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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 140
 
  Dictamen : 140 del 07/05/2004   

De igual manera, la competencia que el legislador le otorgó a esta Institución para conocer y dictaminar sobre la existencia de nulidades en actos administrativos, está limitada a que ese acto, además de haber declarado derechos a favor de terceros, adol

C-140-2004


7 de mayo de 2004


 


Señor


Allan P. Sevilla Mora


Secretario Municipal


Municipalidad de Curridabat


S. O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su Oficio SCM 221-04-04 de 29 de abril del año en curso, recibido en esta Institución el pasado día 3, mediante el cual nos comunica el Acuerdo adoptado, en Sesión Ordinaria N° 104-2004 de 22 de abril de 2004, artículo 1°, capítulo 2°, por el Concejo Municipal de Curridabat.


 


I.-        Objeto de la consulta.-


 


El pronunciamiento que se pide pretende que este Órgano Asesor, al amparo de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, emita un dictamen favorable de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual esa Corporación otorgó autorización de Uso de Suelo y patente comercial a la empresa JOYI Limitada.


 


El Concejo Municipal, en la indicada Sesión, acordó lo siguiente:


 


“Visto el informe rendido por la Asesoría Legal Externa, el cual se avala en este acto y en aras de enderezar los procedimientos, se acuerda por unanimidad REVOCAR el acuerdo Nro 9 de las 20:50 hrs del 11 de marzo de 2004, que consta en el artículo 5°, capítulo 3° del acta de la sesión ordinaria Nro. 98-2004, del 11 de marzo de 2004.  En su lugar, solicítese el dictamen de la Procuraduría General de la República de conformidad con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.  En tanto, suspéndase asimismo, el dictado de todo tipo de acto con relación a la patente mencionada.  Se declarar ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROVADO por votación igualmente unánime”


 


II.-       Requisitos previos que se han de cumplir para que la Procuraduría General emita el dictamen favorable de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.-


 


Sobre el particular, conviene tener presente que la competencia que el legislador le otorgó a esta Institución para conocer y dictaminar sobre la existencia de nulidades en actos administrativos, está limitada a que ese acto, además de haber declarado derechos a favor de terceros, adolezca de vicios que califiquen esa nulidad de absoluta, evidente y manifiesta. 


 


Cumplidas esas condiciones, la Administración que pretenda reivindicar la nulidad del acto administrativo, de previo a solicitar nuestro dictamen, debe instruir un procedimiento administrativo ordinario, observando “... los principios y garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas” (artículo 173, inciso 3, de la Ley General de la Administración Pública).  Ese procedimiento se regula en los artículos 308 y siguientes de la misma Ley General (ver entre otros, nuestros dictámenes C-166-85, C-173-95, C-157-2001 y C-233-2001, así como la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000 de 16 de agosto de 2000. También, el Voto de la Sala Constitucional  N° 211-95 de las 16:15 horas del 11 de enero de 1995).


 


Sobre el particular, conviene tener presente lo que este Órgano Asesor anteriormente ha manifestado, a cuyo tenor:


 


“II.-Sobre el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.-


 


Este Órgano Asesor ha sido conteste en señalar que no externa criterio sobre la declaratoria de nulidad, como la que se pide, sino hasta que la Administración Activa (en este caso la Municipalidad de Aguirre) haya llevado a cabo el procedimiento ordinario que corresponde de conformidad con lo que disponen los artículos 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.


 


Sobre este particular, téngase presente lo que señalamos en el dictamen  C-233-2001:


 


 “Se dispone en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:


 


"...1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.


....


3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.


4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.


5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.


6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.


Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.


..."


Se desprende claramente de este artículo que, la observancia del debido proceso substantivo es de cumplimiento estricto, todo de conformidad con los mismos principios constitucionales, en cuya aplicación, además, la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración es de carácter muy excepcional.


Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortíz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:


"…


El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial


 


Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno.


 


Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación..." (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 5 y 6).”


 


De igual manera, no puede olvidarse que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).


III.-        Sobre el Órgano Director del Procedimiento.-


Para asegurar un procedimiento administrativo apegado a los principios que lo informan, la Administración debe nombrar un Órgano Director del Procedimiento que, en acatamiento a lo que establece la Ley General de la Administración Pública, observe las formalidades sustanciales del procedimiento.  Advirtiéndose que de no ser así, con base en el artículo 223 de esa Ley, se causará nulidad de lo actuado. 


Sobre el  Órgano Director del Procedimiento, en dictamen C-173-95, esta Procuraduría ampliamente desarrolló, entre otros temas los de su competencia, los requisitos, el nombramiento, su integración.  Al respecto, en la enumeración de las conclusiones se señaló lo siguiente:


 


“Siguiendo el orden de los puntos consultados por la Municipalidad arribamos a las siguientes conclusiones:


 


1- El órgano director del procedimiento es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento dictando las providencias que estime necesarias.


2- El Concejo Municipal deberá nombrar un órgano director del procedimiento cuando deba aplicar el procedimiento administrativo regulado en la Ley General. Tomando en consideración que la materia Municipal se encuentra excluida de conformidad con el artículo 367.2 de la ley y el Decreto Ejecutivo 8979-P de 28 de agosto de 1978, el procedimiento de la Ley General resulta de aplicación cuando nos encontramos en los supuestos de los artículos 215, 308 y 320 y además se da alguna de las siguientes hipótesis:


a)           Cuando no se cuente con procedimiento especial regulado


b)           Cuando el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.


c)           Como fuente supletoria se aplicará sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación.


El órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado. Al decidir el número de sus integrantes deberá buscarse el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado.


3- Por regla general los miembros del órgano director deberán ser funcionarios públicos al momento del nombramiento, sin embargo, excepcionalmente cuando la consecución del fin público lo amerite podrán nombrarse personas externas. Ello debe realizarse mediante Acuerdo del Concejo Municipal debidamente fundamentado y aquellos en quienes recaiga el nombramiento deberán aceptar el cargo expresamente y ser juramentados.


Además, debe ponerse especial atención en la idoneidad de los miembros del órgano director, pues su actuación genera no solamente responsabilidad personal sino para la Administración.


4- Las facultades y potestades del órgano director del procedimiento se encuentran reguladas en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, las normas del Libro Primero que son generales y aplicables a toda la Administración, se aplican en lo conducente.


5- Normalmente el órgano director no es el competente para resolver el asunto mediante acto administrativo final, por lo que una vez listo el expediente para ser resuelto debe pasarlo al órgano correspondiente. Ello no impide que pueda emitir un informe final que incluya alguna recomendación. Sin embargo, la misma no puede ser vinculante pues estaría invadiendo el ámbito de competencia del órgano decisor. 


 


El artículo 332 constituye una excepción a la regla al indicar que el órgano director podrá adoptar una decisión provisional, de oficio o a instancia de parte, cuando razones de necesidad o conveniencia evidentes lo exijan. Esa resolución deberá ser sustituida por la final, ya sea revocatoria o confirmatoria, y dictada en el plazo de ley por quien tenga la competencia para ello.


 


Los artículos 342 a 360 indican cuales actos o providencias del órgano director del procedimiento tienen recurso de revocatoria, de apelación, de revisión y de queja.


Finalmente, cabe advertir, que el presente pronunciamiento se emite sin perjuicio de las potestades propias de la Contraloría General de la República en lo que se refiere a su función tutelar sobre los presupuestos de las municipalidades; de suerte que el criterio legal que ahora se formaliza no podría, de modo alguno, enervar o limitar el ejercicio de dicha potestad ni mucho menos, sustituirlo.”


 


IV.-      Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-


Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000...” (Dictamen C-157-2001).


Y por lo anterior, le debemos de advertir al Alcalde que, para el caso de las municipalidades, este Órgano Consultivo, reiteradamente, ha señalado que el órgano competente para declarar la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es el Concejo Municipal, por ser el órgano superior. En consecuencia, es éste el órgano competente para nombrar el Órgano Director del Procedimiento, así como para decidir el envío del expediente administrativo relacionado a la Procuraduría General de la República.


 


IV.-      Conclusiones.-


Así las cosas, me permito indicarle que esta Procuraduría no puede emitir el criterio jurídico que solicita por las siguientes razones:


1.-        De previo a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se reprocha, esa Municipalidad debe de tramitar el procedimiento administrativo que señala el numeral 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.


2.-        En este procedimiento, además de respetarse la garantía del debido proceso administrativo, se debe de asegurar, plenamente, el derecho de defensa de los involucrados en el mismo.


3.-        Una vez lista la diligencia para dictar el acto final del procedimiento, la Municipalidad debe de enviar a este Órgano Consultivo el expediente administrativo con el fin de que se rinda, si es del caso, el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto.  Lo anterior al amparo de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


4.-        Para el caso de las municipalidades, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo es el Concejo Municipal y, por consiguiente, además, éste debe de nombrar el Órgano Director del Procedimiento y remitir el expediente a esta Procuraduría.”  (Dictamen C-180-2002 de 11 de julio del 2002)


 


            Complementando lo anterior, advertimos que el inciso 5 del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece que la potestad con que cuenta la Administración para revisar de oficio los actos administrativos, al tenor de lo que dispone ese numeral, caduca a los cuatro años.  Ese plazo no admite interrupciones y únicamente la adopción del acto final del procedimiento (a saber, el que tomaría el Consejo Municipal una vez emitido el dictamen favorable de nulidad por parte de este Órgano Asesor) tiene la potencia jurídica necesaria para suspenderlo. 


 


            III.-     Conclusiones.


 


            Sobre la solicitud que hace la Municipalidad de Curridabat para que este Órgano Asesor emita un dictamen favorable de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, concluimos lo siguiente:


           


1.-        Por no haberse incoado de previo el procedimiento administrativo previsto en el numeral 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría no puede atender la solicitud expuesta por esa Corporación.


 


2.-        Una vez substanciado el procedimiento administrativo ordinario, documentado el mismo en un legajo y emitida la recomendación final por parte del Órgano Director del Procedimiento, el órgano municipal competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, a saber el Concejo Municipal, debe adoptar el Acuerdo mediante el cual nos insta a que nos pronunciemos sobre la procedencia de la nulidad, anexándonos el respectivo expediente administrativo.  Advertimos que en el presente caso, todo ello se echa de menos, por lo cual no es posible que este Órgano Asesor emita el dictamen favorable de nulidad que se pide.


 


           


Sin otro particular, suscribo atentamente,


 


 


Msc. José Armando López Baltodano


Procurador Adjunto


JALB/Kjm


C-140-2004 Municipalidad de Curridabat