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Texto Opinión Jurídica 064
 
  Opinión Jurídica : 064 - J   del 28/05/2004   

C-
O.J.-064-2004
28 de mayo de 2004
 
 
Licenciada
Ana Cecilia Jara Sánchez
Auditora Interna
Municipalidad de Esparza
S. O.
 
 
Estimada señora:
 
 
            Reciba un atento saludo.
           
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, damos respuesta a su Oficio DAI-002-04 de 6 de enero del año en curso, mediante el cual nos consulta sobre la procedencia del pago del denominado “Salario Escolar” a los Alcaldes Municipales.
 
Concretamente, las interrogantes que se formulan son las siguientes:
 
1.-       ¿Debe pagársele al Alcalde Municipal, el Salario Escolar? (Bajo el supuesto de que se han hecho adecuadamente las retenciones desde 1994 hasta 1998, completando el 8.19%, establecido como Salario Escolar).
2.-       ¿Qué sucede, si el Salario Escolar del Alcalde Municipal no procede? ¿Cómo debe manejarse el asunto con los dineros recibidos anteriormente?.
 
I.-        Consideraciones preliminares.-
 
Cabe advertir que mediante Oficio AME-013-04 de 12 de febrero de 2004, el señor Alcalde de Esparza, documentándonos su situación particular, pretende complementar la gestión inicial de pronunciamiento.  No obstante, al amparo de lo que establecen los numerales 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica (Ley No, 6815 de 27 de setiembre y sus reformas), esta Procuraduría no puede atender sus reparos, en virtud de que el Órgano Asesor “... no se pronuncia sobre casos concretos -con las salvedades ya apuntadas de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública-, moviéndose en el plano de la interpretación e integración del ordenamiento de manera abstracta. Ello le permite la emisión de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretación./ El efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”  (dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999),
 
De igual manera, advertimos que las interrogantes que nos expone la señora Auditora, están redactadas de manera tal que nos inducen a resolver una situación en particular.  Nótese que se nos pide indicar si el “Salario Escolar” debe pagársele o no al Alcalde Municipal, bajo el supuesto de que la Administración ha efectuado las correspondientes retenciones salariales desde 1994 a 1998. 
 
Lo anterior, sin duda alguna, constituye también un motivo para devolver la petición sin el pronunciamiento de fondo que se pide.  Amén de que, tal y como reiteradamente lo hemos venido señalando, la solicitud de consulta, no obstante provenir de una Auditoría Interna, y en los casos en que ésta proceda, se ha de acompañar de un criterio legal a efectos de ubicar en su justa dimensión jurídica, el tema sobre el cual versa la dictamen, y ese documento se echa de menos en la solicitud (sobre el particular, ver el dictamen C-176-2003 del 13 de junio del 2003).
 
No obstante lo anterior, y en aras de contribuir con la Auditoría Interna de esa Corporación, este Órgano Asesor emitirá una opinión jurídica, cuyos efectos no son vinculantes para la Administración consultante.  Eso sí, de previo, aclaramos que nuestro estudio versará únicamente sobre la pertinencia técnico-jurídica del reconocimiento del “Salario Escolar” a los Alcaldes.
 
II.-       Sobre el fondo de la consulta.-
 
A)        Naturaleza jurídica del “Salario Escolar”.-
 
El denominado “Salario Escolar” tiene su origen en los Decretos Ejecutivos N° 23495-MTSS (publicado en el Alcance N° 23 al Diario Oficial La Gaceta N° 138 de 20 de julio de 1994) y N° 23907-MTSS (publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 246 de 27 de diciembre de 1994).
En esos Decretos, se estableció “... un mecanismo para pagar en forma diferida parte del porcentaje del aumento de los salarios mínimos aprobados en el correspondiente decreto”, y cuyo objetivo era “... acumular esa parte del aumento para que el trabajador la reciba en enero, y le sirva como apoyo para financiar gastos de la entrada a clases” (artículo 4° del Decreto Ejecutivo No. 25250-MTSS, publicado en el Alcance No. 35 a La Gaceta No. 120 de 25 de junio de 1996).
 
La Dirección General del Servicio Civil (en resolución DG-062-94 de las 10:00 hrs del 5 de agosto de 1994), al amparo de lo que se estipuló en el “Acuerdo de Política Salarial para el sector Público”, suscrito el 23 de julio de 1994,  resolvió hacer extensivo la aplicación del mecanismo: “Salario Escolar”, a las Instituciones que se encontraban bajo su ámbito.  La Autoridad Presupuestaria (mediante resolución AP-34-94) también amplió la utilización de ese mecanismo salarial en aquellas organizaciones públicas que cobijaba (Instituciones y Empresas Públicas). 
 
Posteriormente, mediante resolución No. DG-136-97 de las 14:30 hrs del 5 de diciembre de 1997, la Dirección General de Servicio Civil fijó, en forma definitiva, en un ocho punto diecinueve (8.19%) el porcentaje a retener del salario total de los servidores públicos por concepto de “Salario Escolar” y, de igual modo, “... deja abierta la aplicación del incentivo a futuro, señalando que este beneficio se establece como acumulado mensual (enero a diciembre) sobre el salario total pagadero en el mes de enero de cada año” (STAP-588-99 de 22 de marzo de 1999, emitido por la Directora Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria).  Con ese antecedente, mediante Acuerdo No. 5501, la Autoridad Presupuestaria hizo también extensiva su aplicación a las Instituciones y Empresas Públicas por ella cubiertas (Ibídem).  
 
            Lo dicho, entonces, nos permite concluir que en el sector público, el “Salario Escolar” lo perciben aquellos servidores regulares que están afectos a las regulaciones que en materia salarial emita tanto la Dirección General del Servicio Civil, como la Autoridad Presupuestaria.
En todo caso, sobre el tema del “Salario Escolar”, pueden consultarse las siguientes fuentes:  Sala Constitucional, resolución N° 722-98 de las 12:09 hrs del 6 de febrero de 1998, y dictámenes de esta Procuraduría: C-002-2001 de 4 de  enero de 2001, C-173-2003 de 13 de junio de 2003 y OJ-206-2003 de 23 de octubre de 2003, entre otros.
 
b)         Improcedencia de reconocerle el “Salario Escolar” a los Alcaldes.-
 
Con la reforma que dio origen al actual Código Municipal (Ley N° 7794 de 30 de abril de 1994), el legislador, al igual que en el anterior cuerpo normativo que regulaba la materia, estableció en el numeral 20 que los salarios de los Alcaldes se ajustarían conforme al Presupuesto Ordinario Municipal, y para su fijación determinó una tabla que relaciona el “monto presupuestado” por la Corporación, con el “salario” que le correspondería devengar.  Además, a ese salario se le puede adicionar un porcentaje por concepto de “dedicación exclusiva” o “prohibición”, según corresponda.  De igual modo, si es pensionado y no suspendiere la retribución que percibe, puede recibir una suma proporcional de la misma por concepto de “gastos de representación”.
 
Y, para fijar el monto de esa retribución salarial, se estableció una regla que prescribe que éstos “... no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%)”.
 
El mismo tratamiento le dio el legislador al tema de los aumentos salariales a que tiene derecho el Alcalde.  Estos fueron expresamente delimitados en la norma de comentario, estableciéndose que:
 
“Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este Código ...”
 
            Al respecto, es oportuno señalar que ese mecanismo salarial específico, establecido por Ley, y que define la fijación y actualización salarial de los Alcaldes, tiene una correlación directa con la especial naturaleza jurídico-laboral que los cobija, y cuyo fundamento reside en la propia Constitución Política (artículo 169).  Por tal motivo, la relación de servicio que tiene el Alcalde con la Corporación no puede ser equiparada con la que cubre al común de los servidores públicos. 
 
Sobre ese particular, en dictamen C-276-98 de 18 de diciembre de 1998, este Órgano Asesor manifestó lo siguiente:
 
“Es claro, de conformidad con la jurisprudencia Constitucional anteriormente transcrita, que funcionarios con la especial naturaleza que cobija al anterior ejecutivo municipal, así como al actual alcalde municipal (denominados de “nivel gerencial” y de carácter “sui géneris”) se encuentran en condiciones distintas de las que le son propias al común de los servidores.  Por ello, la Sala admite en esos casos, exceptuarlos de las regulaciones y garantías que protegen al resto de los servidores, justificando un “trato diferenciado en materia de organización y condiciones de trabajo”, respecto del servidor ordinario” (sobre el particular, se pueden consultar nuestros pronunciamientos: C-039-93 de 29 de marzo de 1993, C-026-96 de 14 de febrero de 1996, C-276-98 de 18 de diciembre de 1998, C-174-99 de 31 de agosto de 1999, C-022-2000 de 9 de febrero de 2000, C-114-2001 de 17 de abril de 2001 y OJ-090-2003 de 13 de junio de 2003).
           
Dentro de esa “sui géneris” relación que tiene el Alcalde con la Administración, para nuestro propósito rescatamos la salarial.  Sobre ella, este Órgano Asesor se ha pronunciado en múltiples ocasiones, siendo la Opinión Jurídica OJ-021-2003 de 7 de febrero de 2003, la que, a nuestros propósitos, más nos ilustra.  Ese pronunciamiento señala lo siguiente:
 
“Fundamentalmente en lo que interesa a este estudio, son varias las hipótesis que se extraen de la norma transcrita, por virtud de los cuales se define el salario que podría devengar un Alcalde, a saber:
1.) En primer lugar, la norma establece que el salario del Alcalde se ajustará dentro de los cánones presupuestarios establecidos allí, por lo que éstos supuestos no merecen mayor análisis. El texto es categórico en predeterminar la base salarial que correspondería aplicarse al Alcalde, según se encauce en alguno de los renglones taxativamente presentados en la tabla, lo que no suscita duda en cuanto a su normativización en la práctica.
2.) Obtenido el rango salarial correspondiente, según la tabla que dicha norma presenta, se acota en el siguiente párrafo que anualmente se podrá aumentar hasta en un 10% el salario del Alcalde cuando se presenten las mismas condiciones para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos, según lo dispone el artículo 30 Ibídem; que dicho sea de paso observar, esta disposición fue reformada mediante Ley Número 7888 de 29 de junio de 1999.
(…)
Queda claro de lo transcrito, en relación con el numeral 20 de análisis, que tal aumento no sólo constituye una potestad del Concejo para otorgarlo, sino que procedería siempre y cuando el presupuesto ordinario de la Municipalidad del correspondiente período haya aumentado respecto del año anterior, en una proporción igual o superior al porcentaje fijado en el 20%. En otras palabras, la posibilidad de ese aumento debe entenderse bajo dos supuestos categóricos, cuales son: el sustento económico originado de las condiciones previstas en la recién citada norma y la propia voluntad de la Municipalidad de concederlo.”  (lo destacado no es del original)
 
En sentido similar también se ha pronunciado la Contraloría General de la República.  El Órgano Contralor, en Oficio 11215 (FOE-SM-1899 de 20 de setiembre de 2002) suscrito por el Área de Servicios Municipales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, manifestó lo siguiente:
 
“(...), consideramos que el procedimiento de ajuste salarial del Alcalde Municipal se rige por las siguientes reglas:
a.-       En primer lugar, se verifica la procedencia del reajuste por aplicación de la tabla contenida en el artículo 20 del Código Municipal.
b.-       Una vez efectuado lo anterior, sea que procediere o no efectuar el reajuste de marras, deberá de observarse que el Alcalde Municipal devengue un salario superior en un 10% al de los demás servidores del Municipio.
De ahí que resulta absolutamente improcedente invertir los mecanismos de ajuste, por cuanto ello revertiría en un aumento desmedido del salario del Alcalde, lo que a todas luces resulta revertirá en un aumento desmedido del salario del Alcalde Municipal, lo que a todas luces resulta contrario a las regulaciones comprendidas en el artículo 20 de dicho Código”.
 
Lo dicho hasta aquí nos advierte que “Los Alcaldes Municipales tienen un régimen de retribución y aumento anual de sus servicios, establecido por el numeral 20 del Código Municipal, razón por la cual, atendiendo al principio de legalidad, ese es el único sistema aplicable y regulador de sus ingresos...” (OJ-090-2003 de 13 de junio de 2003).  Dicho en otros términos, el mecanismo concerniente a la fijación e incremento salarial a que tiene derecho el Alcalde Municipal, se regula y agota en el predicado que se establece en ese numeral.
 
            Siendo entonces que el “Salario Escolar”, tal y como señalamos, es el resultado de la sumatoria mensual de un porcentaje retenido del salario total de los servidores regulares, y considerando que el numeral 20 del Código Municipal establece un mecanismo de fijación y actualización salarial distinto y excluyente del que se establece para el resto de servidores públicos, lo correcto es concluir que los Alcaldes no se encuentran bajo los supuestos en que resulta aplicable esa figura.
 
            Esa misma conclusión ya había expuesta por la Contraloría General de la República.  De manera clara y contundente, ese Órgano señaló que:
 
“ ..., el salario del Alcalde está definido por ley expresa, y en ella no se contempla pago alguno por concepto de salario escolar, caso contrario de reconocimiento de dedicación exclusiva que sí está contemplado en el artículo 20 ibídem.” (Oficio 11215, FOE-SM-1899 de 20 de setiembre de 2002, elaborado por el Área de Servicios Municipales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa) (Sobre la procedencia del pago del Salario Escolar y el principio de legalidad, entre otros, pueden consultarse los Oficios de la Contraloría General de la República números FOE-FEC-534 de 16 de julio de 2002 y FOE-SM-2104 de 30 de setiembre de 2003)
 
Así las cosas, lo correcto es reiterar lo que ya este Órgano Asesor, sobre el particular, había señalado en los siguientes términos: 
 
“ ... la Administración está sometida al principio de legalidad establecidos en los numerales 11 de la Constitución Política y 11 también de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, no puede la Administración, en su actuar, hacer otra cosa que lo que expresamente le está autorizado.  De tal manera, si el procedimiento salarial de los citados servidores, sea, de los alcaldes municipales se encuentra regulado expresamente en el numeral 20 del Código Municipal, de forma distinta del resto de los servidores, lo debido es ajustar cualquier decisión en esta materia a los alcances de dicho artículo.” (lo destacado no es del original) (dictamen C-276-98 de 18 de diciembre de 1998)
 
Entonces, bajo el actual marco normativo es improcedente utilizar el mecanismo de retención mensual y pago diferido de un porcentaje del salario total, para conformar el “Salario Escolar” del Alcalde; toda vez que, además de no contarse con autorización legal expresa para ello, el artículo 20 del Código Municipal no lo prevé así; la fuente normativa que crea e instrumentaliza tal rubro, en sus efectos, no cobija a los Alcaldes, por cuanto éstos están afectos a una relación salarial específica, que surge y se agota en el predicado del Código Municipal, específicamente en su artículo 20.
 
Ahora bien, si la Corporación ha procedido a retener del salario del Alcalde (el porcentaje mensual que se establece para conformar el “Salario Escolar”) lo procedente es devolvérselo en forma íntegra, ya que forma parte de su salario total, y no seguir aplicando ese mecanismo salarial a futuro.
 
De igual manera, si en períodos anteriores al Alcalde se le ha girado el monto correspondiente al “Salario Escolar”, en los términos y condiciones que prescribe la normativa aplicable, a saber, realizando las respectivas deducciones salariales mensuales, no encuentra este Órgano Asesor que tal proceder amerite la instauración de procedimiento administrativo alguno.  Ello, insistimos, siempre y cuando la Municipalidad haya procedido a cancelar en un solo tracto, el acumulado de un porcentaje del salario total que en derecho le corresponde a quién se le practicaron las deducciones mensuales.
 
IV.- Conclusiones.-
 
1.-       El numeral 20 del Código Municipal establece un régimen salarial especial para el Alcalde Municipal.  En él, no sólo se fija el mecanismo para su retribución, sino que también, se enuncian los supuestos en los que procede reconocerle aumentos salariales.
 
2.-       El Alcalde, por disponer de norma jurídica especial que regula su régimen salarial, no se encuentra bajo los supuestos en que resulta aplicable la figura del “Salario Escolar”.
 
3.-       Si al salario del Alcalde, la Corporación le ha hecho las retenciones mensuales correspondientes para conformar el “Salario Escolar”, lo procedente es reintegrárselo en forma íntegra, y a futuro abstenerse de aplicar ese mecanismo por cuanto no existe fundamento legal para ello.
4.-       Si en años anteriores la Corporación le ha girado al Alcalde, por concepto de “Salario Escolar”, una suma que representa el acumulado de un porcentaje mensual retenido de su salario total, tal proceder, para esta Procuraduría, no amerita la instauración de procedimiento administrativo alguno, toda vez que se entiende que el Alcalde tenía derecho a percibir esa parte del salario que le fue retenido para ser cancelado en forma diferida.
 
     Sin otro particular, suscribimos atentamente,   
 

 

Lic. Pablo Francisco Arguedas Valerín            Msc. José Armando López Baltodano
    Abogado de Procuraduría                                         Procurador Adjunto
 
 
PFAV/JALB/Kjm