por vía excepcional, emitir una opinión jurídica, la cual, obviamente, no tiene ningún efecto vinculante para el órgano consultante; es un mero elemento de juicio a considerar por la Administración activa, si a bien lo tiene, al momento de ejercer su competencia.”

Por último, mal haría la Procuraduría General de la República en usurpar una competencia exclusiva, excluyente y prevalente del Órgano Contralor, máxime cuando éste ya ha ejercido la competencia, lo que ha dado como resultado el informe No. DFOE-0P 01/2003 del 5 de marzo del 2003, denominado “Informe sobre el ajuste de tarifas de los servicios prestados en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría correspondiente al periodo 2002-2003”. Ahora bien, si la Administración activa tiene alguna duda sobre sus alcances, lo que corresponde es que plantee la respectiva consulta ante la Contraloría General de la República para que ésta la disipe dentro de un plazo razonable y oportuno, aplicando por analogía a los órganos de control y fiscalización el segundo párrafo del numeral 11 de la Carta Fundamental y relacionándolo con el que se encuentra en el inciso 3) del artículo 184 constitucional.

II.-       CONCLUSIÓN.

En vista de que estamos frente a un asunto concreto, que la materia es competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República y que éste Órgano ya ejerció la competencia en los temas consultados, el Órgano Asesor no puede ni debe ejercer la función consultiva en ellos.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/kgr

CC/ Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República.