Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 156 del 25/05/2004
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 156
 
  Dictamen : 156 del 25/05/2004   

C-156-2004
C-156-2004
25 de mayo del 2004
 
 
Señor
Guillermo Zúñiga Trigueros
Alcalde Municipal
Municipalidad de La Unión
S.  O.
 
 
Estimado señor Alcalde:
 
            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su nota del pasado 9 de marzo del año en curso.  
 
 
Objeto de la Consulta.
           
Interesa a esa Alcaldía el que se precisen los alcances del inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la venta de Licores.  Específicamente, el punto a dilucidar es el que de seguido se transcribe:
 
“En caso de que el I.C.T. declare como (sic) interés turístico, el proyecto que es un complejo al ubicarse dentro del mismo Restaurante y Discoteque, PREGUNTO si el Alcalde, puede valorando la oportunidad no aplicar las distancias, y si podrá también cobijar a la Discoteque, basado en el mismo complejo.”
           
            Se acompaña el oficio D.L. 009-2004, del 8 de marzo del 2004, suscrito por el asesor legal de la Corporación, y en el cual se concluye que la declaratoria de interés turístico que se enuncia en el inciso d) supra citado comprende únicamente a los “restaurantes”
 
 
Análisis de la Consulta.
 
En primer término, nos parece oportuno citar el conjunto de disposiciones normativas que tienen atinencia para el presente estudio, empezando, como procede, con el artículo citado del Reglamento a la Ley sobre la venta de Licores (Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 29 de setiembre de 1987 y sus reformas)
 
“ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:
 
a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.
 
b) ( ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4905-95 de las 15:21 horas del 5 de setiembre de 1995)
 
c) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en restaurantes en que el expendio de licores es activiada secundaria y no principal. Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de licores en ese lugar.
 
d) Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.”
 
Por su parte, del Reglamento de las Empresas y Actividades Turísticas (Decreto Ejecutivo N° 25226-MEIC-TUR del 15 de marzo de 1996 y sus reformas) nos interesa destacar las siguientes disposiciones:
 
Artículo 3°—Son empresas turísticas: Las que presten servicios directa o principalmente relacionados con el turismo y que a juicio del Instituto reúnan las condiciones necesarias para ser clasificadas como tales.
 
Artículo 4°—Son actividades turísticas. Todas aquellas que por su naturaleza recreativa o de esparcimiento, y por estar relacionadas con el turismo, tengan como finalidad accesoria la prestación de servicios al turista, tales como transporte, venta de productos típicos o artesanales, y manifestaciones culturales.
Artículo 5°—El Instituto establecerá un Registro de Empresas y Actividades turísticas, en el cual, en forma ordenada y cronológica se inscribirán las empresas o actividades a las que les haya otorgado la correspondiente declaratoria.
Artículo 6°—El Registro tendrá las secciones que sean necesarias a juicio del Instituto, sin perjuicio de que se establezcan las siguientes secciones como principales:
a) Sección de Empresas de Hospedaje Remunerado: Incluirá hoteles, apartoteles, condohoteles, hoteles en tiempo compartido, cabinas, moteles turísticos, campamentos, albergues y otros cualquiera sea su denominación, que brinden este mismo servicio y cumplan con los requisitos y obligaciones especiales del Reglamento de Empresas de Hospedaje Turístico. (Así modificado por Decreto N. 13513-MEIC del 6 de mayo de 1982).
b) Sección de Agencias de Viajes: Comprende las empresas turísticas declaradas como tales por el Instituto de acuerdo con este Reglamento, la Ley N° 5339 del 23 de agosto de 1973 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo N° 24779-MEIC-TUR del 14 de diciembre de 1995).
c) Sección de Restaurantes: Incluirá a los restaurantes, cafeterías, bares, sodas y cuanto establecimiento sirva al público alimentos y bebidas, cualquiera sea su denominación.
d) Sección de Arrendadoras de Vehículos: Comprende todas las empresas que presten un servicio de alquiler de vehículos automotores a los turistas para facilitarles su desplazamiento dentro del territorio nacional a cambio de un precio.
e) Sección de Transporte Marítimo: Incluirá todas las empresas cuya actividad comercial consista en poner al servicio de los turistas cualquier embarcación tipo balsa, bote, crucero, moto acuática, velero, yate y similares.
d) Sección de Transporte Aéreo: Comprende las empresas que presten un servicio de transporte por vía aérea interno o internacional en rutas itineradas o no.”
 
            También resulta conveniente recordar las especificaciones contenidas en la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas (Ley N° 7633 de 26 de setiembre de 1996):
 
“ARTICULO 2.- Categorías de negocios.
Con el propósito de fijar los horarios para la venta y el expendio de bebidas alcohólicas al mayoreo y al detalle, se establecen las siguientes categorías de negocios:
 
Categoría A: Cantinas, bares y tabernas sin actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser ingeridas dentro del establecimiento; también las licorerías que expendan bebidas para consumo fuera de él. Solo podrán venderlas entre las 11:00 horas y la medianoche.
 
Categoría B: Salones de baile, discotecas, clubes nocturnos y cabarés con actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumirlas dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 16:00 y las 2:30 horas.
 
Categoría C: Restaurantes, hoteles y pensiones que expendan bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 10:00 y las 2:30 horas.
 
Categoría D: Supermercados que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumo fuera del establecimiento. Solo podrán venderlas entre las 8:00 horas y la medianoche. Se entiende por supermercados los expendios comerciales de mercaderías diversas, en los que la venta de licor no es la actividad principal.
 
Categoría E: Casas importadoras, fabricantes, distribuidores y almacenes que vendan, al por mayor y al detalle, bebidas alcohólicas en envases herméticamente cerrados para ingerirlas fuera del establecimiento. A esta categoría no se le aplicará restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas.
 
Categoría F: Establecimientos de las categorías A, B y C, declarados de interés turístico en los que se expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser consumidas allí mismo, que reúnan los requisitos indicados por el Instituto Costarricense de Turismo. Las licencias para esta categoría serán adjudicadas por la respectiva municipalidad, previa aprobación de este Instituto. A esta categoría no se aplica restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas. En ningún caso podrá otorgarse esta licencia a hoteles sin registro de huéspedes. Los negocios que expendan bebidas alcohólicas estarán obligados a colocar, en lugares visibles, rótulos con el horario y las condiciones permitidas para venderlas.”
 
            Por último, también es oportuno citar varias disposiciones de la reglamentación que se emitió de la anterior Ley de Regulación de Horarios, específicamente la contenida en el Decreto Ejecutivo N° 26084-MP del 7 de abril de 1997:
 
“Artículo 2.  Para los efectos de aplicación del presente reglamento se establecen las siguientes definiciones:
Cantina, Bares, Tabernas:  Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es el expendio de licores para su consumo al detalle y dentro del establecimiento, en los cuales no existan actividades bailables o de espectáculos públicos, debidamente autorizadas por la Gobernación Provincial y la Municipalidad respectiva.
Salones de baile, discotecas:  Aquellos negocios cuya actividad comercial principal y permanente, es el expendio de licores y la realización de bailes públicos con música de cabina o presentación de orquestas, conjuntos o grupos musicales; que cuenten con las dimensiones y medidas de seguridad que las leyes y reglamentos exijan para el desarrollo de la actividad.
Clubes nocturnos y cabaret:  Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es el expendio de licores y la realización de espectáculos públicos para mayores de dieciocho años, entendidos estos como toda función, representación, transmisión o captación pública que congregue, en cualquier lugar a personas para presenciarla o escucharla; que cuenten con la debida autorización según la ley N° 7440.
Restaurantes:  Establecimiento gastronómico de expendio de alimentos y bebidas, de acuerdo a un menú de comida nacional o internacional.  Debe contar con salón comedor, caja muebles, salonero, área de cocción y preparación realimentos, áreas de bodegas para granos y enlatados, líquidos y licores, envases, cámaras de refrigeración y congelación, separadas para mariscos, aves, carnes y legumbres, contando con el equipo necesario para desarrollar la actividad.
Hoteles y pensiones:  Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es el alojamiento de personas para pernoctar, cuya diferencia radica en la estructura, dimensiones y reglamentación que las rige, que incluyan como servicio el expendio de licor, y que cumplan con las leyes y reglamentos para el desarrollo de la actividad. (…)”
 
            Esta Procuraduría interpreta que su inquietud está dirigida a establecer si la declaratoria de interés turístico que se otorgue a una discoteca, permitiría que la Municipalidad utilice la potestad discrecional que recoge el inciso d) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757-G.
 
            Nuestra respuesta debe precisar, en primer término, el carácter de las restricciones contenidas en el Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.  A tal efecto, retomamos aquí los conceptos establecidos por la Sala Constitucional en su análisis del inciso a) del artículo 9 de la disposición reglamentaria:
“II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa:
"Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..."
En la Sentencia 1441-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, la Sala dijo lo siguiente:
"I.- El artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los artículos de consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos, básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de Derecho.-
II ) La Sala estima que las regulaciones del Decreto N 19042-MEIC de 7 de junio de 1989, responde en su contenido, a esos principios de orden público social, y que se justifican por el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. En efecto, es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia".-
III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al poder legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al poder ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.
IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala :
"...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en último instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).
De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política.
V.- En la acción se alega que las normas impugnadas viola el artículo 45 constitucional y que solo mediante una ley formal se pueden establecer limitaciones a la propiedad privada. La Sala estima que la infracción alegada no se da, puesto que no se restringe ninguno de los atributos del dominio. Como lo afirma la Procuraduría General de la República, lo que se regula es el ejercicio de una actividad comercial y sobre este aspecto, ha dicho la Sala lo siguiente :
"...sin que las actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana,...".
En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad.
VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados, se rechaza por el fondo, prescindiendo de la audiencia oral.”  (Voto N° 6579-94 de las quince horas doce minutos del 8 de noviembre de 1994, reiterado en Votos números 552-95 de 31 de enero de 1995,  1273-95 de 7 de marzo de 1995, 4905-95 de 5 de septiembre de 1995, 1029-96 de 27 de febrero de 1996 y 4450-2000 de 24 de mayo del 2000.  Lo subrayado es nuestro)
 
            Dada la naturaleza “policial”, en los términos supra expresados, de las normas que conforman el Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, cabe preguntarse si podemos interpretar que el inciso d) puede contemplar otro tipo de locales comerciales que ostenten la condición de “turísticos” otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo.  Dos órdenes de razones nos llevan a una respuesta negativa.
 
            En primer término, es claro que tanto el Legislador a la hora de emitir textos normativos (artículo 2 Ley N° 7633), como el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, han tenido cuidado en diferenciar el local comercial denominado “restaurante” de aquel denominado “discoteca”.  Tanto en lo que atañe al establecimiento de horarios específicos para la venta de licores, como en las categorías de actividades y empresas que pueden obtener la declaratoria de interés turístico (artículo 6 del Decreto Ejecutivo N° 25226-MEIC-TUR) se puede concluir que no se produce una identidad de conceptos entre el “restaurante” y la “discoteca”.  De suerte tal que no sea válida la eventual inclusión de las discotecas en el concepto de “restaurante” para los efectos del  inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.
 
            En segundo término, estima la Procuraduría que atentaría contra la pretensión de tutela del orden público y la moral, el que se pretenda la identidad a que hacíamos mención en el párrafo precedente.   Esto por cuanto es dable sostener que el ya tantas veces citado inciso d) viene a representar una suerte de excepción a las restricciones de distancias que se indican en el inciso a) del artículo 9 reglamentario.   Excepción que, atendiendo a la naturaleza de estas normas, debe ser interpretada restrictivamente.   Y ello resulta conforme con un proceso lógico de exégesis del Ordenamiento (artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que deviene en razonable que los restaurantes declarados de interés turístico puedan exceptuarse de la restricción de distancias, atendiendo a que su actividad es parte de una industria importante para la economía nacional, y además, resulta menos “peligrosa” en términos de representar un motivo de acercar a los grupos protegidos a actividades donde se expende licor.
 
 
Conclusión.
 
En virtud de las consideraciones expuestas, considera esta Procuraduría General que no es posible incluir, en el concepto de “restaurantes” que recoge el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, a las “discotecas”, aún contando éstas con declaratoria de interés turístico, otorgada por el Instituto rector del ramo, y, por ende, tampoco puede excepcionárseles, a las últimas, de las distancias mínimas que contempla el inciso a) del mismo numeral.
 
Sin otro particular, me suscribo,
 
 
                   Iván Vincenti Rojas
            PROCURADOR ADJUNTO
 
 
IVR/mvc