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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 129 del 03/05/2004
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 129
 
  Dictamen : 129 del 03/05/2004   

C-129-2004
C-129-2004
3 de mayo de 2004
 
 
Licenciada
Marjorie Morera González
Directora Ejecutiva
Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria
Ministerio de Hacienda
S. O.
 
 
Estimada señora:
 
            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° AJ-126-258-2004 de 4 de marzo último, por medio del cual consulta a la Procuraduría si la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social y operadoras similares, se encuentran dentro del ámbito de la Autoridad Presupuestaria.
           
Es criterio de la Autoridad Presupuestaria que al estar el ente fundador exento de la regulación de la Autoridad Presupuestaria, las Operadoras también lo están. Indica Ud. que la Contraloría General de la República no comparte la posición de la STAP y, por el contrario, considera que la citada Operadora como empresa pública se encuentra cubierta por las directrices que formula la Autoridad Presupuestaria.
           
Adjunta Ud. el oficio N° AJ-124-2004 de 3 de marzo anterior, por medio del cual la Asesoría Jurídica de la STAP emite criterio sobre el punto.  En dicho oficio, la Asesoría hace una reseña sobre la situación que se ha presentado con la Operadora propiedad de la CCSS.  Considera la Asesoría que en los dictámenes C-180-2003 y C-366-2003, la Procuraduría ha emitido criterios de carácter general.  La CCSS-OPC es una empresa pública, pero si la CCSS está exenta de la aplicación de la Ley N° 8131 con excepción del deber de informar al Ministerio de Hacienda para los estudios correspondientes, su Operadora de Pensiones tampoco lo está, por ser parte del esquema administrativo del ente fundador.
           
            Mediante oficio N° ADPb-698-2004 de 25 de marzo siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Contraloría General de la República, a efecto de que se pronunciara sobre el punto.
 
            Por oficio N° 3607 de 2 de abril siguiente, la Contraloría General de la República manifiesta que las distintas sociedades anónimas constituidas por los bancos del Estado, el Instituto Nacional de Seguros y la Caja Costarricense de Seguro Social “deben ser tratadas en igualdad de condiciones jurídicas”.  En relación con el ámbito de aplicación general de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se indica que las empresas públicas se encuentran sometidas a la citada Ley.  Agrega que el artículo 55 de la Ley N° 7732 tiene como objeto que las instituciones ahí citadas constituyan puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensión en forma “totalmente independiente” a sus operaciones y contabilidad, “o sea, la intención es que esas sociedades tengan independencia administrativa y presupuestaria con respecto a la institución que las crea”.  Esas sociedades han sido calificadas como empresas públicas por parte del Poder Ejecutivo (Decreto Ejecutivo N° 28485-H y por la Procuraduría General de la República (Opinión Jurídica N° 199-2003 de 23 de julio de 2003). En esa condición, se les aplica la Ley de Contratación Administrativa y la Ley de Control Interno, criterio que ha sido sostenido por la Contraloría General de la República en el oficio N° 3215 de 26 de marzo de 2001.  Estima el Órgano de Control que en la medida en que las empresas públicas se encuentran dentro del ámbito de cobertura de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, están  regidas por esa Ley, salvo que exista una ley que en forma expresa las excluya de su aplicación, como sucede con el caso de los bancos públicos, las universidades estatales, las municipalidades y la CCSS.  Al no existir ninguna normativa en ese sentido, debe considerarse que se encuentran sometidas a la citada ley, ya que además están sujetas al bloque de legalidad.  Por otra parte, agrega que las sociedades creadas con fundamento en el artículo 55 de la Ley N° 7732 y del 74 de la Ley N° 7983 tienen una naturaleza jurídica de empresa pública que difiere de la naturaleza de los propietarios de las acciones que respaldan el capital estatal, ya que los bancos estatales, la CCSS y el Instituto Nacional de Seguros son entes autónomos, en tanto que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es un ente público no estatal.  Cada sociedad tiene personalidad jurídica propia y los objetivos y fines que justifican su creación difieren de las de los entes fundadores, tal como reconoció la Procuraduría para la Operadora de Pensiones de la CCSS en el dictamen N° C-130-2000 de 9 de junio de 2000, en el que se señala la distinción entre seguros sociales y las funciones asignadas a la Operadoras, administración del fondo de pensiones y capacitación laboral. Por otra parte, considera que las sociedades conformadas al amparo del artículo 55 deben estar regidas bajo una misma normativa jurídica, ya que poseen la misma naturaleza jurídica y se crean con objetivos y fines similares entre sí. El dar un tratamiento uniforme a esas empresas es importante porque se desenvuelven dentro de un mercado de libre competencia, en el cual un trato desigual tendría implicaciones financieras de gran relevancia (dictamen N° C-180-2003 de esta Procuraduría). La posición de que debe dárseles un trato jurídico igual a todas las operadoras de pensiones es compartida por la Contraloría. Dado que el inciso c) del artículo 1 de la LAFPP incorpora dentro de su ámbito de aplicación a las “empresas públicas” sin entrar a hacer ningún tipo de excepción, interpretar que sólo le resulta aplicable a unas empresas y a otras no, sería entrar a hacer una distinción donde la ley no la hace, lo que conlleva un trato desigual entre iguales. Luego, añade que al estar las empresas sometidas a la Ley de Administración Financiera, están sometidas a la Ley de la Autoridad Presupuestaria. Comenta finalmente la Contraloría que esa oficina no desconoce que las entidades públicas financieras cuentan con características que las diferencian de las demás entidades del sector público.  Entre dichas diferencias se encuentra la supervisión por órganos de control, aspecto que podría ser tomado en cuenta por la Autoridad Presupuestaria para la emisión de lineamientos generales para ese grupo de entidades, “por cuanto pretender darles un trato similar al resto del sector público podría poner en riesgo la continuidad de éstas en el mercado en que participan”. Se menciona, al efecto, las exigencias en orden al capital mínimo de constitución y funcionamiento y la circunstancia de que las Superintendencias hayan emitido reglamentos sobre estos temas. Agrega que las sociedades anónimas participan en mercados muy competitivos, donde la demanda y la oferta llevan a las entidades participantes a buscar un nivel de eficiencia que les permita la continuidad dentro del sistema. Concluye, entonces, en que las empresas citadas están sujetas a la Autoridad Presupuestaria, la cual debería considerar la emisión de directrices diferentes a las que emite para el resto del Sector Público. En último término, se indica que dado que la Hacienda Pública está compuesta por las normas jurídicas administrativas y financieras relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos, la consulta se enmarca dentro del ámbito de competencia del Órgano Contralor.
 
            La forma de organización adoptada por el legislador para la participación pública en los mercados bursátil y de pensiones tiene como objeto mantener la igualdad de competencia en el mercado respectivo. La finalidad de esa constitución debe determinar la interpretación de las normas jurídicas y, por ende, el régimen jurídico correspondiente.
 
            De previo al análisis de este punto, corresponde referirnos al problema de la competencia consultiva.
 
I.-        COMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA
 
            La Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria consulta en orden a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. En ese sentido, se desea conocer si determinadas sociedades anónimas están sujetas a su ámbito funcional, sea la formulación de directrices en relación con empleo público y salarios.
 
            Planteada así la consulta, el tema concierne un punto fundamental de la teoría de la organización administrativa: la competencia. Esta es la medida de la capacidad jurídica de una organización, el conjunto de poderes y deberes que la norma jurídica le asigna.
 
En este orden de ideas, la Procuraduría es llamada a definir si dentro del poder-deber de actuación de la Autoridad Presupuestaria está el dictar directrices sobre materia de empleo público y salarios a las operadoras de pensiones sociedades anónimas de propiedad pública.  El punto es un punto estrictamente jurídico-administrativo, aunque puede tener consecuencias financieras y, por ende, presupuestarias. Ello en el tanto las referidas sociedades resulten vinculadas por las directrices que se formulen y, como consecuencia de esa sujeción les resultan aplicables disposiciones que, partiendo de la sujeción a la Autoridad Presupuestaria, someten decisiones de las entidades públicas a la aprobación o autorización de dicha Autoridad.
 
            La Procuraduría General de la República, en razón de su Ley Orgánica, tiene una competencia consultiva general en materia técnico-jurídico. Dicha competencia solo cede en tratándose de determinadas materias, según lo disponga el legislador. Tal es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.  En dicho artículo se faculta al Órgano de Contraloría General de la República a evacuar consultas de los órganos parlamentarios, de diputados y de los sujetos pasivos de su control. Se ha dispuesto por el legislador que dichos dictámenes serán vinculantes “cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos”. Empero, no existe ninguna norma legal que le atribuya como competencia propia el definir la competencia de otras entidades u órganos públicos. Y es que la definición de la organización administrativa excede el ámbito funcional de la Contraloría. Eventualmente, el Órgano de Control podría evaluar si determinada forma de organización es adecuada para el cumplimiento de los fines de un organismo, o bien, la correspondencia entre forma de organización y competencias, así como para evaluar la gestión financiera podría requerir que se establezcan las competencias de un concreto organismo. Pero, la definición y posterior interpretación de la organización administrativa y, por ende, de un elemento como la competencia excede su ámbito funcional. Al ser este aspecto un punto jurídico-administrativo le corresponde a la Procuraduría General de la República.
           
Es la Procuraduría, entonces, la competente para interpretar y definir cuál es la respectiva competencia de una autoridad administrativa, como es en este caso la Autoridad Presupuestaria.
           
Al definir esa competencia, la Procuraduría no se está sustituyendo al Órgano de Control en el ejercicio de su competencia aprobatoria de presupuestos. Simplemente, la definición de competencias que haga la Procuraduría contribuye a aclararle a la autoridad administrativa (Autoridad Presupuestaria) cuál es el ámbito de su actuación, cuáles son sus deberes (la competencia es un poder-deber), los límites que encuentra y la responsabilidad que asume por el no ejercicio de las potestades o deberes que implica la competencia. A los órganos que ejercen control sobre esa autoridad administrativa, el criterio que emita la Procuraduría les permite conocer qué pueden exigir de esa autoridad, en términos de actuación y gestión.
 
Es claro, por demás, que el marco competencial de un organismo público es un límite tanto para sí mismo como para el resto de organismos del ordenamiento. Estos también deben respetarlo y en caso de duda o discusión sobre esos alcances, deben consultar al órgano competente para definir el punto, que es la Procuraduría General de la República.
           
Podría hacerse, al efecto, un parangón con la competencia de las auditorías internas. La auditoría interna ha sido facultada para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Esa consulta es instrumental al ejercicio de su competencia de control. Se consulta a la Procuraduría para que, en el ejercicio de ese control –que comprende la evaluación de la gestión financiera y, por ende, administrativa- el auditor pueda determinar si se ha cumplido con los principios de legalidad, de eficacia, eficiencia y economicidad a que se sujeta la autoridad administrativa. Al definir el ámbito de la autoridad administrativa de que se trata, el régimen jurídico aplicable, la Procuraduría esclarece al auditor para el ejercicio de su competencia, sin que en forma alguna se esté sustituyendo a éste. Simplemente, le da los criterios para que el auditor actúe y fiscalice la gestión de la autoridad administrativa. E igual sucede cuando la Procuraduría determina cuál es la competencia de un órgano administrativo, definiendo los límites subjetivos de sus potestades, en este caso la sujeción o no de determinados entes.
 
            Definida la competencia de este Órgano Consultivo, se entra a establecer si la Autoridad Presupuestaria tiene entre sus sujetos pasivos a las operadoras de pensiones.
 
II.-       UNA COMPETENCIA SOBRE “EMPRESAS PÚBLICAS”
 
            Las dudas en orden a la competencia de la Autoridad Presupuestaria surgen en virtud de que las operadoras de pensiones propiedad de entes públicos son empresas públicas. Se afirma que la Ley N° 8131 tiene la pretensión de cubrir la generalidad de las empresas públicas. 
 
1-.        Las operadoras de pensiones: empresas públicas
 
            El término de empresa pública hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios: "un organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y perteneciente al sector público" (André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 671). El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales.
 
La empresa pública puede adoptar diversas formas de organización. Así, puede organizarse bajo formas de Derecho Público (órgano o ente público), o bien bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las empresas públicas de Derecho Público bajo una organización determinada, tenemos que existe una discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que la categoría de ente institucional es la que se presenta como la forma de organización más adecuada para la empresa pública-persona pública: bancos estatales, Instituto Nacional de Seguros. Sin embargo, como consecuencia del proceso que se ha dado en llamar "huida del Derecho Administrativo", es notaria la práctica de la Administración de recurrir a formas de organización privada. En efecto, la Administración recurre instrumentalmente a formas organizativas propias del Derecho Privado, por lo que no es de extrañar que diversas empresas sean organizadas como sociedad anónima. Se trata de una técnica instrumental para los entes públicos, que no hace desaparecer el "núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los fondos que les corresponde. A lo cual nos volveremos a referir más adelante.
 
            Establece el artículo 55 de la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997:
 
"Constitución de sociedades
El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.
 
En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.
 
El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa".
 
El capital social de esas sociedades está constituido por fondos públicos, tal como ha indicado la Procuraduría desde el dictamen N° 183-99 de 16 de septiembre de 1999. La creación de una "persona jurídica" independiente del ente propietario de la empresa permite "separar el patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario", a fin de mantener una gestión transparente de los recursos, transparencia indispensable en un mercado abierto a la concurrencia. Es este el objetivo del legislador al autorizar la citada creación. Es de advertir, sin embargo, que la separación entre sociedad anónima y su propietario se predica de toda sociedad anónima constituida bajo los términos de la Ley N° 7732. Por consiguiente, también es aplicable respecto de las sociedades anónimas de capital privado constituidas para los fines de dicha Ley.
 
A lo anterior se suma lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador:
 
“ARTÍCULO 74.- Normas especiales de autorización para crear operadoras. Autorizase la constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.
 
La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución. Autorízase a la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) para que cree una operadora de fondos de capitalización laboral, de conformidad con esta ley.
 
Autorízase al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) para que cree una operadora de fondos de capitalización laboral, de conformidad con esta ley.
 
Autorízase a la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y a la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional para que constituyan, en forma conjunta, una sociedad anónima con el único fin de crear una operadora de pensiones, que será considerada para efectos de esta ley, como la única operadora autorizada del Magisterio Nacional.
 
La Universidad de Costa Rica, por medio de la Junta Administradora del Fondo de Ahorro y Préstamo, podrá constituir una sociedad anónima para establecer una operadora de pensiones, de conformidad con esta ley. Esta operadora podrá suscribir convenios con otras instituciones estatales de educación superior, para administrar los recursos destinados a las pensiones de sus trabajadores. Asimismo, la Junta podrá dar en administración su propio fondo a una operadora autorizada, previa aprobación de la Superintendencia.
 
Las asociaciones solidaristas, los sindicatos y las cooperativas de ahorro y crédito, podrán constituir operadoras, en forma individual o asociados entre sí, de conformidad con lo que resuelvan las asambleas respectivas, en convocatoria que deberá ser realizada para el efecto y por mayoría calificada de un mínimo de dos terceras partes del quórum que prevean las respectivas normas que regulan su funcionamiento, para las asambleas extraordinarias.”
 
            Al igual que el artículo 55 se autoriza a diversas entidades públicas a crear sociedades anónimas con una finalidad determinada. Sociedades que constituirán empresas públicas en virtud de la titularidad del capital social. La idea es que todo agente en el mercado de pensiones debe adoptar igual forma de organización. Pero, además y esto es fundamental, se establece el principio de que ni los sujetos públicos ni los privados pueden participar en forma directa en el mercado. Ergo, si el agente privado o público no se constituye como sociedad anónima no puede funcionar como operadora de pensiones y, por consiguiente, operar en el mercado. Para ese efecto se requiere un ente instrumental organizado como sociedad anónima
           
Ahora bien, resulta claro que las sociedades constituidas con base en los artículos antes transcritos constituyen empresas públicas. En efecto, la naturaleza de empresa pública debe afirmarse en razón de que el 100% del capital social de las operadoras es público. Los organismos públicos autorizados para constituir dichas operadoras utilizan fondos públicos para formar tanto el capital  mínimo de constitución como el de funcionamiento de estos entes. El proceso de constitución del capital de las operadoras de pensiones no modifica la naturaleza jurídica de los fondos respectivos. Estos recursos continúan siendo fondos públicos, por lo que las operadoras de pensiones así constituidas son empresas públicas. Empresas constituidas como sociedades anónimas en virtud de una autorización expresa de ley y cuya particularidad es que están constituidas por un único socio.
 
En el dictamen N° C-180-2003 de cita la Procuraduría reafirmó la naturaleza de empresa pública propia de las operadoras de pensiones constituidas por entes públicos:
 
“Puesto que los criterios fundamentales para determinar si una determinada empresa es pública son la titularidad del capital social y el control sobre las decisiones de la empresa, habría que concluir que las operadoras de pensiones creadas por los entes públicos son empresas públicas…
 
El objeto social de las operadoras es la administración de los planes y fondos de beneficios y de los beneficios derivados de los sistemas que establece la Ley de Protección al Trabajador, la administración de las cuentas individuales. Se trata de una actividad económica sujeta a las reglas establecidas en dicha Ley. Puede considerarse que las entidades que desarrollan esa actividad constituyen empresas”.
 
            Naturaleza que importa a efectos de un órgano que puede formular directrices para la “empresa pública estatal”.
 
2-.        La competencia de la Autoridad Presupuestaria
 
            Se afirma que mientras las sociedades anónimas constituidas por los entes públicos constituyan empresas públicas están sujetas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
 
La competencia de este órgano deriva de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos en relación con el artículo 1 de dicha Ley. Dispone dicha Ley en su numeral 21:
 
“ARTÍCULO 21.- Autoridad Presupuestaria
Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:
Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan”.
 
En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley dispone el artículo 1:
 
“ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación
La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:
a.         La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.
b.         Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.
c.         La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.
d.         Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.
También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.
Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.
Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.
En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas”.
           
El inciso c) del artículo 1 comprende efectivamente a las empresas públicas. Puesto que el legislador ha utilizado el término “empresas públicas del Estado” podría discutirse si se trata de las empresas propiedad del Estado como persona jurídica o bien, si el término está siendo utilizado como Estado ordenamiento. A lo largo de la discusión de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se presentaron varios textos sustitutivos. En varios de ellos al referirse a las empresas públicas se remitía al reglamento para que las definiera (cfr. folios Ns. 705 y 4411).  Es con la moción N° 3.014 (cfr. folio 2845 del Expediente Legislativo), que el inciso c) del artículo 1 adquiere el texto actualmente en vigor. Al aprobarse la citada moción no se discute el término “empresas del Estado”. Empero, del contexto de la Ley y de la propia diferenciación con los entes públicos no estatales queda claro que el inciso comprende tanto las empresas directamente constituidas por el Estado como aquéllas que son constituidas por los entes públicos. Y es que el término estatal está utilizado en contraposición a “no estatal”, sea los llamados “entes públicos no estatales”, como los colegios profesionales y los entes representativos de sectores productivos. Al respecto se indicó al discutirse el artículo 1 de la Ley 8131:
 
“La administración descentralizada que para estos efectos estará conformada por las entidades y empresas públicas de carácter estatal. Hay entidades públicas de carácter no estatal, como los colegios profesionales, la Liga Agrícola Industrial de la Caña, CORBANA, etc. Yo tengo la impresión que ahí no queremos que haya aplicación de esta Ley de Administración Financiera.  Les traslado también esta otra inquietud, para que ustedes me analicen, si es procedente o no, el calificativo después de empresas públicas de carácter estatal”. (cfr. declaraciones del Presidente de la Comisión Permanente para el Control del Ingreso y del Gasto público, expediente legislativo folio 340).
 
De lo anterior se desprende que la Autoridad Presupuestaria puede formular directrices sobre salarios y empleo públicos para las empresas públicas propiedad del Estado pero también para aquéllas propiedad de otros entes públicos.
 
Ahora bien, puesto que las sociedades de los artículos 55 y 74 antes transcritos son empresas públicas, podría pretenderse que estos entes públicos están sujetos a las directrices emitidas en materia de salario, empleo, inversión y endeudamiento. Además, en el tanto en que conforme la ley N° 8131 una determinada entidad resulte sujeta a la competencia a la Autoridad Presupuestaria, resultaría también sujeta a las facultades que leyes especiales atribuyen a dicha Autoridad. Tal es el caso de la Ley de Equilibrio Financiero para el Sector Público y la Ley de Presupuesto N° 7097, que contienen disposiciones, constitucionalmente discutibles, que permiten a la Autoridad aprobar plazas, utilizar las plazas vacantes, etc.  Así, el artículo 80 de la Ley N° 7097 dispone para las entidades sujetas a la “regulación” de la Autoridad Presupuestaria:
 
“Facúltese a la Autoridad Presupuestaria para que autorice la creación de nuevas plazas en aquellas instituciones descentralizadas y empresas que regula, cuando considere, según un estudio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, que esas plazas son indispensables para el buen funcionamiento institucional y para la prestación normal de los servicios públicos”.
 No obstante, partiendo de un criterio de instrumentalidad  y considerando lo dispuesto por el artículo 1 de cita en relación con determinados entes públicos, propietarios de operadoras de pensiones, la Procuraduría en dictamen N° C-366-2003 antes citado, señaló
 
“Dado que las operadoras de pensiones creadas por los bancos públicos, la CCSS y, en su caso, las universidades son instrumentos de estos entes y participan de su naturaleza, considera la Procuraduría que les resulta aplicable la exclusión respecto de las directrices de la Autoridad Presupuestaria. Esto significa que la inversión de su capital y patrimonio no queda sujeta a lo que disponga la Autoridad Presupuestaria y, por ende, que debe considerarse que para estos efectos está excluida la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.
 
Problema particular se presenta con la operadora del Instituto Nacional de Seguros. Se ha alegado que en razón de la autonomía del Instituto, su operadora de pensiones no debería quedar sujeta a las referidas directrices. Empero, el legislador no ha considerado que la autonomía constituya un límite para el ejercicio de la función de dirección y, en concreto, para la dirección que se realiza a partir de las directrices que formula la Autoridad Presupuestaria. Antes bien, el fundamento mismo de la función de dirección radica en el carácter limitado de la autonomía y en particular de que el propio Texto Constitucional ha sometido dichos entes a la ley en lo que se refiere a la autonomía política. 
 
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 8131 en relación con lo preceptuado en el numeral 1 de esa Ley, el Instituto está sujeto a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria. De ese hecho y utilizando el mismo criterio de instrumentalidad que se ha aplicado para el resto de operadoras de pensiones de naturaleza pública, habría que concluir que la operadora del Instituto se sujeta a lo que se disponga para éste. Puesto que la Ley de Administración Financiera, en sus artículos 1 y 21, no contiene una disposición que excluya al Instituto Nacional de Seguros del ámbito de la Autoridad Presupuestaria, se sigue que su operadora de pensiones queda sujeta a las directrices de este  Órgano en materia de inversión de su capital”.
 
            Dicho criterio fue emitido en relación con las directrices en materia de inversión. Se discute si resulta aplicable en materia salarial y de empleo público.
 
III-.     DIRECTRICES E  IGUALDAD DE COMPETENCIA
 
            Tanto la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en su artículo 55, como la Ley de Protección al Trabajador se dirigen a la creación de un mercado, ciertamente regulado, en que los distintos operadores actúan en igualdad de condiciones, propiciando en esa medida la libre concurrencia. En tanto en que los entes públicos tengan interés o deban necesariamente participar en el mercado, deben hacerlo mediante una entidad especialmente creada para tal efecto y creada como sociedad anónima. Estos objetivos no han sido desconocidos por los poderes públicos al referirse a la materia salarial y de empleo público de las entidades en cuestión.
 
1-.        La política de salarios y empleo público para dichas entidades
 
            La política de salarios y empleo público de las sociedades anónimas constituidas con base en el artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores fue el tema de fondo de la sentencia N° 6513-2002 de 14:57 hrs. de 3 de julio de 2002. Dicha sentencia fue dictada ante una Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 27.503 de 2 de diciembre de 1998, reformado por el N° 28140 de 24 de agosto de 1999. El artículo 9 de dicho Reglamento especificó:
 
Artículo 9°—Política de empleo y salarios. En materia de empleo, se sujetarán a lo que disponga la Junta Directiva del Banco o ente público, titular del capital social, sin perjuicio de las directrices que emita el Poder Ejecutivo. El régimen que en esta materia se aplique en el puesto de bolsa, en la sociedad administradora de fondos de inversión o en la operadora de pensiones, no podrá establecer condiciones superiores a las que rigen en el propio ente público fundador. Se exceptúan de esta disposición los corredores de bolsa que por su propia naturaleza, no pueden ser homologados con puestos del ente fundador, rigiéndose entonces por las condiciones de remuneración propias del mercado.
Las entidades reguladas por esta disposición deberán informar al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero sobre el Régimen de Empleo y Salario que estén aplicando. (Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 28140, del 24 de agosto de 1999).
 
Los accionantes alegaban que al no ser funcionarios públicos, la disposición del artículo 9 violentaba el principio de igualdad jurídica. Al contestar la audiencia de ley, la Procuraduría manifestó su criterio sobre ese punto, señalando, además, que si bien los empleados de los puestos de bolsa de los bancos estatales no estaban sujetos a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, sí lo estaban a las directrices que emitiera el Poder Ejecutivo con base en lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública (artículos 26 y 27). La Sala al pronunciarse sobre este aspecto manifestó:
 
“… No hay duda en cuanto a que el Poder Ejecutivo, dentro de sus atribuciones genéricas de dirección, puede dictar directivas en materia salarial, tanto a las instituciones autónomas como aquellos entes que le pertenecen (sociedades anónimas). En esta materia, por ende, ni las instituciones autónomas, ni los órganos que les pertenecen tienen libre albedrío y la norma que se impugna no solo ha sido dictada por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus competencias, sino que es, constitucionalmente necesaria, tal y se ha reseñado. Por otra parte, la descentralización –ha dicho también esta Sala- no implica un régimen laboral o salarial despegado del Poder Ejecutivo. En relación con los salarios de estas sociedades anónimas, la Sala debe ser específica en algunos puntos: a) el Poder Ejecutivo puede dictar normas que materialicen su política en materia de salarios y a ella están inevitablemente están sometidas tanto la institución autónoma como el del ente público creado por ésta, que le pertenezca; b) la institución autónoma escoge la forma de actuación y de ejecutar las tareas encomendadas, debiendo en todo caso ajustar esa actuación a las directrices y normas que se le fijen, y ello incluye lo relacionado con los salarios; c) es posible una amplia iniciativa para que el ente autónomo –dentro de los márgenes que se le fijan- que puede fijar en concreto los salarios para las clases ejecutivas, lo que incluye el sistema de nombramiento o de pago por resultados, en los términos que lo admite el párrafo segundo del artículo 11 constitucional, adicionado por ley N° 8003 del 29 de mayo del 2000. Ahora bien, el artículo 9 del Decreto Ejecutivo que se impugna, no fija un determinado salario para los funcionarios que tienen cargos de dirección en los puestos de bolsa, antes bien, el decreto, dictado por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus potestades en materia salarial, –que incluye la fijación de salarial de mínimos- y en el caso de los entes públicos indudablemente también de –máximos- (artículo 57 constitucional), le establece límites a las instituciones autónomas a las que pertenecen estos entes, en el sentido de que no podrá apartarse del régimen aplicable al ente público fundador. La forma en como el ente público fundador pacte el salario dentro de aquél límite, está dentro de las facultades administrativas que les son propias y por ello la Sala no encuentra en la formulación de este tipo de normas, infracción alguna al derecho al trabajo de los accionantes, el que, en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal, "... se traduce en la libre elección y acceso al empleo privado y a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad " (RSC 4881-02)…” La cursiva es del original.
 
            De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la política salarial de los puestos de bolsa es fijada por el Poder Ejecutivo, con fundamento a la potestad de dirección, que es de origen constitucional. Observamos que no se hace referencia en modo alguno a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Antes bien, la sentencia es clara en orden a que se trata de directrices del Poder Ejecutivo, que el ente autónomo debe observar en el establecimiento de su propia política de salarios como la de la aplicable a las sociedades autónomas que haya constituido. Dentro del marco fijado por el reglamento, corresponde a cada ente autónomo como parte de sus facultades administrativas reglar el salario de sus sociedades autónomas.
 
Ahora bien, si tanto el artículo 9 del Reglamento antes citado como la propia sentencia constitucional hacen abstracción a la competencia de la Autoridad Presupuestaria es porque considera que las sociedades anónimas no están sujetas a la competencia de dicho órgano colegiado, lo cual se fundamenta en que sus entes propietarios no lo están. Tómese en cuenta que el artículo 11 de ese Reglamento dispone:
 
“Artículo 11.—Regulación de grupos financieros. En su actividad las sociedades anónimas establecidas al amparo del numeral 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, y de conformidad con el presente decreto, están sujetas de conformidad con el Principio de Legalidad a la normativa que regula la actividad del Banco o entidad pública, titular del capital social”.
 
Un considerando anterior de la sentencia de la Sala había analizado el carácter instrumental de esas sociedades:
 
“En el caso que nos ocupa, los propietarios de los puestos de bolsa públicos son tanto el Instituto Nacional de Seguros como los Bancos del Estado; es decir, estas instituciones autónomas, apartándose –en el caso de los bancos- del esquema de banca universal (por departamentos bajo una única personalidad jurídica), han venido ampliando su actividad bancaria a través de figuras jurídicas nuevas que aunque propias del derecho privado, sufren una clara transformación al ingresar en la esfera de actuación de un ente público. La existencia de este tipo de sociedades ha sido posible debido a que el legislador ha establecido esta forma jurídica para actuar en el mercado bursátil (Ley Reguladora del Mercado de Valores), por ello, con autorización legislativa (artículo 55), las instituciones autónomas han venido creando estas sociedades a las que han transferido recursos públicos y esta transferencia, en términos del control de la finanzas del banco, es evaluada como inversión del ente público fundador. En el derecho comparado es posible encontrar el esquema de banca universal, bajo una única personalidad jurídica con departamentos especializados y el esquema de personalidades jurídicas separadas bajo la sombra de un banco comercial, y este segundo esquema lo han desarrollado en el país los bancos privados, bajo el sistema de "grupos financieros". La implementación de este segundo sistema a la banca pública, a la que no se le permite actuar bajo el sistema de "grupos financieros", se ha dicho que tiene la bondad de minimizar el riesgo, en tanto el esquema de "sociedad anónima" limita la responsabilidad del ente fundador al monto de la inversión en el puesto de bolsa y no a la universalidad del patrimonio de éste, el que respondería en su totalidad, bajo el esquema de banca universal que tiene el respaldo del Estado. También se le atribuye a la separación administrativa y de patrimonio una clara especialización en la materia bursátil, la que –se dice- es más difícil de alcanzar bajo el esquema universal, en el que, sin embargo, también es posible lograr ambos cometidos. El legislador eligió apartar la actividad bancaria del esquema universal y lo ha acercado al sistema de personalidad jurídicas diversas, dentro del accionar del ente fundador, por ello, y sin prejuzgar sobre la constitucionalidad de este sistema, lo que no corresponde al objeto de la acción, la Sala estima que con la creación de estas "sociedades anónimas" ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador y la utilización del nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración (vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador; es decir, son empresas del ente fundador y en consecuencia del Estado. Dentro de este orden de ideas son aplicables a estas sociedades principios como transparencia en las actuaciones, control previo y posterior sobre el manejo de los recursos, titularidad por parte del Estado de los bienes demaniales, aplicación del régimen de contratación y de los principios de empleo público y el principio de rendición de cuentas y medición de resultados. Es en razón de lo anterior que estas sociedades anónimas NO están excluidos de la aprobación presupuestaria, de los procedimientos de concurso, y en general de los sistemas de vigilancia de los recursos que es típica del sector público. La creación de un régimen diverso en estos aspectos, como se pueden encontrar en el derecho comparado, requeriría necesariamente de una modificación constitucional”. La cursiva y el énfasis son del original.
 
            De la anterior sentencia se desprende que:
 
·                    Las sociedades anónimas constituyen un mecanismo de ampliación de la actividad del ente público propietario.
·                    Dicha constitución supone transferencia de recursos públicos.
·                    La personalidad jurídica permite la especialización de la actividad. Se trata de una actividad especializada pero con personalidad plena.
·                    Las sociedades son parte del ente público. Como si se tratara de órganos, se habla de “desconcentración administrativa”.
·                    Las sociedades permanecen integradas al ente. Son parte de éste.
·                    Hay separación presupuestaria  y manejo de los recursos.
·                    La personalidad jurídica plena no es incompatible con la integración al ente.
·                    La sociedad es un instrumento para que el ente amplíe su actividad. 
·                    A las sociedades se les aplica el principio de empleo público.
 
Cabe recordar que la sujeción al Derecho Privado permite a la Administración Pública participar en el mercado sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad la organización puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público.
 
El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Al autorizar el legislador a entes públicos determinados a constituir tales sociedades, autoriza implícitamente la constitución de sociedades con un único socio, lo cual implica una derogación de los principios asociativos. Derogación que sólo se explica en la necesidad sentida por el legislador de dotar a un ente de un instrumento de participación en el mercado que organiza. Y una participación en términos de igualdad con el sector privado.
 
De lo resuelto por la Sala se sigue que la Autoridad Presupuestaria no resultaría competente para formular directrices de política salarial y de empleo de las referidas sociedades anónimas. Lo anterior comprende también al Instituto Nacional de Seguros, según la mención que se hace en la sentencia.
           
Se ha alegado, por otra parte, que la no sujeción a la Autoridad Presupuestaria afecta la igualdad de trato jurídico, aspecto que de seguido analizamos.
 
2-.        La sociedad anónima: un instrumento de un mercado competitivo
 
            El interés por desarrollar el sistema financiero en el país ha llevado a enfatizar en la necesidad de un mercado en que los agentes se desarrollen en un régimen de igualdad de condiciones. Aspecto que se plantea sobre todo en el mercado bursátil y de las pensiones. En efecto, desde la aprobación de la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias,  N° 7523 de 7 de julio de 1995, se postula que la participación de los entes públicos en el mercado de las pensiones complementarias se haga en condiciones de igualdad, de manera que no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al interno del ente que constituya el fondo de pensión. Además, se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de regulación.
 
La autorización para constituir sociedades anónimas deriva de la circunstancia misma de que se ha establecido que esa es la forma de organización más conveniente para los agentes en los distintos mercados de que se trata. El ente público no puede intervenir en el mercado con su propia forma de organización por dos razones: la participación estaría impregnada del carácter público del ente y ese carácter podría afectar el mercado en cuanto entrañare prerrogativas (por ejemplo, exoneración de tributos). Pero también se considera la necesidad de flexibilizar el régimen aplicable al ente, de manera que permita una gestión más rentable. Lo cual debe redundar en último término en la transparencia del mercado y en un aumento en la confianza de los inversionistas, ahorrantes o trabajadores. La participación por medio de sociedades anónimas permite aplicar un mismo régimen jurídico, tal como indicamos en el dictamen N° C-246-97 de 18 de diciembre de 1997:
 
“Esa identidad de régimen entraña no sólo la posibilidad de funcionar bajo el mismo marco que las operadoras privadas, lo que contribuye a flexibilizar su operación, sino también la inaplicabilidad del régimen de favor que tenga la entidad. En efecto, la aplicación de estos privilegios afectaría el equilibrio en el funcionamiento de conjunto de los sistemas de pensión complementaria y la igualdad entre las diversas operadoras, afectándose los fines de la Ley”.
 
La igualdad entre los competidores constituye un presupuesto de la competencia. Esta igualdad puede ser alterada cuando se establece un régimen jurídico que diferencia entre unos y otros competidores en razón de diversos elementos, como pueden serlo la forma de organización o bien la naturaleza jurídica del agente. No se trata sólo del régimen de funcionamiento propiamente dicho, de la manera en que deben intervenir en el mercado o de la regulación funcional. Más allá de esa forma de trato diferenciado, la igualdad en la competencia puede ser destruida por la sujeción de un agente a específicas disposiciones en orden a elementos estructurales o financieros, los cuales inciden directa o indirectamente en la operación en el mercado.
 
De conformidad con las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y de la Ley de Protección al Trabajador, las distintas sociedades anónimas que constituyan los entes públicos operan en el mercado bajo las mismas reglas que los agentes de origen privado. En materia de funcionamiento no existe un régimen exorbitante ni tampoco uno de sujeción. En ese sentido, la regulación no afecta el comportamiento del mercado en beneficio del agente público o del agente privado.  El objetivo de la ley es la transparencia y la igualdad de concurrencia. De allí la prohibición de operar directamente y la imposición de la sociedad anónima como un instrumento de participación. Este aspecto queda claro en la redacción de la Ley N° 7732. En relación con el artículo 55, que en el texto sustitutivo era el 58, funcionarios del Banco de Costa Rica remitieron oficio, solicitando legislar en el sentido de que la constitución de sociedades anónimas constituyera una facultad, correspondiéndole al Banco decidir si operaba como Banco o bien, si constituía una sociedad anónima. Ante ello se presentó la moción N° 5-74, cuyo texto decía:
 
“Para que se agregue un Transitorio final que se leerá así:
 
“Transitorio XII: Lo dispuesto en el inciso a) del artículo 54 y en el artículo 55 no rige para los puestos de valores vigentes en la actualidad” (folio N° 2989 del Expediente legislativo).
 
Si bien no constituye la manifestación de un legislador, interesa transcribir la opinión externada por el asesor de la Comisión, MSc. José Rafael Brenes, ya que fue determinante para que la moción fuera desechada por unanimidad:
 
“Es importante tener en cuenta cuál es el principio de crear sociedades anónimas para la administración de las actividades bursátiles o cualesquiera otras que se vayan a dar, porque lo que se persigue es mejorar la transparencia de la supervisión, mejorar, sobre todo, el evitar posible competencia desleal por el uso que está el Banco del servicio de asociados al puesto de bolsa y además para mejorar lo que es la responsabilidad de los funcionarios que administran esos servicios.
 
Es a todas luces discriminar a favor de los bancos estatales en contra del resto del sector eximiéndolos de esta norma que en última instancia lo que persigue es proteger los intereses de los inversionistas. Es nuestro criterio que no es conveniente que sigan operando como lo vienen haciendo, y por el contrario, hay que solicitarles que establezcan una sociedad anónima como debería corresponder” (cfr. folios 2989-2990).
 
Y en orden al régimen jurídico, tanto la Ley N° 7732 como la Ley de Protección al Trabajador disponen que los distintos operadores constituidos como sociedades anónimas operarán bajo las mismas reglas. Empero, esa igualitaria participación puede verse alterada cuando el operador de origen público se ve sujeto a limitaciones en orden a su recurso humano. Ello en la medida en que no tenga la posibilidad de contratar personal o si teniéndolo debe sujetarse a reglas específicas que dificultan su operar y que en todo caso implican una sujeción a la cual no están sometidos los agentes de origen privado. Sujeción susceptible de afectar su competitividad.
 
Esta situación de desigualdad en la competencia puede producirse en el tanto en que el operar de la sociedad anónima constituida por el ente público deba someterse a directrices que afecten, entre otras cosas, el empleo. Directrices que han sido dictadas sin considerar la especificidad de estas empresas.
 
Parte la Procuraduría de la necesidad de que todos los agentes de los mercados bursátiles y de pensiones sean colocados efectivamente en un plano de igualdad. Lo cual supone la no aplicación de las directrices de la Autoridad Presupuestaria y la regulación por medio de directrices del Poder Ejecutivo directamente dirigidas a esas empresas. No desconoce la Procuraduría, empero, que ese fin de igualdad puede verse entrabado por el hecho de que el Instituto Nacional de Seguros no ha sido eximido de la sujeción de la Autoridad Presupuestaria. De lo cual resulta que las sociedades anónimas que constituya estarían sujetas a esa competencia. Empero, como se señaló anteriormente, en su resolución N° 6513-2002, la Sala Constitucional no diferenció entre los distintos puestos de bolsa propiedad pública, de lo cual resultaría al menos que consideró válido que la materia salarial se rigiera en igual forma que las sociedades propiedad de entes públicos excluidos de la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
 
3-.        La diferenciación entre empresas públicas
 
La incompetencia de la Autoridad Presupuestaria respecto de las sociedades anónimas de capital público que nos ocupa implica ciertamente una diferenciación al interno de las empresas públicas. Dicha diferenciación no puede catalogarse, empero, de arbitraria.
 
Las empresas públicas constituidas bajo formas de Derecho Público, precisamente por esa forma de organización, son parte de la Administración Descentralizada. Como tales están sujetas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
 
En relación con otras empresas públicas organizadas bajo formas privadas, tenemos que existe una diferencia substancial respecto de las sociedades anónimas que nos ocupan. Esa diferencia estriba en el hecho de que no actúan dentro de un mercado en régimen de perfecta competencia con la empresa privada. En este orden de ideas,  no puede establecerse que deban estar sometidas al mismo tratamiento jurídico que las empresas públicas bajo forma societaria en el régimen de “perfecta” competencia que postulan la Ley Reguladora del Mercado de Valores y la Ley de Protección al Trabajador.  Lo contrario implicaría dar un trato igual a quienes son desiguales.
 
 Cuando se habla de un mercado competitivo, se parte de que los particulares pueden participar activamente en él en igualdad de condiciones. Igualdad de condiciones para los agentes privados entre sí, igualdad de los agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente final. Por el contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.
 
Si no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de igualdad en la competencia. Es por ello que dicho principio no rige para las empresas que ofrecen sus servicios sin competencia o con una “competencia” referida a entidades públicas. En el supuesto de las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas que nos ocupan, la forma de organización se postula no como una simple huída del Derecho Público (RECOPE, CORTEL), sino ante todo como la creación de condiciones para un mercado competitivo.
 
Por otra parte, a diferencia de otras empresas públicas organizadas como sociedades anónimas, las que nos ocupan se encuentran sujetas a una estricta regulación dirigida no a establecer precios o mantener una calidad, sino ante todo a mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero en su conjunto, base de la confianza del público inversionista o del trabajador ahorrante. Particularmente, en tratándose de las pensiones, la regulación busca la solvencia y rentabilidad del sistema y ante todo la protección de los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas. En aras de esos fines, se establece una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas.  Puede, entonces, decirse, que se trata no sólo de un mercado competitivo sino también de un mercado regulado.
 
Ciertamente, otras empresas públicas están también sujetas a regulación. Empero, el alcance de esa regulación difiere sustancialmente de la regulación a la ejercida a través del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y de la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones.
 
Las distintas empresas públicas no operan bajo las mismas condiciones y ello justifica la diferenciación de régimen jurídico, particularmente para las que se postula una actuación en régimen de “perfecta competencia” y amplia regulación.
 
CONCLUSION:
 
            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
 
1-.       La competencia administrativa es parte de la organización administrativa. La función consultiva sobre este aspecto jurídico-administrativo corresponde a la Procuraduría General de la República.
 
2-.       De conformidad con lo establecido en el Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros, Decreto N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998, reformado por el Decreto N° 28485-H de 21 de febrero de 2000 y lo resuelto por la Sala Constitucional, resolución N° 6531-2002 de 14:57 hrs. del 3 de julio de 2002, las sociedades anónimas constituidas con base en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores no están sujetas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria en materia de empleo y salarios públicos.
 
3-.       Dicha incompetencia debe afirmarse igualmente en relación con las sociedades constituidas con fundamento en el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador, en la medida en que el ente fundador esté excluido de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Debe tomarse en cuenta que la sociedad anónima es el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral.
 
4-.       En la interpretación y aplicación de las normas jurídicas referidas a las sociedades anónimas previstas en los artículos 55  de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y 74 de la Ley de Protección al Trabajador, el operador jurídico debe tomar en cuenta la igualdad de concurrencia, base de la transparencia y de la confianza de un mercado plenamente competitivo pero fuertemente regulado.
 
 
De Ud. muy atentamente,
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
 
MIRCH/mvc
Copia:  Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
Contralor General de la República