C-145-2004

14 de mayo del 2004

 

 

Señor

Allan P. Sevilla Mora

Secretario Municipal

Municipalidad de Curridabat

Su Despacho

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio Nº SCM 186-04-04 del 16 de mayo del año en curso, a través del cual transcribe el párrafo primero del artículo 1° de la sesión ordinaria Nº 98-2004, celebrada por el Concejo el 11 de marzo del 2004. En dicha sesión, se acordó consultar a la Procuraduría General de la República, en vista de que en el seno de ese órgano existen criterios discrepantes con respecto a las funciones y atribuciones del alcalde municipal y otros aspectos en relación con el Concejo.

 

I.-        ACLARACIÓN PREVIA.

 

Antes de entrar al fondo del asunto, debemos hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, por imperativo legal la Procuraduría General de la República, en sus pronunciamientos, no puede abordar ni referirse a situaciones jurídicas ni casos concretos.  En efecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.                                                                   

                                                                             

           Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994”.

         

Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:

 

“Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.

 

A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)”.

 

En segundo término, las consultas planteadas en los apartados 3, 5 y 7 versan sobre materia presupuestaria propia del conocimiento de la Contraloría General de la República.  Al respecto, en el dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000, manifestamos lo siguiente:

 

           “En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,  expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

                    "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’”

 

Y, en tercer lugar, la consulta formulada en el apartado 2 corresponde a materia electoral que, como es bien sabido, es de conocimiento exclusivo, excluyente, prevalente y obligatorio del Tribunal Supremo de Elecciones.  Al respecto, en el dictamen C-006-2003 de 16 de enero del 2003, reiterado en la opinión jurídica O.J.- 016-2003 de 3 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

 

“Existen varias razones que nos impiden pronunciarnos sobre los temas consultados. En primer término, la mayor parte de ellos son subsumibles en la materia electoral. Así las cosas, corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones, con base en las atribuciones constitucionales y legales que posee, pronunciarse en este asunto. …"

 

Así las cosas, nos vemos imposibilitados para emitir un dictamen sobre dichos asuntos, con los efectos vinculantes que les da nuestra Ley, por lo que únicamente nos referiremos a los apartados 1, 4, 6, 8 y 9 de la consulta sub-exámine.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

a)      -     Consulta planteada:

 

1.-       Según el artículo 17 de Código Municipal, el cual reza lo siguiente:

 

"Corresponde al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones inciso

 

(…)

 

c)         Asistir con voz pero sin voto a todas las sesiones del Concejo municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice."

 

“¿Puede el alcalde municipal faltar a las sesiones sin justificación alguna o habiendo iniciado una sesión retirarse sin el respectivo permiso, o simplemente puede exteriorizar que se retira por tener otro compromiso?

 

¿Asimismo en ausencia del alcalde a una sesión puede presentarse su suplente sin designación alguna y presentar documentación de la administración que deba resolver el Concejo municipal?

 

¿Tiene obligatoriedad el alcalde municipal de informar al Concejo sobre su asistencia a reuniones, asambleas y demás actos a los que asista donde se comprometa con programas o proyectos de parte de la municipalidad o de las solicitudes efectuadas por diferentes organizaciones, y asiste a la mismas con voz pero sin voto como lo establece la ley?”

 

a.1)      Criterios de la Asesoría Jurídica del órgano consultante:

 

En el oficio Nª AL E.-104-04-2004, suscrito por el Lic. Hector Chaves Sandoval, Asesor Legal Externo del Concejo de Curridabat, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

"Es un deber del alcalde asistir a todas las sesiones que celebre el Concejo, sean éstas secretas o públicas, ordinarias o extraordinarias, salvo que en ellas se conozcan asuntos en los cuales tenga interés directo, como por ejemplo aquellas en que se conozca de acciones disciplinarias en su contra o cualquier otro en que pudiera proceder la recusación o excusa.  Su presencia en las sesiones tiene como fin que se entere de las deliberaciones habidas y de los acuerdos tomados, sin tener limitaciones formales en cuanto a la hora de llegada a la sesión.    Por lo anterior, el alcalde no puede faltar a las sesiones sin justificación alguna, ya que en caso de no poder asistir a la sesión es su deber tomar las previsiones para que el alcalde suplente de su elección se presente a la sesión.   De la misma forma, una vez iniciada la sesión, el Alcalde no puede retirarse simplemente indicando que tiene otro compromiso, ya que para retirarse, debe gestionar ante el Concejo el respectivo permiso.   De conformidad con la resolución de las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero del dos mil cuatro emitida por el Tribunal Supremo de Elecciones, resolución 172-E-2004, existe paralelismo entre los gobiernos locales y gobiernos nacionales y ante un vacío normativo en los primeros, considera dicho Tribunal que se entienden aplicables a dichos gobiernos los principios generales que rigen el gobierno a escala nacional, por lo que en este sentido para efectos de suplencia de un alcalde propietario, resultan aplicables por analogía las reglas constitucionales para la sustitución del Presidente de la República, ante lo cual para ejercer la suplencia, será el Alcalde el que designe a su suplente, de los alcaldes suplentes electos, en cuyo caso, este suplente al ejercer el cargo, puede presentarse a la sesión y presentar la respectiva documentación a resolver por el Concejo, al no existir limitaciones de este orden para cuando se presente el alcalde suplente en ejercicio de Alcalde a i.     Efectivamente cuando el alcalde se presenta a actos donde comprometa con programas o proyectos a la Municipalidad, debe informar al Concejo, aunado al hecho de que de conformidad con el numeral 13 inciso e) del Código Municipal, son atribuciones del Concejo: "Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad…" por lo que de conformidad con lo anterior el alcalde no podría sin acuerdo del Concejo comprometer los fondos de la Municipalidad."

 

a.2)      Criterios de la Procuraduría General de la República:

 

Efectivamente, el alcalde municipal está obligado a asistir a las sesiones del Concejo como parte de sus funciones y atribuciones, debiendo, en caso de omisión, presentar ante este órgano colegiado la respectiva justificación y, sobre todo, informarle acerca de las reuniones, gestiones asambleas y actividades a las que asista, en las que, como administrador general, comprometa los intereses o recursos de la municipalidad que representa.

En primer término, porque el verbo que utiliza la ley –asistir- está en un modo imperativo, lo que excluye la posibilidad de ejercer una potestad discrecional en este ámbito de parte del funcionario municipal. 

 

En segundo lugar, sólo puede retirarse de la sesión cuando exista una justa causa que lo obliga a ello, situación en la cual deberá darles a los miembros del colegio las explicaciones del caso, de previo a hacer abandono del salón de sesiones.  

       

Por último, el deber de información al Concejo que tiene el alcalde está justificado en el hecho de que, muy probablemente se requiera de un acuerdo del colegio para cumplir con los compromisos que él ha asumido. Además, en vista de que ambos órganos forman parte del Gobierno Municipal, para la buena marcha de la corporación se hace necesario que entre el alcalde y el colegio exista la debida coordinación. También, el alcalde, en el ejercicio de sus funciones, está en el deber de actuar con transparencia y de rendir cuentas de todos sus actos, principio que se quebranta cuando no informa al Concejo de los compromisos que ha asumido como administrador general y donde, además, está de por medio el uso de los recursos de la municipalidad.

 

Además de lo anterior, es conveniente destacar que el alcalde es un funcionario con características especiales, cuyas atribuciones y obligaciones están debidamente establecidas en la ley.  

 

Ahora bien, en relación con los alcaldes suplentes, es importante transcribir lo dispuesto por el artículo 14 del Código Municipal, el cual establece literalmente lo siguiente: 

 

"ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código. Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables. El Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario que cese en su cargo o sea destituido por las causas previstas en este código, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos."  (El subrayado es del suscrito)

 

Del anterior numeral se desprende claramente que el alcalde municipal cuenta con dos suplentes, los cuales durante sus ausencias temporales lo sustituirán en la forma y turno en que éste así lo disponga, en cuyo caso, lo representarán con válida investidura tanto en las sesiones que celebre el Concejo, en las cuales al alcalde suplente podrá presentar ante éste gestiones, documentos o solicitudes que deban resolverse, como lo representarán en las demás actividades de índole municipal. Ahora bien, el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución 2061-E-2002 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, expresó lo siguiente:

 

            “B.- ¿Los Alcaldes Suplentes ostentan las atribuciones del Alcalde Propietario, sin ejercer la potestad de sustitución?

Para aclarar este extremo de la consulta, resulta obligatorio referirse a lo dispuesto por el artículo 14 del Código Municipal, en cuyo texto se lee:

‘Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

 

Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.

 

Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables.

El Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario que cese en su cargo o sea destituido por las causas previstas en este código, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos’.

En la norma transcrita, se establece que la función de los alcaldes suplentes se corresponde con la denominación de su cargo, pues es, justamente, la de suplir al alcalde propietario en sus funciones cuando este se ausente temporal o definitivamente. No obstante, en el artículo 14 citado llama la atención, por confusa, la frase: ‘además de cumplir las otras funciones asignadas en este código’. Esta expresión pareciera extender las responsabilidades y atribuciones impuestas o asignadas a los alcaldes suplentes, a otras que deberían encontrarse en ‘alguna parte’ del Código Municipal. El problema reside, justamente, en que no se identifica ninguna referencia que especifique sobre esas ‘otras funciones’, por lo que esa frase suelta que se le escapó al legislador, se presta a confusión, ya que, sea por omisión o por previsión de reformas posteriores que especificara esta disposición, lo cierto es que, después de la lectura completa del Código  Municipal, no se encuentra ninguna referencia que aclare y determine sobre las demás atribuciones que supuestamente se encuentran previstas en dicho cuerpo normativo como referencia para los alcaldes suplentes.

Vale aclarar que únicamente se identifican los artículos 19 y 167 del mismo Código, como referentes a la figura de alcalde suplente y en ninguna de estas se hace referencia alguna a ‘las otras funciones’ que menciona el confuso numeral 14 del cuerpo legal en mención. Es dable afirmar, entonces, que dada la inexistencia de disposición legal alguna que imponga y delimite esas ‘otras funciones’ que menciona el artículo 14, los alcaldes suplentes no tienen ninguna otra labor que la de sustitución, pues en virtud del principio de legalidad, resulta claro que los funcionarios públicos –incluidos los alcaldes suplentes- no pueden desempeñar labores y asumir responsabilidades que la ley no les impone expresamente. Siendo así, que el ordenamiento jurídico no le otorga a los alcaldes suplentes ninguna función ajena a la de sustitución del alcalde propietario, tenga por aclarado el consultante que  los alcaldes suplentes no ostentan las atribuciones  del alcalde propietario, salvo cuando lo sustituyen, pues lo contrario sería crear por vía legal un problema de duplicidad, dado que sería posible que un alcalde suplente ejerciera simultáneamente funciones con el titular y en ese caso ya no se estaría en presencia de un alcalde suplente, sino de un “vicealcalde”, situación no orientada ni perseguida por la ley.

La referencia de la Procuraduría General de la República sobre el particular (vid. oficio No. C-178-2002, del 8 de julio de este año), resulta afín a la opinión vertida por este Tribunal en el presente asunto de consulta:

‘En otras palabras, el principio de legalidad impide que los alcaldes suplentes ejerzan funciones no asignadas por el ordenamiento jurídico.

Asimismo,

‘Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas’.”

 

Además de lo anterior, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución n.° 172-E-2004 de las 9:15 horas del 21 de enero del 2004, indicó que existe paralelismo entre los gobiernos locales y gobiernos nacionales y, frente al vacío normativo en los primeros, considera dicho Tribunal que se entienden aplicables a dichos gobiernos los principios generales que rigen el gobierno a escala nacional, por lo que en este sentido para efectos de suplencia de un alcalde propietario, resultan aplicables por analogía las reglas constitucionales para la sustitución del Presidente de la República, ante lo cual para ejercer la suplencia, será el alcalde propietario el que designe a su suplente, de los alcaldes suplentes electos. 

 

b)      -     Consulta planteada:

 

4.- El artículo 18 del código municipal indica lo siguiente:

 

“Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

 

(…)

 

 B)       Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días."

 

“¿Puede el alcalde municipal en función de su cargo y autorizado por la Ley en el entendido de la discreción de su cargo, ausentarse de la municipalidad durante un día o más pero menos de ocho días, o no cumplir con un horario como los demás funcionarios municipales, sin rendir cuenta a nadie de sus actividades?”

 

b.1)      Criterios de la Asesoría Jurídica del órgano consultante:

 

En el citado oficio Nª AL E.-104-04-2004, suscrito por el Asesor Legal Externo del Concejo de Curridabat, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

"El alcalde no tiene limitación de horario, pero debe cumplir su función de la mejor manera posible, ya que de sus actividades debe rendir cuenta al concejo municipal por medio de la rendición de cuentas estipulado en el numeral 17 inciso g) del Código Municipal.   Asimismo de conformidad con el inciso ñ) del mismo artículo, el alcalde debe cumplirlas demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes."

 

b.2)      Criterios de la Procuraduría General de la República:

 

El alcalde municipal no puede ausentarse de la municipalidad por uno o varios días sin rendir cuenta de sus actividades al Concejo.

 

Sobre este particular, conviene ilustrar que, el artículo 20 del Código Municipal define al alcalde municipal como "un funcionario de tiempo completo", por lo que al igual que el anterior ejecutivo, es un funcionario de confianza que ocupa un cargo público por un período determinado o de plazo fijo, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del Código de Trabajo, que está excluido del régimen de servicio civil, y no puede ausentarse de sus funciones salvo justa causa, previo aviso oportuno al Concejo, so pena de incurrir en casuales que ameriten la pérdida de su credencial, según así lo dispone el inciso b) del artículo 18 del Código de repetida cita, cuando se ausente por más de ocho días.  

 

Recordemos que, el alcalde municipal es el funcionario ejecutivo a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución Política.  Dicha norma dispone:

"La Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo de un Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley."

Por su parte, el artículo 17 inciso a) del Código Municipal, partiendo del contenido del referido artículo constitucional, desarrolla las funciones que le corresponde ejercer al alcalde municipal. Así, dicho numeral establece que a ese funcionario le corresponde ejercer las funciones que son inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, debiendo vigilar su organización, funcionamiento y coordinación. Además, le corresponde velar por el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, de las leyes y los reglamentos.

 

Consecuentemente, al alcalde municipal le compete, entre otras múltiples funciones, nombrar y remover a los servidores municipales –salvo algunas excepciones-  girar directrices a los empleados municipales, aplicar las sanciones disciplinarias que correspondan –excepto las que competan a la oficina de personal, o al propio Concejo Municipal- etc.

 

Partiendo de lo anterior, somos del criterio de que al ser el alcalde el administrador general de la municipalidad, éste, como principal interesado y responsable de la efectiva y ordenada actividad de la municipalidad, no puede ausentarse de ésta, salvo que exista justa causa, previo aviso al Concejo, con la respectiva designación del alcalde suplente que lo sustituirá durante su ausencia.

 

 

c)         Consulta planteada:

 

6.-       El artículo 158 del código municipal señala lo siguiente:

 

“El alcalde municipal podrá interponer el veto a los acuerdos municipales por motivos de legalidad u oportunidad.”

 

“¿Si dicha norma es aplicable a cualquier acuerdo del Concejo Municipal, siendo así un acuerdo  del Concejo donde se pide información a la administración de las medidas adoptadas o ejecutadas, o vetar un acuerdo donde se solicita a la auditoría un estudio relacionado con la administración, o vetar un acuerdo donde el Concejo ordena una publicación a la comunidad, o vetar un acuerdo indicando la imposibilidad de la administración de ejecutar tal proyecto para saber el costo de su financiamiento?  ¿No sería esto declarar a los profesionales incompetentes en la función pública?  ¿Cuál sería el paso a seguir si el alcalde municipal veta todos los acuerdos del Concejo Municipal que van en beneficio de la comunidad?”

 

Después de interpuesto un veto por parte del Alcalde Municipal y rechazado éste por el Concejo, debiéndose enviar como dispone el Código Municipal, al Tribunal Contencioso Administrativo para lo que corresponda, ¿puede el Alcalde ejecutar lo solicitado por el Concejo y vetado por él, sin haber sido resuelto por el Tribunal?”

 

c.1)      Criterios de la Asesoría Jurídica del órgano consultante:

 

En el mencionado oficio Nª AL E.-104-04-2004, suscrito por el Asesor Legal Externo del Concejo de Curridabat, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

"De conformidad con el numeral 158 del Código Municipal, el alcalde puede interponer el veto por razones de legalidad y oportunidad, en cuyo caso no existe limitación para la presentación del mismo, y será el caso en concreto el que determine las razones por las cuales se interpone el mismo, por lo que incluso en asuntos  que el alcalde crea que se trata de aspectos legales o contrarios a las disposiciones reglamentarias, el alcalde tiene la obligación de interponer el respectivo veto y no hacerlo será incumplimiento de su parte. "

 

c.2)      Criterios de la Procuraduría General de la República:

 

El alcalde sí puede interponer el veto contra los acuerdos del concejo municipal, cuando así lo considere oportuno, fundamentándose en razones de oportunidad y legalidad.

 

En primera instancia, es importante señalar que el veto tiene asiento constitucional en el artículo 173, inciso 1), a cuyo tenor los acuerdos Municipales podrán ser "objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado", o recurridos por cualquier interesado. "En ambos casos, si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente".

 

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, desarrolla ese precepto en el artículo 85, que en conducente establece: "Denegado el veto del Ejecutivo Municipal o la revocatoria interpuesta por el particular, la Municipalidad elevará los autos al Tribunal, previo emplazamiento, según la distancia, de las partes y demás interesados".

El Código Municipal anterior contemplaba el ejercicio del veto como atribución del Ejecutivo (artículo 57 inciso j), a plantear –sólo por motivos de legalidad- dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo, en memorial que debía indicar imprescindiblemente las normas y principios jurídicos violados. Su interposición suspendía la ejecución del acuerdo y el Concejo debía rechazarlo o acogerlo en la sesión inmediata siguiente (artículo 176). Además, exceptuaba del veto una serie de acuerdos (art.177); norma que se mantiene en el nuevo Código.

 

En general, la tesis imperante en la Comisión dictaminadora de ese Código fue contraria a dicho instituto y a favor de la autonomía municipal en sus decisiones, como se observa en la Exposición de Motivos:

 

"…Sólo porque la Constitución Política consagra expresamente el veto de los actos municipales es que la Comisión no pudo erradicarlo de una vez por todas de nuestro Derecho Municipal. En criterio de la Comisión, ese anacrónico instituto es totalmente innecesario, y debiera en una futura reforma constitucional eliminarse. …"

 

El Código Municipal en vigor no enumera el veto en el artículo 17, concerniente a las atribuciones del Alcalde municipal, pero sí lo incorpora en el capítulo de los recursos contra los Acuerdos del Concejo:

 

"Artículo 158.- El alcalde municipal podrá interponer el veto a los acuerdos municipales por motivos de legalidad u oportunidad, dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo. El alcalde municipal en el memorial que presentará, indicará las razones que lo fundamentan y las normas o principios jurídicos violados. La interposición del veto suspenderá la ejecución del acuerdo. En la siguiente sesión inmediatamente a la de la presentación del veto, el Concejo deberá rechazarlo o acogerlo".

 

E igual que su antecesor, el artículo 160 excluye del veto los acuerdos no aprobados definitivamente; aquellos en que el Alcalde tenga interés personal; los recurribles en procesos contencioso administrativo especiales; los que deban aprobar la Asamblea Legislativa o la Contraloría General de la República; o sean apelables ante ésta; los de mero trámite, ratificación, confirmación o ejecución de otros anteriores. (Acerca de la improcedencia del veto en asuntos en los que el Alcalde tiene un interés personal y directo, cfr.. Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo N° 2341 de 1977).

 

De lo anotado interesa hacer hincapié en la función tutelar que se encomienda al Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, hoy Sección Tercera, con relación a los acuerdos municipales objeto del recurso de apelación o veto; Tribunal que a pesar de ser parte de la estructura orgánica de Poder Judicial, el acto que dicta al resolver en grado se enmarca dentro del régimen de los actos administrativos. Lo que significa que la expresión del artículo 173 in fine constitucional en el sentido de que ese Tribunal resolverá definitivamente los recursos contra los acuerdos municipales, lo es en la vía sumaria del recurso, sin demérito de la plenaria en el ámbito judicial (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso, arts. 84 y 86 inc. 3°; Constitución Política, arts. 49 y 173. Sala Primera de la Corte, resolución N° 160-1981; Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 1838 de 1976).

 

En otras palabras, el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, al conocer en alzada o por medio de un veto del Alcalde contra los acuerdos municipales actúa como jerarca impropio de la Municipalidad, y no en función de órgano jurisdiccional, ejerciendo un control de legalidad y en el veto ahora también de oportunidad. El acto sigue estando revestido del carácter municipal intrínseco (Ley 4957, artículo 3°, inciso a). Arts. 156 y 158 del Código Municipal. Resoluciones del Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 3620 de 1979. Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera N° 6057 de 1983 y 10886 de 1988).

 

El veto es un recurso de los llamados internos, porque lo ejerce un miembro del Gobierno Municipal, en contraposición de los externos, que plantean terceros interesados, a quienes afecta lo resuelto, en sus derechos subjetivos o intereses legítimos (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución N° 3058 de 1994).

 

Con relación al tema que nos ocupa se pronunció la Sala Constitucional en la sentencia N° 4072-1995, de las 10 horas 36 minutos del 21 de julio de 1995:

 

"…Acuerdo municipal es el nombre genérico que utiliza la Constitución Política para denominar a todos los actos que se producen en el seno de los concejos municipales y se dan dos formas distintas, en vía administrativa, para examinar la validez de esos actos: en el seno del mismo gobierno local, por la vía de la revisión, del veto y la revocatoria, según la impugnación provenga del mismo órgano colegiado, del ejecutivo municipal o de un interesado, o bien, por medio del recurso jerárquico impropio (mismo veto y apelación) de los que conoce el Tribunal Superior Contencioso Administrativo del Poder Judicial. En todos los casos y salvo que el interesado renunciara a la instancia que es siempre administrativa, es en esta última etapa en donde se agota la vía administrativa, abriéndose la vía para acceder a la jurisdiccional y contenciosa ordinaria, si los reclamos resultan rechazados. Esta doble vía del control de legalidad de los acuerdos –primero municipal y luego judicial- ha surtido sus efectos en el ordenamiento jurídico costarricense, como clara manifestación de lo que es la autotutela administrativa municipal. …"

 

La competencia la adquiere el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo cuando la apelación o veto contra el acuerdo municipal han sido admitidos (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera N° 7708 de 1984).

 

El otro aspecto a destacar del veto es el de constituir un mecanismo de suspensión de la eficacia del acto, mediante cual el Alcalde deja constancia, fundada y en tiempo, acerca de su inconformidad sobre la invalidez e inoportunidad del acuerdo impugnado. (Con referencia al veto como medio de suspensión de la eficacia del acto, vid.: Eduardo Ortiz, La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid. 1987, pgs. 370 y 394; y El Control de los municipios. Revista Judicial N° 35, pgs. 25 y 35).

 

Así las cosas, mientras el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo no resuelva, el alcalde no tiene competencia para ejecutar lo acordado por el Concejo y vetado por él.

 

d)         Consulta planteada:

 

“8.- Que el código municipal en el artículo 57 reza: Los Concejos de Distrito tendrán las siguientes funciones los cuales se indican en los incisos a, b, c, d, e, f, g, h.   Y según resolución del Tribunal Constitucional 6956-96 sobre las potestades otorgadas constitucionalmente a estos concejos y Opinión Jurídica 108-2000 de la Procuraduría General de la República, además de lo indicado en resolución NO 1529-E 2002 Tribunal Supremo de Elecciones artículo V, ¿Con relación a dicho artículo, tiene el Concejo Municipal la obligatoriedad de aprobar todas la recomendaciones propuestas por los Concejos de Distrito?  ¿Son éstos un ente superior al Concejo Municipal con relación a lo que indica la ley en el artículo 57 y sus incisos?   ¿Debe el Concejo Municipal, por consiguiente, aprobar todo lo que éstos recomiendan y por lo tanto, también el Concejo obviar el trámite de comisión para adoptar un acuerdo relacionado con una recomendación de dichos órganos dejando de lado lo exteriorizado según OJ 108-2000 de la Procuraduría General de la República?”

 

d.1)      Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante:

 

En el referido oficio Nª AL E.-104-04-2004, suscrito por el Asesor Legal Externo del Concejo de Curridabat, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

"Tal y como lo indica la ley, los Concejos de Distrito emiten recomendaciones, por lo que el Concejo utiliza dichas recomendaciones como insumos a la hora de resolver, pero no necesariamente tiene el concejo obligatoriedad de aprobar dichas recomendaciones.  Los concejos de distrito son entes por medio de los cuales existe un nexo directo entre el Concejo y el respectivo distrito, en virtud de que le corresponde al síndico velar por los intereses de su distrito, de tal forma que su derecho a voz es primordial en los asuntos propios de su distrito, por supuesto teniendo en cuenta que, también tiene de derecho a voz en los demás asuntos que se trate el concejo, sea de interés para el distrito o no.    En el reglamento de sesiones debe regularse dicho derecho a voz, en aras de evitar que dicho derecho se utilice en forma arbitraria o antojadiza, por cuanto podría atentar contra la racionalidad de las deliberaciones del órgano colegiado.  (así por ejemplo lo ha indicado el departamento legal del IFAM en oficios DL-696-89 y DL-319-90)    De conformidad con lo indicado anteriormente, los Concejos de distrito recomiendan por lo cual su recomendación al ser conocida por el Concejo, deberá necesariamente ser conocida por parte de la comisión, excepto que se haya  dispensado el trámite de comisión, de conformidad con lo indicado por el numeral 44 del Código Municipal."

 

d.2)      Criterios de la Procuraduría General de la República:

 

Los Concejos de Distrito no son un órgano superior al Concejo, por lo que éste no está obligado a aprobar sus recomendaciones.

 

Sobre este particular, tanto el Código Municipal anterior, Ley nº 4574 de 4 de mayo de 1970, como el vigente, Ley nº 7794 de 30 de abril de 1998, dedican un Capítulo a la regulación de los Concejos de Distrito. Coincidentemente, ambos cuerpos normativos establecen la constitución de estos órganos colegiados en cada distrito, integrados por cinco miembros vecinos del respectivo distrito -de los cuales uno será necesariamente el síndico de la circunscripción-, quienes desempeñarán sus cargos gratuitamente.  

 

Tales Concejos de Distrito son órganos de colaboración de las Municipalidades, encargados de vigilar la actividad municipal y de promocionar y gestionar los asuntos locales. Como bien señala el Profesor Eduardo Ortiz:

 

"…Los Concejos de Distrito son auxiliares de las Municipalidades en la promoción y gestión de los intereses y asuntos locales, en el ámbito territorial correspondiente. (...) Sus funciones consisten en colaborar con las Municipalidades, sea sirviéndoles de enlace con la comunidad distrital o fiscalizando obras municipales en el distrito, sea preparando o ejecutando actos o actuaciones municipales, como cuando elaboran listas de obras públicas urgentes en el distrito o recogen contribuciones locales (sin que puedan administrar fondos de ninguna especie, todos los cuales, de llegar a sus arcas, tienen que pasar de inmediato a la Tesorería Municipal) (art.64, ibídem). El carácter claramente subordinado de las funciones del Concejo de Distrito a las del Concejo Municipal, indica que se trata de un órgano auxiliar de este último en la promoción de los intereses locales, sin personalidad jurídica propia, no obstante el aspecto territorial de su competencia y la índole electoral y representativa del síndico. Es simplemente un órgano periférico del Municipio, con funciones no decisorias, respecto de las cuales el distrito es límite espacial de competencia. …" (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, págs. 35 - 36).

 

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional:

 

"…I.- CONCEJO DE DISTRITO.- Los artículos del Código Municipal que se impugnan, integran el Capítulo VIII llamado «Concejos de Distrito y Síndicos», del Título III «Organización Municipal» del Código Municipal. El artículo 63 empieza por declarar que «Los Concejos Municipales constituirán tantos Concejos de Distrito como distritos haya en el Cantón». Como el artículo 168 de la Constitución Política señala que para los efectos de la Administración Pública, el territorio nacional se divide en provincias, estas en cantones y los cantones en distritos y el artículo 172 idem, indica que cada distrito estará representado ante la Municipalidad del cantón por un síndico propietario y un suplente, con voz pero sin voto, entonces resulta que los Concejos de Distrito, en la concepción que les da el Código Municipal, son las organizaciones comunales de base, presididas por el síndico respectivo, que sirven de enlace entre el Gobierno Local y las comunidades. Son simples órganos de colaboración, cuya principal función es la determinar las necesidades de la jurisdicción, para que, por medio de la iniciativa del síndico, se intente incluir dentro del presupuesto ordinario de la Municipalidad, el soporte económico necesario para satisfacerlas (vid. artículos 64 y 116 Código Municipal). La Constitución Política no prevé absolutamente nada sobre los Concejos de Distrito; carecen de potestades imperativas que les permitan dictar actos con ese carácter y no tienen a su cargo la organización y administración de servicios públicos. Son simples órganos de colaboración, que sirven de contacto directo con la comunidad respectiva, que fiscalizan las obras que se ejecutan en los respectivos distritos o bien, proponiendo la realización de las que se estimen necesarias. (...) En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley del Código Municipal, se dijo que se establecían los Concejos de Distrito a modo de «juntas de vecinos», con la esperanza que los vecinos participaran más activamente en los asuntos municipales, es decir, convertirlos en una verdadera base democrática para la toma de decisiones del Gobierno Local. Desde esta óptica, el Concejo de Distrito no resulta ser inconstitucional, pues su identidad no lesiona en nada los artículos 169 y 170 de la Constitución Política.(...)". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia nº 6000-94 de las 9:39 horas del 14 de octubre de 1994.

 

De las anteriores citas, se desprende claramente que los Concejos de Distrito coadyuvan con los Concejos en la promoción y gestión de los asuntos locales.  En palabras de la Sala, son organizaciones de base, presididas por el Síndico respectivo, que sirven de enlace entre el Gobierno Local y las comunidades, cuyas recomendaciones y acuerdos no son vinculantes para los Concejos.

 

e)         Consulta planteada:

 

“9.- Que el artículo 40 de código municipal reza: Las sesiones del Concejo serán públicas, el Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares, además de lo establecido en el artículo, que el artículo 47 y 48 del código municipal establece que el documento oficial de las sesiones es el acta debidamente aprobada de conformidad con los numerales enunciados.

 

Que en el Reglamento de Dirección y debates de la Municipalidad de Curridabat se establece en el artículo 41, capítulo 8, inciso m): Corresponde a la Presidencia Municipal, junto a las otras atribuciones conferidas en el Código Municipal y este Reglamento: “Autorizar la entrada y permanencia de la prensa en la sala de Sesiones."   Además, que los votos NO 6956-96, 99988-005643-00, 7919-01, 275-91, 1199-94, 8939-2003, 2000-03679 y 8240-93, del Tribunal Constitucional establecen el derecho a la información.   

 

¿Puede el alcalde municipal o cualquier ciudadano llegar con un equipo de vídeo a grabar las sesiones del Concejo municipal, aduciendo que lo puede hacer porque las sesiones son públicas y que se tiene derecho a la información de primera mano?  ¿Puede el Concejo Municipal, vía reglamento interno, acordar que cualquier ciudadano puede grabar una sesión en equipo de grabadora, no en video, como un acto de derecho a la información?  ¿Cuál sería la diferencia de permitir la grabación de los debates en cassette mediante una grabadora de radio a la grabación en una cámara de vídeo de los miembros del Concejo Municipal?  ¿Cuál sería el procedimiento a seguir en caso de que dichos vídeos se utilicen en actos que vayan contra los regidores que integran el órgano colegiado?  ¿Qué se tomaría como cierto, los videos o las actas municipales?   Asimismo, ¿puede un ciudadano u organización, llegar a las sesiones municipales a tomar información de lo que acontece en la misma e informar por medio de una página web a la comunidad, sin decir la verdad real de los hechos?  ¿Se estaría cometiendo el delito de falsedad ideológica?”

 

e.1)      Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante:

 

En el oficio Nª AL E.-104-04-2004, de repetida cita, suscrito por el Asesor Legal Externo del Concejo de Curridabat, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

"…Si bien es cierto, el presidente debe velar el orden en las sesiones y hacer retirar de ellas a quienes presencien el acto, y se comporten indebidamente (así inciso e) numeral 34 del Código Municipal), la Sala Constitucional en Voto No. 275 de las 14:52 hrs. del 6 de febrero de 1991, acogió un recurso de amparo por cuanto consideró que existió exceso de poder del Presidente Municipal al no permitir que un síndico utilice una grabadora personal para registrar los debates y asuntos que se discuten en el Concejo.   De lo anterior tenemos que efectivamente, el alcalde o cualquier ciudadano puede grabar las sesiones del Concejo en el tanto las mimas sean públicas y no hayan sido declaradas secretas.  No puede el Concejo acordar sólo la grabación en grabadora de radio y no en vídeo, por cuanto estaría atentando contra el derecho a la información y ello sólo lo podría hacer el declarar la sesión como secreta.   No existe diferencia en el medio a utilizar para grabar la sesión.  Si bien es cierto existe libertad de acceso a la información, el uso que se le de a la misma acarrea responsabilidad para la persona, al existir los tipos penales de injuria, calumnia y difamación, así como derecho a la imagen, por lo cual aunque los miembros del concejo son funcionarios públicos, su imagen no puede ser utilizada en forma indiscriminada ya que de hacerlo así se incurriría en responsabilidad de todo tipo por quien lo hiciera.  De conformidad con el voto 2003-08939 de la Sala Constitucional resolución de las diecisiete horas con cuarenta y tres minutos del veintiséis de agosto del dos mil tres, las actas municipales debidamente aprobadas son los documentos oficiales de la sesión siendo los casettes y cualquier otro instrumento un simple apoyo pero no el documento oficial de la sesión.   Cualquier organización o ciudadano puede tomar la información, y responderá por el uso que se haga de la misma, en el entendido de que existen los delitos de injuria, calumnia y difamación, más otros debidamente tipificados en la ley penal, lo que en su momento acarreará responsabilidad por el uso inadecuado o falso de la información.  No se puede indicar expresamente cual delito se comete al existir varios tipos penales, y será el respectivo Despacho Judicial el que determine cuál es la conducta a qué tipo penal corresponde. …"

 

 

e.2)      Criterios de la Procuraduría General de la República:

 

En vista de que son varias interrogantes, aunque todas están referidas a un mismo tema, vamos a plantear una postura de carácter general, de la cual se pueden deducir los criterios heurísticos para responder a cada una de ellas.

 

Las sesiones del Concejo son públicas, por lo que los interesados pueden grabarlas mediante equipos de audio y/o video.  No obstante, los interesados serán penal y civilmente responsables del indebido uso que hagan de las respectivas grabaciones.  

En relación con este tema, esta Procuraduría ha sostenido que la relación que se establece entre los habitantes del Cantón y su Gobierno, el principio de cercanía y transparencia indispensable en tanto se está ante la gestión de intereses locales, que como tales conciernen directamente a los munícipes, ha establecido que las sesiones municipales sean públicas. Diversos artículos tienden a lograr esa publicidad. En primer término, el artículo 35 del Código Municipal obliga al Concejo a que publique en La Gaceta el día y hora de sus sesiones. Luego, el artículo 41 dispone:

 

"ARTÍCULO 41.- Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares".

        

El principio de publicidad es absoluto. A diferencia del anterior Código Municipal, artículo 45, el Código vigente no autoriza al órgano colegiado a acordar que determinada sesión o una parte de una sesión sea secreta. Lo cual puede explicarse por el interés de que los vecinos conozcan los asuntos que se debaten e incluso puedan intervenir en la sesión correspondiente.

 

De conformidad con el 47 del Código Municipal, las actas del Concejo son los documentos que dan plena fe de lo que aconteció en la respectiva sesión, toda vez que de cada sesión del colegio se debe levantar una acta; en ella se hacen constar los acuerdos tomados y, sucintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hace constar el acuerdo adoptado. Sobre el particular, aunque refiriéndonos al numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, el cual responde a la misma filosofía del artículo de comentario, en el dictamen C-087-2000 de 9 de mayo del 2000, manifestamos lo siguiente:

 

“…Dado que la ley impone el levantar el acta y señala los elementos que debe contener (indicaciones relativas a las personas que han intervenido, las circunstancias de lugar y tiempo en que se reunió el Colegio, a los puntos principales que se discutieron en la sesión, etc.), cabe considerarla como una formalidad esencial, un requisito ad solemnitatem (J. A. GARCÍA TREVIJANO, op. cit. p. 489), como lo ha calificado la Procuraduría en anteriores dictámenes:

 

‘... En un Estado de Derecho es  consubstancial al funcionamiento  de este tipo de órganos (órganos colegiados)  el levantamiento  de un acta  por cada  una de sus sesiones, como  un instrumento  que permite  controlar  el respeto  a las reglas   legales  relativas  a su  funcionamiento (aquellas dirigidas  a su regular constitución o a las mayorías  exigidas  para adoptar  válidamente  sus acuerdos , por ejemplo)’.  Dictamen C-043-99 del 22 de febrero de 1999.

 

‘Se debe señalar que la aprobación de un acta es un acto administrativo de gran importancia en los órganos colegiados. Por una parte, con su aprobación adquieren firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, salvo que se hayan sólo declarado firmes. Por la  otra, la validez y la eficacia  del acta  condiciona  la de los acuerdos  adoptados.(....) Lo más importante  de un acta  es su función  respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad  ad substantiam  y no ad probationem. El acta es un elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos (...). El acto colegial , en síntesis  , es el resultado  de momentos  procedimentales  claramente  distinguibles, e igualmente  importantes  para su formación: la votación de mayoría  y las actas fieles  de lo votado. Si falta uno de tales elementos o momentos, el acto colegial no existe y si uno cualquiera   es nulo o ineficaz, igual defecto padecerá el acto colegiado. Es esta la peculiaridad  del acto colegiado en su  estructura: el ser  no sólo un acto complejo (votación mayoritaria) sino, además, un acto compuesto por otros  dos, la proclamación  y la documentación del voto, igualmente  importantes  que éste  último para producir  el efecto final.

 

Al estar referido  el contenido  del acta  a la indicación de las personas  asistentes, así como a las circunstancias  de lugar  y tiempo  en que se  ha celebrado  la sesión, los  puntos principales  de  la deliberación, la forma  y resultado  de la votación  y el contenido  de los acuerdos, su discusión, en el momento procesal oportuno, debe  contraerse a su forma  o redacción  y a examinar  si contiene todo  y sólo aquello  en que se ocupó  el órgano en la sesión  a que se refiere....’  Dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999.

            Ciertamente, puede cuestionarse que el acta sea un elemento de validez de los acuerdos aprobados en la sesión y que sea un elemento constitutivo de esos acuerdos, pero sí es indiscutible que el acta es una formalidad substancial. Es, además, un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos, de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno o varios y, por ende, qué acuerdos fueron aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos acuerdos. Puesto que el acta no se disgrega en esos elementos ni los acuerdos adquieren validez y eficacia fuera del acta, se comprende que no es posible una aprobación parcial del acta. Cabe recordar que la aprobación del acta tiene como objeto permitir a los miembros que participaron en la deliberación del órgano dar certitud de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión. El acta prueba que se realizó la sesión y el debate que en ella se produjo (Sala Constitucional, N. 3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril de 2000). Y esa certeza se da respecto de un documento, no de cada uno de los acuerdos individualmente considerados.” 

 

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez                                  Lic. Ricardo Mora Cooper

  Procurador Constitucional                                      Abogado de Procurador

 

 

 

FCV/RMC/kgr