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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 151 del 19/05/2004
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 151
 
  Dictamen : 151 del 19/05/2004   

C-151-2004
C-151-2004
19 de mayo de 2004
 
 
Señora
Eithel Hidalgo Méndez
Secretaria del Concejo
Municipalidad de Palmares
S. O.
 
 
Estimada señora:
 
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio N° SCM-0457-2003, del 01 de octubre del año próximo pasado.
 
Previo a referirnos a su consulta, brindamos las disculpas del caso por el atraso en la tramitación de su gestión, motivado por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.
 
I.                   Objeto de la consulta.
 
 
Se solicita criterio sobre varios aspectos, los cuales pueden agruparse en dos temas. El primero respecto a la posibilidad de contratar asesoría legal para el Concejo Municipal:
 
“1.  Sería procedente contratar asesoría legal solo para el Concejo Municipal y cuáles serían los procedimientos a seguir en esa contratación y si sería necesario mediante un proceso licitatorio?”
 
El  segundo atiende a interrogantes relacionadas con la posibilidad de abrir procesos administrativos contra el Alcalde ante incumplimientos de funciones administrativas. Estas interrogantes son planteadas en los siguientes términos: 
 
“1.  Puede el Concejo Municipal abrir un procedimiento administrativo al Alcalde por el incumplimiento de sus funciones administrativas?
2.  En el caso de que sea factible dicho procedimiento administrativo, cuáles serían las sanciones que se le puedan aplicar?
3.  Y en caso de que no sea el Concejo Municipal, el órgano administrativo llamado a abrir el procedimiento y aplicar sanciones en contra del Alcalde, a quién o a qué entidad corresponde?”
 
II.                Análisis de la competencia de la Procuraduría General de la República para evacuar la consulta.
 
Atendiendo al principio de legalidad, esta Procuraduría General está llamada a analizar, ante una gestión de criterio jurídico, su competencia para atender la consulta, dado los requisitos que se contemplan tanto en su Ley Orgánica como en otros cuerpos normativos.   En lo que atañe a lo que prescribe la Ley Orgánica (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), hemos llegado a establecer una línea jurisprudencial que destaca los siguientes aspectos:
 
“De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los distintos repartos de la Administración Pública costarricense deben cumplir ciertos requisitos de admisibilidad para gestionar el ejercicio de nuestra competencia consultiva.   En este sentido, hemos desarrollado, a través de diversos dictámenes (ver,   entre otros,   C-152-2002 de 12 de junio del 2002,  C-299-2002 del 6 de noviembre del 2002 y O.J.-131-2003 del 5 de agosto del 2003), una línea jurisprudencial que se sustenta en los siguientes criterios:
 
Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la citada Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al tema de los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:
 
“Artículo 4.  Consultas:
Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.
 
 
“Artículo 5.  Casos de Excepción:
 No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”
 
Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre “… cuestiones jurídicas…”, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:
 
Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo  órgano u institución pública. 
 
Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.  Además, hemos indicado, sobre este extremo, que es precisamente ese criterio el que da el punto de vista jurídico del órgano consultante, especificando o ampliando, aspectos relacionados con el tema de la gestión a realizar ante la Procuraduría y que pueden ser de nuestro interés al momento de evacuar la consulta.  No cumple este objetivo, por ejemplo, las apreciaciones de orden jurídico que se han vertido por el asesor legal en las diferentes sesiones del Concejo Municipal donde se ha discutido un tema de orden jurídico.  Tampoco es admisible que el jerarca solicite el aval o aprobación de un estudio de la asesoría legal, pues ello invierte el orden lógico de la formulación de la consulta.  Por último, este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.
Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto, al emitir el correspondiente dictamen,  estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa, pues el criterio expresado devendría de acatamiento obligatorio para el consultante.”  (Dictamen C-018-2004 del 16 de enero del 2004)
 
También nos hemos ocupado de ir precisando los ámbitos de nuestra competencia, cuando estamos frente a consultas que entran en la órbita de atribuciones de otros órganos del Estado costarricense.   Precisamente por estar el caso de su consulta en este segundo grupo de motivos que inhiben nuestra función consultiva, dedicaremos un aparte a cada uno de ellos.
 
a.                   Sobre contratación de personal.
 
Indica su misiva, que el artículo 118 del Código Municipal define el personal de confianza que puede ser contratado por el Alcalde, Presidente, Vicepresidente  y por las fracciones Políticas que conforman el Concejo Municipal; sin embargo, no se establece cuál es el procedimiento a seguir para tal efecto,  y  si se trata del procedimientos de contratación administrativa. 
 
            Como bien lo indica la Corporación consultante,  el artículo 118 del Código Municipal contempla la posibilidad de contratar personal interino y de confianza, definiendo a estos últimos como “los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”.
 
            Las partidas a que se hace alusión, corresponden a las de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales, de acuerdo al párrafo segundo del artículo 118 citado.
 
            En vista de que el criterio que se solicita involucra aspectos de contratación administrativa, relacionados con el uso de partidas presupuestarias, este Órgano considera que corresponde dilucidar el punto a la Contraloría General de la República, en virtud de su competencia exclusiva y excluyente en materia de contratación.
La conclusión a que se arriba en el párrafo precedente in fine tiene sustento en la delimitación de competencias entre esta Procuraduría y el órgano contralor, misma que se ve precisada en el siguiente criterio:
 
“En primer lugar, la Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se ha señalado:
"Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:
"Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.
Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.
La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.
La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".
 
Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:
 
"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003)   (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003 En igual sentido, ver dictámenes C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000 y C-037-2004 del 30 de enero del 2004)
 
            También en lo que toca al tema de partidas presupuestarias (como las que aquí interesan) hemos precisado la competencia exclusiva de la Contraloría:
 
“B.- LA MATERIA PRESUPUESTARIA: COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA CONTRALORÍA
    Como se ha indicado, determinar si debe existir un programa presupuestario con X contenido es una decisión de carácter presupuestario. Ese contenido tiene efectos en orden a la competencia consultiva de este Organo.
    En efecto, la Procuraduría General de la República es el órgano técnico superior de la Administración Pública. Empero, la función consultiva que le ha sido asignada por el ordenamiento no es ilimitada. Antes bien, de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de su Ley Orgánica en relación con el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se deriva que este Organo ejerce función consultiva respecto de las materias de su competencia. Forma parte de dicha competencia lo relativo a la materia presupuestaria.
    El artículo 27 de la Ley de Control Interno establece una obligación para el Organo a quien constitucionalmente le corresponde elaborar el presupuesto, así como en la competencia de los Poderes Ejecutivo y Legislativo sobre el gasto público. Lo cual plantea dudas en orden a su regularidad. De emitir la Procuraduría un pronunciamiento sobre su contenido y alcances, esa opinión carecería de efectos vinculantes, en razón de que –como se acaba de indicar- existe una competencia consultiva prevalente de la Contraloría General de la República en materia presupuestaria. Dispone al efecto el artículo 29 de cita:
"Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos".
    Ante esa disposición, lo procedente es que esa Auditoría dirija su consulta al Organo de Control, a efecto de que este se pronuncie.” (Dictamen C-023-2003 del 3 de febrero del 2003)
                   
b)                 Sobre la apertura de procedimientos administrativos sancionatorios contra el Alcalde Municipal.
 
Los tres cuestionamientos que se realizan en torno a la posibilidad de iniciar procedimientos administrativos contra el Alcalde Municipal, ante el incumplimiento de sus funciones, así como lo que se refiere al tipo de sanciones que puedan aplicarse y del órgano llamado a abrir el procedimiento, caen bajo la competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones, por tratarse de materia electoral.  Nuevamente, sustentamos nuestra afirmación en el siguiente conjunto de razonamientos.
 
            Esta Procuraduría General de la República ha venido elaborando una posición jurisprudencial, en punto a la delimitación de la competencia consultiva a cargo del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral, misma que es exclusiva y prevalente sobre nuestras competencias típicas de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.   De suerte tal que, ante la constatación que una consulta remitida a este Organo  versa sobre materia electoral, lo procedente es que deneguemos el trámite correspondiente.  Al efecto, se ha indicado:
 
“… en el dictamen C-006-2003 de 16 de enero del 2003, expresamos lo siguiente:
          “Existen varias razones que nos impiden pronunciarnos sobre los temas consultados. En primer término, la mayor parte de ellos son subsumibles en la materia electoral. Así las cosas, corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones, con base en las atribuciones constitucionales y legales que posee, pronunciarse en este asunto. Más aún, este órgano fundamental del Estado así lo ha entendido, prueba de ello es que, en la resolución n.° 2061 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, publicada en el Alcance n.° 85 a La Gaceta n.° 227 de 25 de noviembre de 2002, precisó las atribuciones que le corresponden a los alcaldes suplentes, despejó la duda de si un empleado municipal puede o no ostentar simultáneamente el cargo de alcalde suplente. Al respecto, concluyó el Tribunal Supremo de Elecciones lo siguiente:
‘(…) 2) Los alcaldes suplentes no ostentan las atribuciones del alcalde propietario, salvo cuando lo sustituyan; 3) un funcionario municipal puede ser alcalde suplente…’
 
Con base en esta interpretación auténtica y obligatoria que hace el Tribunal Supremo de Elecciones de las normas legales, se disipan muchas de las dudas que se nos plantean en la consulta.
 
      Por otra parte, el tema de las incompatibilidades de funcionarios electos popularmente también es materia electoral. Ergo, en este ámbito, es el Tribunal Supremo de Elecciones quien tiene una competencia exclusiva y prevalerte, sobre todo si se toma en consideración las posibles consecuencias jurídicas en el eventual caso de que se comprobara ese hecho. Sobre el particular, en la  opinión jurídica (O.J.-080-2001 del 25 de junio del 2001) manifestamos lo siguiente:
 
‘En todos aquellos asuntos en los cuales se nos consultan sobre las incompatibilidades de funcionarios de elección popular, las cuales impiden el ejercicio del cargo o, una vez siendo desempeñado, provocan su abandono (una especie de incompatibilidad sobreviviente), debemos, previamente, analizar si el órgano asesor es competente para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica para la Administración consultante o, si esta competencia, corresponde, en forma exclusiva y obligatoria, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el inciso 3) del artículo 102 constitucional. Máxime que, en el presente caso, sobre las interrogantes que usted nos plantea, la directora del Departamento Legal de la Asamblea Legislativa, Licda. Reyna Jeannette Marín Jiménez, mediante el oficio n.° As. Leg.-328-2001 del 11 de junio del 2001, dirigido al Lic. Alejandro Bermúdez Mora, secretario del Tribunal Supremo de Elecciones, solicitó el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones.
Por otra parte, debemos recordar que el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, en el artículo 25 señala lo siguiente:
‘ARTÍCULO 25.- Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:
a) Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las causas previstas en este código.
b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.’
        También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:
‘Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.
Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:
‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’
Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:
‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.
En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.
Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:
‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.
En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electoral, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’
Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 (Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, Cas. 83, II sem., II tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.
Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca ‘…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral.’ (Lo que está entre negritas no corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12).
Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral."  (Opinión Jurídica N° O.J.-016-2003 de 3 de febrero del 2003.  En igual sentido, O.J.-084-2002 del 6 de junio del 2002 y dictamen C-031-2003 del 7 de febrero del 2003. Lo resaltado no corresponde al original).
 
            En el caso que nos ocupa, se cuestiona la viabilidad jurídica de encausar procedimientos administrativos en contra del Alcalde Municipal.  Este aspecto incide, indudablemente, sobre la estabilidad al cargo del citado funcionario, lo cual nos lleva a cuestionarnos sobre la naturaleza  de la designación de que es objeto.  Precisamente, por ser producto de un proceso de elecciones generales, nos asaltan dudas sobre la posibilidad de que la Procuraduría General se pronuncie acerca de la posibilidad que interesa a la Corporación consultante.
 
Lo indicado en el párrafo precedente in fine viene al caso por la importancia que el propio Tribunal Supremo de Elecciones ha conferido al nuevo procedimiento de designación del Alcalde Municipal: 
  
            I.- Antecedentes: En resolución número 2016-E-2002 de las 15:30 horas del 1º de noviembre del 2002, este Tribunal se refirió a la imposibilidad que tiene de pronunciarse, en cuanto a la validez de los nombramientos que realice el Concejo Municipal del cargo a alcalde, en el período que va desde la entrada en vigencia del actual Código Municipal hasta el primer lunes de febrero del 2003, fecha en que asumirían sus cargos los alcaldes electos en las elecciones del 1º de diciembre del 2002.
  
En esa oportunidad se indicó:
 
“ Al respecto se debe indicar que si bien de conformidad con el artículo 25 del Código Municipal, es competencia exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones “Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal”, tal competencia la asumirá este Órgano Electoral hasta que los alcaldes sean designados popularmente, en las elecciones del primero de diciembre del 2002.
            En todo caso conviene indicar que la Sala Constitucional en resolución número 1920-01 de las 10:02 horas del 9 de marzo del 2001, se refirió a los alcances del transitorio segundo del Código Municipal de la siguiente manera:
“El recurrente estima que como ciudadano de La Unión se ha violentado su derecho fundamental a elegir al Alcalde Municipal de dicho Cantón, consagrado por el artículo 95 de la Constitución Política, pues el veintidós de febrero del presente año el Concejo Municipal de La Unión procedió a nombrar a la persona que sustituirá al anterior Alcalde Municipal por el resto del presente período, ante la renuncia de este último, sin haber convocado a elecciones populares para dicho fin, de conformidad a lo previsto por el artículo 14 del Código Municipal vigente. En cuanto a este tema, el Transitorio II del actual Código Municipal (Ley número 7794 de treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho) reza:
"Transitorio II.- Para el período municipal de 1998-2002, el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo Municipal respectivo se convertirá automáticamente, en el momento de entrar en vigencia esta ley, en el alcalde municipal, con todos sus deberes y atribuciones. Para que dicho funcionario pueda ser removido o suspendido de su cargo, se requerirá una votación mínima de las dos terceras partes de los regidores que integren el Concejo.
El alcalde municipal se mantendrá en su cargo hasta que los alcaldes electos en el 2002 tomen posesión de sus cargos. Los miembros de lo Concejos de Distrito nombrados por los respectivos Concejos Municipales ocuparán sus cargos hasta que los miembros electos en las elecciones del año 2002 ocupen sus cargos." 
De la lectura de dicho numeral se desprende que para el período municipal 1998-2002 el Legislador estableció un régimen transitorio respecto al nombramiento, suspensión o remoción de los Alcaldes Municipales, funcionarios que se mantendrán en el cargo hasta que los Alcaldes electos en el año dos mil dos tomen posesión de sus cargos. Supuesto en el que efectivamente dicho funcionario municipal deberá ser elegido popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores, de conformidad al artículo 14 del citado cuerpo normativo. De esta manera, la primera elección popular para el nombramiento de dicho funcionario se encuentra expresamente prevista para el período municipal 2002-2006, por lo que antes del acaecimiento de dicho supuesto, en el caso que se requiere sustituir de manera definitiva al Alcalde Municipal, corresponderá al Concejo Municipal nombrar al funcionario que lo sustituirá por el resto de período, de conformidad al artículo 59 del anterior Código Municipal (Ley número 4574 de cuatro de mayo de mil novecientos setenta), normativa que resulta aplicable en virtud del régimen transitorio vigente hasta las elecciones del 2002”
            Por su parte, la Procuraduría General de la República en el dictamen número OJ-135-2000 de fecha 5 de diciembre del 2000, al referirse a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 15 del Código Municipal, como requisito para que la persona que ocupe el cargo de alcalde, durante el período que va desde la entrada en vigencia del Código Municipal hasta que estos funcionarios sean electos popularmente, concluyó que:
“La persona que nombre el Concejo en el puesto de alcalde, en el lapso de tiempo que va desde la entrada en vigencia del actual Código hasta el primer lunes de febrero del 2003, debido a que se ha producido una vacante por renuncia, destitución o muerte de quien lo ha venido desempeñando, debe cumplir con el requisito del inciso c) del artículo 15 del Código Municipal.
Otra consecuencia de lo que venimos afirmando, es que si se nombró como alcalde a una persona que no cumple con el requisito del inciso c) del Código, el concejo está en la obligación de removerla, recurriendo para ello a la atribución que le otorga el transitorio II de ese cuerpo normativo.
 
Sobre la responsabilidad de los miembros del concejo por la inobservancia de dicha legislación, debemos señalar que podrían incurrir en responsabilidades civiles y penales”. (TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES Nº 369-M-2003 de las catorce horas diez minutos del veintiocho de febrero del dos mil tres)
 
            Si a lo anterior agregamos el contenido del artículo 13 inciso ñ) del Código Municipal, (Son atribuciones del Concejo:  (…) ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática de regidor o alcalde municipal), es fácil advertir la relación que existe en cuanto al tema consultado y las competencias del Tribunal Supremo de Elecciones.  Nos parece oportuno, en este momento, recordar lo manifestado por la Sala Constitucional acerca de los órganos competentes para tramitar procedimientos que pudieran derivar en la cancelación de credenciales de funcionarios municipales electos mediante sufragio popular, aspecto que la hace plenamente aplicable a los Alcaldes Municipales:
 
 
“VIII.- ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN RELACIÓN CON LA CANCELACIÓN DE CREDENCIALES DE FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE ELECCIÓN POPULAR. La credencial de los funcionarios municipales de elección popular –síndicos y regidores- está sujeta al cumplimiento de las funciones para las cuales fueron electos y determinadas condiciones propias del ejercicio de sus cargos. La ley establece las causales de la anulación o cancelación de sus credenciales:
"Serán causales de pérdida de la credencial de regidor:
a.                  La pérdida de un requisito o adolecer de un impedimento, según lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de éste código.
b.                  La ausencia injustificada a las sesiones del Concejo por más de dos meses.
c.                  La renuncia voluntaria escrita y conocida por el Concejo.
d.                  Enfermedad que lo incapacite permanentemente para el ejercicio.
e.                  Lo señalado por el artículo 63 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043, de 2 de febrero de 1977, por el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994" (artículo 24 del Código Municipal).
En el artículo 63 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre se sanciona al respectivo funcionario municipal que otorgue concesiones o permisos de ocupación o de desarrollo sobre la zona marítimo terrestre contra las disposiciones establecidas en la Ley, con la pérdida de la credencial, mediante procedimiento que al efecto lleve el Tribunal Supremo de Elecciones. Tiene la misma sanción el que incurra en una falta grave en violación de las normas del ordenamiento de fiscalización establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, o cualesquiera que tengan relación con el manejo y control de los fondos públicos; sin embargo, en esta ocasión el procedimiento lo llevará a cabo la propia Contraloría General de la República, precisamente en razón de la materia que se intenta proteger –Hacienda Pública- y la especial competencia asignada a la Contraloría General de la República. Así dice esa norma:
"Será causal para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave, por parte de un regidor o de un síndico municipales o por suplentes, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización, contemplado en esta Ley, o contra cualesquiera otras que protejan fondos públicos o la propiedad o buena fe de los negocios. Eso se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio o con motivo de su cargo.
Cuando la violación grave sea cometida en virtud de un acuerdo del Concejo, incurrirán en esa misma causal de cancelación de credenciales todos los que, con su voto, hayan formado la mayoría correspondiente.
Cuando llegue a conocimiento de la Contraloría General de la República una sentencia de condenatoria o un auto firme de elevación a juicio, en un proceso penal, contra los funcionarios municipales arriba indicados, por violación de las normas dichas, de inmediato lo comunicará al Tribunal Supremo de Elecciones, para lo que proceda de conformidad con la ley."
Ya con anterioridad, esta Sala había analizado la constitucionalidad de esta norma, precisamente en la consulta legislativa formulada en relación con el proyecto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. De este modo, en sentencia número 2430-94, de las 15:00 horas del 25 de mayo de 1994 (supra citada), consideró que es constitucionalmente posible el establecimiento de nueva causal de cancelación de credenciales de los funcionarios municipales de elección popular (regidores y regidores), propietarios o suplentes por faltas graves realizadas con motivo u ocasión del ejercicio de funciones propias de su cargo:
"El texto propuesto en el inciso 3) del artículo 73 que se consulta, crea una nueva causal, que a juicio de la Sala modifica o reforma el inciso b) del artículo 24 del Código Municipal. En efecto, el texto de esta última norma señala en lo que interesa, que «No podrán ser candidatos a regidores ni desempeñar la regiduría (la norma es aplicable a los síndicos según lo dispuesto en el artículo 65 id.) ... b) Los que estén inhabilitados por sentencia judicial para el ejercicio de cargos públicos o derechos civiles ...».- [...] En resumen, la creación de una nueva causal de pérdida de la credencial de regidores y síndicos municipales, propietarios y suplentes, es posible en la ley ordinaria y por ello los incisos 1) y 2) no son inconstitucionales en sí mismos [...]"
Sin embargo, en esa misma ocasión, sí consideró que resultaba impropio y además inconstitucional que fuera el propio órgano contralor el encargado de determinar la responsabilidad del funcionario municipal a fin de cancelar o anular su credencial:
"[...] La modificación implica que la cancelación de la credencial procederá cuando así lo determine la Contraloría General de la República, con lo cual se estará sustituyendo la vía jurisdiccional establecida en el artículo 24 del Código Municipal, por una sumaria levantada en sede administrativa. La Sala estima que en las funciones de control no está implícita la de recomendar e imponer la pérdida de una credencial obtenida mediante voto popular y por ello el inciso resultaría inconstitucional, al violar los principios del debido proceso contenidos en los artículos 39 y 41 y el artículo 169 de la Constitución Política"; motivo por el cual concluyó:
"los incisos 1) y 2) no son inconstitucionales en sí mismos (a reserva de lo que más adelante se dice sobre la necesidad de que la inhabilitación basada en esa causal sea el resultado de una sentencia obtenida en la vía penal): [...]".
IX.- DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE ORIENTAN EL PROCEDIMIENTO DE CANCELACIÓN O ANULACIÓN DE CREDENCIALES MUNICIPALES. En atención al desarrollo jurisprudencial que se dio con posterioridad a ese fallo, es que esta Sala cambia el criterio emitido en aquella ocasión, por las siguientes consideraciones. El primer reparo constitucional que se hizo fue que un procedimiento administrativo dirigido por la Contraloría General de la República podía ser violatorio del debido proceso, con infracción de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 constitucional. Sin embargo, la propia jurisprudencia constitucional ha llegado a considerar posteriormente que no es violatorio de tal principio el procedimiento que la Contraloría General de la República inicia a fin de realizar el control y fiscalización de los fondos públicos, dado que responde a la facultad investigativa que la propia Constitución Política le confiere, y por tratarse de un procedimiento en el que hay pleno respeto y reconocimiento de las garantías del debido proceso (sentencias número 3607-94, 0016-95) según se reseñó en el Considerando V.- anterior; de manera tal, que debe hacerse un traslado de los cargos investigados, conferirse el derecho de audiencia, da oportunidad de que aporte prueba de descargo, otorgar plazos razonables, etc., de conformidad con la propia jurisprudencia constitucional (por ejemplo las sentencias número 0015-90 y 1739-92, en sentido general del contenido de este principio, y las números 2130-94, 2360-94 y 771-98 –entre otras- en relación con el reconocimiento del debido proceso en la vía administrativa). Este procedimiento está exhaustivamente previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que textualmente dispone:
"Potestad para ordenar y recomendar sanciones
La Contraloría General de la República, sin perjuicio de otras sanciones previstas por la ley, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas que integran de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública, recomendará al órgano o autoridad competente, mediante su criterio técnico, que es vinculante, la aplicación correspondiente de acuerdo con el mérito del caso. La Contraloría formará expediente contra el eventual infractor, garantizándole, en todo momento, un proceso debido y la oportunidad de suficiente de audiencia y de defensa en su favor.
La autoridad competente del sujeto pasivo requerido deberá cumplir, dentro del plazo que le establezca la Contraloría, con la recomendación impartida por ésta; salvo que, dentro del término de ocho días hábiles contados a partir de la comunicación del acto, se interponga una gestión de revisión, debidamente motivada y razonada, por parte del jerarca del sujeto requerido. En este caso y una vez resuelta la gestión indicada, deberá cumplir, sin dilación, con lo dispuesto en el pronunciamiento técnico jurídico final de la Contraloría, so pena de incurrir en el delito de desobediencia, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.
La expiración del plazo fijado por la Contraloría General de la República para que el sujeto pasivo imponga la sanción ordenada, no hará prescribir, por sí, la responsabilidad del servidor ni caducar el derecho del sujeto pasivo a imponer dicha sanción, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.
El derecho de la Contraloría General de la República a ejercer, en el caso concreto, la potestad para recomendar u ordenar la aplicación de sanciones prescribirá en el término de dos años contados a partir de la iniciación del expediente respectivo.
El inicio del expediente se entenderá con la orden de la oficina competente de la Contraloría para comenzar la investigación del caso, en relación con determinados servidores."
Se advierte que lo resaltado corresponde a lo que esta Sala estima importante en este procedimiento, por las implicaciones jurídico-constitucionales que tienen estas disposiciones, de conformidad con las consideraciones dadas.
En cuanto al segundo reparo constitucional hecho en aquella ocasión de la sentencia 2430-94, en razón de la competencia constitucionalmente asignada a la Contraloría General de la República, por tratarse de la recomendación de la pérdida o anulación de una credencial obtenida mediante voto popular, es necesario hacer las siguientes consideraciones. Es precisamente en atención al tipo de funcionario al que va dirigida la norma –funcionarios municipales de elección popular- que resulta necesario rescatar la función contralora de la Hacienda Pública que por mandato constitucional se le encomienda a la Contraloría General de la República, a fin de garantizar el principio de la buena fe en el ejercicio de la función pública y el correcto manejo de los fondos públicos; obligar a que tales investigaciones se hagan únicamente en la sede penal-jurisdiccional, haría desmerecer las competencias constitucionales y legales asignadas al órgano contralor, en primer lugar, y de alguna manera facilitaría una situación de incerteza sobre el resultado de las investigaciones en el sistema penal, dada las notorias dificultades que en este campo experimenta, cuando administrativamente, y con la intervención de un órgano altamente cualificado (y especializado) como lo es la Contraloría, se puede llegar a establecer la responsabilidad administrativa, que de toda suerte puede ser muy diferente de la responsabilidad de tipo penal en sentido estricto. Está claro, pues, que nos ubicamos en el ámbito de la competencia investigativa de la Contraloría General de la República para la verificación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios investigados únicamente, pudiendo recomendar al órgano constitucional correspondiente -Tribunal Supremo de Elecciones- la cancelación de la credencial. Esto es independiente, entonces, de la responsabilidad penal que también pudiera estimar el órgano contralor, pero para tal determinación, el asunto deberá trasladarse, paralelamente, al órgano competente de la investigación penal. Por lo tanto, la competencia investigativa que se le reconoce en esta materia a la Contraloría no es excluyente de la reconocida a las instancias de la justicia penal, que debemos entender como complementarias y muy estrechamente coordinadas en muchos casos.
X.- CONTINUACIÓN. DE LAS OBJECCIONES HECHAS POR EL ÓRGANO CONTRALOR. La Contraloría General de la República en su contestación hizo tres objeciones constitucionales más sobre el tema de su competencia en esta materia. La primera de ellas ya fue analizada en el considerando anterior, en relación a la posible infracción de los principios que integran el debido proceso, la cual, como se expresó, no se da. El órgano contralor parte del supuesto de que existen dos fases en el procedimiento administrativo, la primera, que es la investigativa y que está a su cargo, y que consiste en los estudios de auditoría que realiza en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de su Ley Orgánica, y que se materializa en la Relación de Hechos, documento en el que no causa estado, ni determina responsabilidad alguna; y la segunda, que es propiamente la verificación del procedimiento administrativo e imposición de la sanción correspondiente, que en este caso corresponde realizar al Tribunal Supremo de Elecciones; bajo el argumento de que resulta jurídicamente imposible que un órgano verifique el procedimiento administrativo y recomiende la sanción correspondiente, mientras otro sea el que la aplique como mero ejecutor. La Sala no comparte ese criterio, precisamente en virtud de las materias de que se trata y de las competencias o atribuciones especiales asignadas a los órganos que intervienen por mandato constitucional y legal. La Contraloría General de la República es el órgano especializado en el control y fiscalización de la Hacienda Pública, y el Tribunal Supremo de Elecciones tiene su competencia limitada a la actividad electoral, únicamente, de donde resulta que la participación del Tribunal Supremo de Elecciones en la determinación de la responsabilidad pecuniaria de los regidores y síndicos se circunscribe a modo de conclusión de lo que la Contraloría General de la República haya establecido, con base en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano contralor. Por estas mismas consideraciones, es que no puede estimarse que exista violación al artículo 9 constitucional, en lo que se refiere a la independencia del Tribunal Supremo de Elecciones, que es el segundo reparo constitucional que hace el órgano contralor, ya que como también la ha establecido la jurisprudencia constitucional, el ejercicio de la función de un órgano contralor, por más que determine la actuación de otro órgano, no lo convierte en jerarca, ni actúa como administración activa. Resulta impensable que el atribuir a la Contraloría la verificación del procedimiento administrativo a fin de determinar la responsabilidad pecuniaria de estos funcionarios lesione la independencia de funcionamiento del tribunal electoral, toda vez que se trata de materia que escapa la competencia constitucionalmente asignada a éste, como ya se detalló. Por último, tampoco se lesiona la autonomía municipal. Debe recordarse que la fiscalización y control del manejo de los fondos públicos es de fundamental importancia en el desempeño de la función pública, y es de interés público el correcto manejo de los recursos públicos por devenir de mandato constitucional, el cual se verifica inclusive sobre los presupuestos municipales y la actividad contractual de los gobiernos locales, por lo que no resulta lógico excepcionar de ese control a los jerarcas municipales. Además, dado el carácter de estos funcionarios y la posición institucional que ocupan, no resulta pertinente que esa investigación sea realizada en el seno municipal.
XI.- DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA LA CANCELACIÓN O ANULACIÓN DE CREDENCIALES MUNICIPALES. Recientemente el Tribunal Supremo de Elecciones dictó el Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales, en el que define -de una manera muy suscinta aunque completa- el procedimiento a seguir para la anulación o cancelación de credenciales municipales. En ese instrumento y en concordancia con lo que viene expuesto, se dispone:
"Artículo 3º.- Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República u otras que protejan fondos públicos o la propiedad o buena fe de los negocios, se remitirá el asunto a la Contraloría General de la República par que ésta recomiende lo correspondiente, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable.
El Tribunal se pronunciará cuando la Contraloría o los tribunales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las referidas normas."
En opinión de la Sala, queda claro que al carecer de la competencia investigativa propia del órgano contralor o de los tribunales de justicia, precisamente en razón de su especialidad, el Tribunal Supremo de Elecciones carece de los medios adecuados para abrir un procedimiento a fin de determinar la responsabilidad de faltas graves en violación de normas del ordenamiento de fiscalización de fondos públicos, motivo por el cual únicamente le corresponde lo que concierne a su competencia exclusiva –materia electoral-, que en este caso se traduce en la cancelación de la credencial de los funcionarios municipales de elección popular a credencial (regidor o síndico municipal) cuando así lo solicite la Contraloría General de la República como resultado del procedimiento establecido en el artículo 68 de su Ley Orgánica –según se había anotado anteriormente- por la causal establecida en el artículo 73 de ese mismo cuerpo legal. Lo anterior, por cuanto las únicas competencias investigativas que tiene el Tribunal Supremo de Elecciones son las acordadas en el artículo 102 de la Constitución Política, es decir, las relativas a la organización, dirección y vigilancia de los actos del sufragio
"5) Investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas. La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal será causa obligatoria de destitución e incapacitará al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren exigírsele. No obstante, si la investigación practicada contiene cargos contra el Presidente de la República, Ministros de Gobierno, Ministros Diplomáticos, Contralor y Subcontralor Generales de la República, o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal se concretarña a dar cuenta a la Asamblea Legislativa del resultado de la investigación" (artículo 102 de la Constitución Política); las relativas a las fiscalización y control de la propaganda electoral (campaña política) en lo que se refiere al uso equitativo de los medios de comunicación (inciso g) del artículo 19 del Código Electoral); y las relativas a la vigilancia de las normas y estatutos que regulan los procesos internos de los partidos políticos para la designación de candidatos a puestos de elección popular (inciso h) idem). El Tribunal Supremo de Elecciones, pues, en virtud de lo expuesto y de conformidad con el artículo 3 del Reglamento citado, habrá de dictar acto motivado sobre la cancelación, aunque sin necesidad de que se repita procedimiento alguno, dado que eso ya se habrá dado en sede del órgano contralor.
XII.- CONCLUSIÓN. Con fundamento en las anteriores consideraciones, sólo resta hacer las siguientes conclusiones:
a.- que por voluntad del constituyente, se crearon dos órganos constitucionales especializados en razón de su competencia, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República, el primero con el rango y la autonomía de un Poder del Estado, al que se le encarga en forma exclusiva e independiente, la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio; y el segundo, como órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control y fiscalización de la Hacienda Pública;
b.- que en virtud de la competencia constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la República, este órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el control superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte los muncipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado de su competencia constitucional, o la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos (artículo 24 constitucional y 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República);
c.- que ya esta Sala reconoció que es constitucionalmente posible que mediante ley se establezcan nuevas causales para la pérdida de credenciales de los funcionarios municipales, como la establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, (comisión de faltas graves respecto del ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos en relación con el manejo y administración de los fondos municipales), la cual se entiende incorporada a las establecidas en el artículo 24 del Código Municipal; y
d.- que cuando en sentencia número 5445-99 se indicó que la Contraloría General de la República no podía actuar como órgano director de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer la responsabilidad pecuniariaria de los funcionarios municipales, en esa ocasión se hizo referencia únicamente a los empleados municipales, no a los jerarcas municipales, y mucho menos a los de elección popular; motivo por el cual no resulta violatorio del debido proceso ni de la autonomía municipal el reconocer la competencia de la Contraloría General de la República para que investigue las infracciones cometidas al ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos mediante el procedimiento especial previsto en el artículo 68 de su Ley Orgánica, únicamente respecto de los funcionarios municipales de elección popular, es decir, de los regidores y síndicos.
Con base en lo anterior es dable concluir que exigir que el Tribunal Supremo de Elecciones sea el órgano encargado de la investigación de las infracciones de las normas relativas al control de la Hacienda Pública constituiría una invasisión de funciones que exclusivamente están asignadas a la Contraloría General de la República por mandato constitucional, y en consecuencia, una infracción de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. No existe norma ni jurisprudencia constitucional que limite a la Contraloría General de la República a actuar como un mero coadyuvante en estos casos, entendiendo que debe remitirse al Tribunal Supremo de Elecciones la relación de hechos para que éste levante el procedimiento administrativo; como tampoco existen norma o jurisprudencia constitucional que habiliten al Tribunal Supremo de Elecciones para tales menesteres.” (SALA CONSTITUCIONAL. Voto 2000-06326 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil. Lo resaltado corresponde al original.  Lo subrayado es suplido por esta Procuraduría)
 
 
            Nos parece oportuno destacar la importancia que confiere la Sala Constitucional al hecho de que exista una disposición de rango legal que establezca el supuesto por el cual se pierde la credencial de estos funcionarios municipales.  Precisamente, el análisis e interpretación de las disposiciones del Código Municipal en las que podría fundamentarse una competencia del Concejo Municipal para iniciar procedimientos administrativos revela, nuevamente, que se trata de materia electoral, pues, reafirmamos, las consecuencias derivadas de tal procedimiento podrían incidir en la estabilidad del Alcalde Municipal. 
 
            La conclusión a que se arriba en el párrafo precedente in fine nos viene confirmada por la disposición contenida en el artículo 19 del Código Municipal.  No está de más recordar la redacción de dicho numeral:
 
“ARTÍCULO 19.- Por moción presentada ante el Concejo, que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de los regidores y aprobada por el mínimo de tres cuartas partes de los regidores integrantes, se convocará a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, donde se decidirá destituir o no al alcalde municipal. Tal decisión no podrá ser vetada.
Los votos necesarios para destituir al alcalde municipal, deberán sumar al menos dos tercios de los emitidos en el plebiscito, el cual no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del total de los electores inscritos en el cantón.
El plebiscito se efectuará con el padrón electoral del respectivo cantón, con el corte del mes anterior al de la aprobación en firme del acuerdo referido en el párrafo primero de este artículo.
Si el resultado de la consulta fuere la destitución del funcionario, el Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario, según el artículo 14 de este código, por el resto del período.
Si también fueren destituidos o renunciaren los dos alcaldes suplentes, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el respectivo cantón, en un plazo máximo de seis meses y el nombramiento será por el resto del período. Mientras se lleva a cabo la elección el Presidente del Concejo asumirá como recargo el puesto de alcalde municipal, con todas las atribuciones que le otorga el código.”
 
 
            Este Órgano Asesor, se ha referido al instituto del plebiscito revocatorio, indicando lo siguiente: 
 
 
“(…) El artículo 19 del Código Municipal contiene una importante innovación en nuestro medio. En él se regula la institución del "recall". A través de esta se permite que el cuerpo electoral revoque el mandato a un funcionario de elección popular. Se suele definir, nos indica HERNÁNDEZ, como " el derecho del electorado a destituir mediante el voto a un funcionario público antes de la expiración del tiempo para el cual ha sido elegido(1)". Esta institución, de origen Anglosajón, permite la revocatoria del mandato de funcionarios ejecutivos, legislativos y judiciales. En relación con los primeros, HERNÁNDEZ afirma lo siguiente:
(1) HERÁNDEZ VALLE ( Rubén) Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 46.
"Respecto a los funcionarios ejecutivos sólo se ha concedido, por lo general, contra los de origen electivo. No obstante, en el Estado de Kansas en 1914 el ‘recall’ también abarcaba a funcionarios nombrados por las autoridades competentes. Sin embargo, esta modalidad fue ampliamente criticada, pues el pueblo no tiene conocimiento cabal de la complejidad de la vida burocrática, lo que, en el fondo, desembocaría en una peligrosa cacería de brujas.(2)"
(2) HERÁNDEZ VALLE ( Rubén), op. cit., página 46.
Pese a su novedad en nuestro medio, el instituto del "recall" o referéndum revocatorio tiene el problema de que sólo el concejo puede convocarlo, a través de una decisión que para su admisión y adopción se requiere de mayorías supercalificadas ( una tercera parte del total de los regidores y tres cuartas partes de todos ellos), lo cual hace suponer una difícil aplicación del precepto, salvo en casos excepciones donde no exista otra alternativa que llamar al cuerpo electoral para determinar si mantiene o destituye el alcalde.
Esta insuficiencia del texto legal pudo haber sido corregida autorizando a una parte del cuerpo electoral ( un cinco por ciento) a convocar a los electores del cantón respectivo al referéndum ( la ley habla del plebiscito, cuando en realidad este instituto de la democracia semi-directa hace referencia a votaciones populares sobre cuestiones territoriales, ya se trate de la modificación de las fronteras internas o externas del Estado, o el cambio de la soberanía de un territorio(3)), con el fin de decidir si destituyen o no al alcalde municipal. Una reforma al Código Municipal en este sentido vendría a ampliar la democracia participativa y hacer operante una institución que será de escasa aplicación por las razones que hemos apuntado.
(3) HERNÁNDEZ VALLE ( Rubén) op. cit., página 39.
La obligación que le impone al presidente municipal de asumir el cargo de alcalde solo es aplicable para el caso que estamos comentado. No otra cosa puede desprenderse de la forma en que está redacta la norma ( mientras se lleva a cabo la elección) y de su relación lógica con otros artículos del Código Municipal. Más aún, en este supuesto el presidente asume el cargo de pleno Derecho, por imperativo de ley, lo que hace innecesario cualquier acuerdo del concejo. A partir de que el Tribunal Supremo de Elecciones comunica oficialmente los resultados de la justa electoral en la que se revoca el mandato al alcalde, el presidente municipal se convierte, de jure, en el alcalde municipal.
La normativa que estamos comentando solo se aplica en el supuesto de hecho que prevé la norma, sea, cuando en un referéndum revocatorio el cuerpo electoral acuerda destituir el alcalde. Ergo, esta normativa no es aplicable en la actualidad, toda vez que lo que rige es la disposición transitoria número II, la cual autoriza al concejo a remover o a suspender al alcalde por una votación mínima de las dos terceras partes de los regidores que lo integran. Así las cosas, en el período que va desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 1de febrero del 2003, la remoción y la sustitución del alcalde es una competencia exclusiva del concejo, y no del cuerpo electoral. A partir del 1 de febrero del 2003 la competencia se trasladará al cuerpo electoral, por la sencilla razón de que quien tiene la potestad de nombrar tiene el poder de destituir ( técnica de las potestades implícitas). Por consiguiente, si quien lo nombra es el cuerpo electoral, quien debe destituirlo o revocarle el mandato es él (…)” PROCUTADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DICTAMEN C-011-2001 de 18 de enero del 2001 (El subrayado no es del original)
 
En nuestro criterio, la existencia de esta disposición del Código Municipal incide directamente sobre la posibilidad de que el Concejo Municipal pueda, por sí mismo, iniciar procedimientos administrativos que busquen analizar el cumplimiento de las funciones encargadas al Alcalde Municipal.  De donde interpretar, con carácter vinculante, si la potestad que interesa a la Municipalidad consultante puede o no ser ejercitada, y su relación con el procedimiento del plebiscito revocatorio es, nuevamente, un tema que concierne al Tribunal Supremo de Elecciones, en virtud de lo que dispone el numeral 102, inciso 3 de la Constitución Política.
 
III.             Conclusión.
 
En virtud de que la consulta formulada por la Municipalidad de Palmares versa sobre materia que es  competencia exclusiva y excluyente, tanto de la Contraloría General de la República, como del Tribunal Supremo de Elecciones, esta Procuraduría General deniega el trámite de la gestión.
 
 
Sin otro particular, nos suscribimos,
 
 
            Iván Vincenti Rojas                                    Sandra Sánchez Hernández
    PROCURADOR ADJUNTO                     ABOGADA DE PROCURADURIA
 
IVR/SSH/mvc