C-157-2004

25 de mayo de 2004

 

 

M.Sc Bernardo J. Alfaro A.

Gerente General

Banco Internacional de Costa Rica S. A.

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio GG-98-04 de 28 de abril del presente año, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con las “potestades legales del Banco Internacional de Costa Rica, en adelante BICSA Costa Rica, para proceder a donar activos realizados mediante remate judicial o en dación en pago de obligaciones crediticias, conforme a las condiciones dictadas en esta nota”.

 

La consulta se plantea porque existe la duda de si siendo BICSA una subsidiaria de BICSA Corporación Financiera S. A., constituida como sociedad bancaria privada, puede donar activos recibidos en remate judicial o en dación de pago de obligaciones crediticias. Lo anterior porque se pretende donar a través del Ministerio de Educación Pública o a las entidades que éste determine, una cantidad considerable de uniformes escolares y colegiales que fueron recibidos en su oportunidad como dación en pago de un crédito, constituido por 19.958 piezas, con un valor estimado inicial de ¢ 31.237.962,50 (treinta y un millones doscientos treinta y siete mil novecientos sesenta y dos colones con cincuenta céntimos). Bienes que se han deteriorado, al punto que en avalúo de 23 de abril de 2004, se estimó una pérdida de valor de ¢2.312.262, 50.

 

Se adjunta el criterio de la División Jurídica Corporativa, memorando DJC-P-11-04 de 14 de abril anterior. En dicho criterio se sostiene que no obstante que BICSA Corporación Financiera es una empresa pública, en virtud de la actividad ordinaria que desempeña, se sujeta a las normas de derecho común y a los principios legales que aplican a los sujetos de derecho que participan dentro de la esfera del derecho privado. BICSA se ha visto obligada a adjudicarse una serie de bienes en remates judiciales o mediante dación en pago, que no ha podido vender según los procedimientos usuales ni por su valor de avalúo ni con descuento.  A lo que se unen bienes adquiridos para satisfacer necesidades regulares de operación y que han terminado su vida útil. Se trata de bienes en mal estado, en desuso y completamente inútiles para BICSA, y cuya venta no es factible. Además, generan gastos de mantenimiento, bodegaje y otros. Considera la Asesoría que en relación con los bienes adquiridos para satisfacer necesidades regulares de operación, BICSA puede recurrir a lo dispuesto en la Ley N° 8034, que autoriza donar bienes al Ministerio de Educación Pública o a las Juntas de Educación. Donación que podría hacerse en forma directa, sin la mediación de la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, ya que BICSA no está dentro de la entidades mencionadas por la Ley N° 6106 de 7 de noviembre de 1977.  En relación con los bienes muebles que el Banco se ha adjudicado en remates judiciales o en dación de pago, se debe aplicar el régimen de derecho privado, por lo que puede afirmarse que no existe norma jurídica que de forma expresa prohíba a BICSA donar a terceros. Esa donación debe sujetarse a normas que garanticen eficiencia, objetividad y probidad en la disposición de los bienes. Cabe aplicar en forma analógica lo dispuesto en el artículo 104 de al Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Se estima que esta norma específica para la Administración Central puede guiar a las empresas públicas para que ante situaciones similares se aplique la misma regla y dar salida a un problema concreto.

 

Dado que el oficio N° GG-98-04 se refiere específicamente a la donación de activos adquiridos mediante remate judicial o en dación en pago de obligaciones crediticias, la Procuraduría no tomará en cuenta el caso de los bienes en estado de desuso o deteriorados adquiridos por otros mecanismos.

 

La consulta se plantea por cuanto al constituir BICSA una empresa pública formada como sociedad anónima se tiene dudas respecto de la facultad para donar sus bienes. Lo que obliga a referirse a la naturaleza jurídica del Banco y a su régimen jurídico y a las condiciones bajo las cuales las entidades pueden donar.

 

A.-       COMO EMPRESA PÚBLICA, BICSA SUS BIENES SON PARTE DE LA HACIENDA PUBLICA

 

            La naturaleza pública o privada de una determinada empresa se define en razón de un conjunto de elementos. Por otra parte, esa naturaleza no determina por sí sola el régimen jurídico de la organización. Así se demuestra con la existencia de BICSA: en razón de la titularidad de su patrimonio, el Banco Internacional de Costa Rica es una empresa pública, que forma parte de la Hacienda Pública, pero cuya actividad ordinaria está sometida al Derecho Privado.

 

1-.        BICSA Costa Rica es una empresa pública

 

BICSA Costa Rica es un banco constituido en el país conforme las disposiciones sobre banca privada, contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.  De conformidad con la información suministrada, el propietario del 100% del capital social de dicho Banco es BICSA Corporación Financiera S. A. Esta entidad constituida en el extranjero es propiedad de una empresa pública. En efecto, BICSA Corporación Financiera S. A. es también propiedad de un ente público. Estamos en presencia de una subsidiaria de una empresa pública domiciliada en el extranjero. Como afirmamos en la Opinión Jurídica N° 160-2003 de 4 de setiembre de 2003, al constituir esta subsidiaria, la entidad madre se dota de un instrumento para ejercer la intermediación financiera en Costa Rica.  BICSA Costa Rica es, así, el instrumento de carácter formal, para que opere en el país un banco constituido conforme las leyes extranjeras, pero cuyo capital social es no solo costarricense sino público.

 

            Dado que estamos en presencia de una persona jurídica cuyo capital social corresponde en su totalidad a una empresa pública y en vista del control que sobre las decisiones de esta empresa puede ejercer BICSA Corporación Financiera, se sigue que el Banco Internacional de Costa Rica constituye también una empresa pública. La circunstancia de que el Banco haya sido constituido como una sociedad anónima, según las reglas del Código de Comerciol, no modifica su naturaleza pública. No puede afirmarse, entonces, que BICSA constituya una persona privada y que esté sujeta exclusivamente al ordenamiento común.

 

2-.        Un régimen mixto

           

En el análisis del régimen jurídico de BICSA de Costa Rica debe diferenciarse entre las disposiciones que regulan su actividad ordinaria y aquéllas propias de la Hacienda Pública.

 

            En el dictamen N° 375-2003 de 1 de diciembre de 2003, indicamos sobre el régimen de la actividad del Banco:

“No existe una necesaria coincidencia entre naturaleza del ente y régimen jurídico de actividad. Esa disimilitud se evidencia con lo dispuesto en el artículo 3 de nuestra Ley General de la Administración Pública, en cuanto dispone que los entes públicos empresariales regirán su actividad por el Derecho Privado.  En materia de organización, BICSA Costa Rica se rige por el Código de Comercio y lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en cuanto dispone en lo conducente:

 

 "Artículo 141.- Los bancos privados deberán, necesariamente, constituirse como sociedades anónimas o como uniones o federaciones cooperativas, con arreglo a las normas legales que rigen a tales entes, en cuanto no estuvieren especialmente modificadas por la presente ley.

(…)".

 

BICSA Costa Rica ha sido constituida como banco privado, subsidiaria de un banco extranjero y consecuentemente, la autorización para funcionar se refiere a la condición de banco privado. Esta circunstancia tiene efectos sobre el régimen jurídico aplicable. El Banco no se rige por las disposiciones propias de los bancos comerciales del Estado, salvo que expresamente así haya sido establecido. Le resultan aplicables, empero, las normas que regulan los bancos comerciales en el tanto en que éstas no diferencien entre la naturaleza pública o privada del ente, así como las disposiciones a que se refiere el artículo 149 de la Ley N° 1644. Puede decir que el Banco está sujeto en materia de operaciones y funcionamiento a las mismas disposiciones que le resultan aplicables a los bancos privados constituidos en el país.

Si bien la actividad propiamente bancaria se considera sujeta al Derecho Privado, asistimos a un proceso de publicización de esa actividad derivado de la emisión de distintas disposiciones que someten tanto a entidades financieras públicas como privadas a disposiciones de Derecho Público”.

 

El régimen de su actividad es privado, por cuanto ésta es el giro bancario. Una actividad económica, desarrollada en un régimen de mercado, en condiciones de competitividad y en relación con la cual no existe diferencia entre BICSA Costa Rica y los bancos privados. Así, BICSA está sujeta a las mismas disposiciones que rigen a los bancos privados; similitud que se presenta incluso en relación con las disposiciones públicas que rigen el accionar de los bancos privados. Para esos efectos, BICSA Costa Rica aparece plenamente como un banco privado más de los que integran el Sistema Bancario Nacional. El operar financiero de BICSA Costa Rica se rige por el Derecho Privado.

 

No obstante, en materia de patrimonio sí es posible establecer una diferencia respecto de otros bancos privados. Ello por cuanto su patrimonio forma parte de la Hacienda Pública. Distintos criterios permiten definir la Hacienda Pública, tal como se deriva del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República:

 

“Artículo 8.- Hacienda Pública

 

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

(….).

 

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior”-

           

Desde el punto de vista orgánico, las empresas públicas son parte de la Hacienda Pública según el último párrafo del artículo 8. Para establecer el concepto de empresa pública interesa el control sobre la empresa, determinado fundamentalmente por la titularidad del capital social, según deriva de lo dispuesto en los artículos 4 y 8, segundo párrafo, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Por consiguiente, dado el origen de su capital social, BICSA Costa Rica forma parte de la Hacienda Pública. Cabe observar que aún en el supuesto de que se admitiera la clasificación de empresas privadas de capital público, para efectos del ordenamiento de control y de la Hacienda, BICSA sería empresa pública. En razón de esa naturaleza está sujeta a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley  de la Contraloría General de la República, lo que implica una competencia facultativa del Órgano de Control en cuanto a sus fondos, a lo cual nos referimos en la opinión consultiva N° OJ-160-2003 de 4 de septiembre de 2003.

 

            La pertenencia a la Hacienda Pública implica que la empresa pública debe respetar determinadas regulaciones dirigidas a la administración y manejo de los bienes que forman parte de su patrimonio. Un patrimonio público compuesto por los fondos públicos y los pasivos de la empresa. El punto es si esa sujeción produce consecuencias en torno a la donación de los bienes de BICSA de Costa Rica.

 

B.-       LA DONACION ES EXCEPCIONAL

 

            Se pregunta respecto de la posibilidad de donar determinados bienes  adquiridos en ejercicio de la actividad bancaria. Dichos bienes están sujetos a un régimen particular. No obstante, debe tomarse en cuenta la facultad de donar establecida legalmente.

 

1-.        Los bienes adquiridos por remate o dación en pago

 

            Se plantea la situación de bienes que han sido adquiridos mediante remate judicial o como dación en pago de obligaciones crediticias.

 

            La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional regula la situación de los bienes adquiridos por los bancos comerciales, sin que al efecto se haga diferencia respecto de la personalidad jurídica del banco.

 

            Así, el artículo 72 dispone:

 

“Artículo 72.- Los bienes y valores que fueren transferidos a un banco en pago de obligaciones a su favor, o que le fueren adjudicados en remates judiciales, deberán ser vendidos dentro de un plazo máximo de dos años, contado desde el día de su adquisición. Dicho plazo podrá ser ampliado por el Superintendente General de Entidades Financieras por períodos iguales, a solicitud del banco respectivo. En este caso, la Superintendencia podrá disponer la creación de una reserva hasta por el ciento por ciento (100%) del valor del bien. La venta de esos bienes podrá efectuarse con fundamento en avalúos de peritos de la misma institución bancaria, debiendo considerarse dicha venta como parte de la actividad ordinaria del ente.

Las ventas de bienes y valores que hicieren los bancos, estarán sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1068 del Código Civil”.

 

            La norma obliga a los bancos a vender los bienes adquiridos, posibilitando la prórroga del plazo de dos años por parte de la SUGEF. Este órgano es facultado a imponer la creación de una reserva. Puede, entonces, afirmarse que la norma limita la posibilidad de disposición del banco sobre los bienes adjudicados o recibidos en dación en pago. En ese sentido, la Procuraduría ha manifestado:

“El Banco consulta porque la existencia de "limitaciones" perjudica la disposición del bien, y por ende, el cumplimiento de la obligación de vender en el plazo de dos años a que se refiere el artículo 72 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En realidad, dicho plazo no es inexorable porque puede ser prorrogado por la Superintendencia General de Entidades Financieras por plazos iguales. En ausencia de una disposición que limite la posibilidad de prórroga, habría que admitir que ésta es ilimitada. El artículo 72 de mérito no considera el motivo por el cual el Banco no logra vender en plazo el inmueble, pero eso no impide que la Superintendencia pueda valorarlo para efectos de prorrogar el plazo. Empero, esa prórroga obliga al Banco a soportar una carga. Dispone el artículo 72 que en caso de prórroga, la Superintendencia podrá disponer la creación de una reserva hasta por el 100 % del valor del inmueble.

La norma se presenta como atributiva de una potestad discrecional a favor de la SUGEF. Discrecionalidad que le permite definir si prorroga el plazo, si impone al Banco la obligación de constituir la reserva; además, discrecionalidad para establecer el porcentaje de la reserva. No obstante, en relación con la prórroga, habría que cuestionarse si esa discrecionalidad existe. La norma legal no establece qué pasa si la Superintendencia no autoriza la prórroga, pero es claro que si el Banco ha realizado esfuerzos para vender el bien y no lo ha logrado, tendrá que solicitar esa prórroga y la SUGEF estaría obligada a concederla, simplemente si el Banco no consigue comprador tiene que mantener la titularidad del bien, puesto que no puede donarlo. Y ante esa situación, cobra sentido la posibilidad de imponer provisiones, de garantizar por el hecho de que se mantiene ocioso una parte del activo.

En materia de provisiones, el porcentaje que se menciona es un límite máximo, pero la SUGEF podría establecer un porcentaje inferior si considera que con ello no se afecta la estabilidad del Banco ni se le estimula a mantener el bien en su propiedad. Aquí opera claramente la discrecionalidad del órgano de supervisión.

Dado que el establecimiento de reservas es potestativo de la Superintendencia, estima la Procuraduría que como Órgano Consultivo mal podría pronunciarse sobre la posibilidad o no de la SUGEF de establecer tales reservas. Por el contrario, ante la norma legal lo único que puede indicarse es que en caso de que el Banco se haya adjudicado un inmueble y no logre venderlo en el plazo de dos años, la SUGEF puede obligar al Banco a formar una reserva y que para ese efecto, la Superintendencia no tiene más límite que el porcentaje del 100 % del valor del inmueble a que se refiere el artículo 72 de repetida cita. Pero que es dicho órgano el que debe valorar si impone o no la provisión y por cuánto la impone”. Dictamen N° C-259-2000 de 18 de octubre de 2000.

 

            Asimismo, en el dictamen N° C-014-2001 de 19 de enero de 2001 dijimos en relación con los bienes adjudicados en remate:

 

“Como se mencionó anteriormente, el núcleo de la actividad bancaria está referido a la recepción de fondos del público, la realización de operaciones de crédito y la puesta a disposición de la clientela o la gestión de medios de pago. Es decir, la actividad de intermediación financiera.  A la par de estas actividades, se admite que los bancos realicen “actividades conexas por su objeto o por razón de la actividad”, actividades que no se enmarcan dentro de la actividad propiamente bancaria y que, por ende, cualquier tipo de empresa podría realizarlas. La administración de los bienes adjudicados en juicio estaría dentro de esa posición.  Diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario y del Banco Central de Costa Rica no dejan lugar a dudas de que los bancos del Estado están en la obligación de ejercer oportunamente todas las acciones legales que sean necesarias para el efectivo cobro de las operaciones concedidas. No se le otorga la posibilidad de declarar créditos incobrables y debe hacer aportes excepcionales en caso de créditos riesgosos. Empero, el legislador ha previsto una situación excepcional derivada de la recuperación de los créditos y esa situación se manifiesta como una excepción a la prohibición de participar en empresas comerciales. La titularidad y administración de esos bienes se considera excepcional, puesto que el Banco debe vender los bienes que se ha adjudicado en un plazo determinado, de no hacerlo debe solicitar una prórroga y está sujeto al aprovisionamiento que disponga la Superintendencia General de Entidades Financieras. La propiedad y, por ende, la administración directa de los bienes es excepcional y con mucha mayor razón es excepcional la administración por medio de una sociedad. Sociedad que en razón de su propia personalidad jurídica se constituye formalmente como un ente independiente del Banco, aunque contablemente sea considerado un activo del Banco."

 

            Puesto que existe una obligación de vender en un plazo determinado, que puede ser prorrogado, se sigue que en caso de que un banco no logre vender los bienes por los medios legalmente establecidos, debe mantener la titularidad de los mismos, procurando su conveniente administración y custodia. Ciertamente, esa titularidad puede generar gastos tanto de mantenimiento como en razón de la provisión que la SUGEF puede imponer. También puede implicar la obligación de que el banco realice actividades que exceden su especialidad funcional, todo con el objeto de mantener los bienes en buen estado. Circunstancias que no autorizan al banco a descargarse de sus obligaciones. A tenor de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no existe una autorización del banco para disponer libremente de dichos bienes.

 

            Cabe observar, además, que la disposición resulta aplicable no sólo a los bienes inmuebles sino a los muebles. La disposición legal se refiere a bienes y valores, lo que nos da idea de que se trata de todo tipo de bien. Incluso, podría decirse que originalmente la norma concernía los bienes muebles. En efecto, con anterioridad a la reforma por Ley Orgánica del Banco Central, las “tierras” o bienes con vocación agrícola, pecuaria, forestal o agroindustrial se regían por normas especiales. Por otra parte, se diferenciaba entre las ventas realizadas por los bancos estatales y las realizadas por los otros bancos. Solo las primeras se regían por el artículo 1068 del Código Civil.

 

La reforma reafirma que el artículo 72 es una norma general para los distintos bancos comerciales, a quienes impone la obligación de venta de los bienes adjudicados o dados en dación en pago.

 

2-.        La donación no es libre

           

            Se afirma que los bienes adjudicados en remate o mediante dación de pago son producto de la actividad ordinaria del banco, por lo que se les aplica el Derecho Privado; en consecuencia, al no existir norma expresa que prohíba a BICSA  donar sus bienes a terceros, BICSA puede donarlos.

           

La titularidad de los bienes adjudicados en remate o dación en pago es, ciertamente, consecuencia, del ejercicio de la actividad ordinaria del banco. No obstante, eso no significa que el banco tenga una libre disposición de los bienes en cuestión. Si el banco llega a adquirir esos bienes, es porque hubo un incumplimiento de una obligación crediticia. Ese incumplimiento puede generar una pérdida al banco o al menos un perjuicio, puesto que el banco no recuperó las sumas prestadas.  Para salvar el principio de especialidad que rige la actividad financiera y propiciar recuperar el crédito concedido, se obliga a la venta de los bienes. De manera tal que el banco no posea en su patrimonio bienes inactivos, que solo generan pérdidas o bien que dedique sus esfuerzos a la administración de esos bienes, con descuido de la actividad financiera. 

 

El texto del artículo 72 es producto de la reforma por Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Con anterioridad, dicho artículo había sido objeto de modificación por la Ley N° 6899 de 10 de octubre de 1983, derogada por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dicha Ley contenía un Transitorio IV, a cuyo tener se facultaba “a los bancos del Sistema Bancario Nacional” para que donaran a los colegios técnicos y agropecuarios o instituciones de educación superior, maquinaria agrícola o industrial en poder del banco, en virtud de remates judiciales o dación en pago. Esta autorización era necesaria por cuanto el artículo 72 impone una obligación de venta, sin que autorice donar.

 

De modo que de la obligación de vender no puede derivarse una autorización de donar. Esa autorización no existe en tratándose de los bienes de los bancos públicos e incluso, respecto de los bancos privados cabría considerar que una amplia libertad de disposición podría afectar su patrimonio. Por otra parte, no puede considerarse que la donación sea parte de la actividad ordinaria del banco comercial, puesto que donar no entra dentro del giro bancario. El predicado de “ordinaria” para la venta de los bienes deriva de que el legislador expresamente ha considerado necesario calificar así a la venta que nos ocupa, aun cuando dicha operación no constituya parte de la actividad bancaria, propia de la entidad bancaria.

 

            En ese orden de ideas, cabe admitir que un banco privado puede donar en el tanto en que no se afecte su solvencia y liquidez. Aspectos que corresponde valorar a la Superintendencia General de Entidades Financieras.

 

            Ahora bien, en el caso de los bancos de capital público, estos forman parte de la Hacienda Pública por lo que se le aplican las normas y principios propios de este régimen. Forma parte de esos principios la prohibición de actos liberatorios y de disposición no autorizados expresamente por la ley. Es por ello que normalmente se indica que el ente que forme parte de la Hacienda Pública requiere autorización legal para donar.  De allí también el deber de custodia de los bienes. En efecto, existe un deber de conservar, custodiar  y salvaguardar los bienes públicos, derivado del artículo 8 de la Ley de la Contraloría General de la República y de dar a los bienes el destino establecido por el ordenamiento. El incumplimiento de ese deber genera responsabilidad administrativa en los términos del artículo 110 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos:

 

“ARTÍCULO 110.- Hechos generadores de responsabilidad administrativa

Además de los previstos en otras leyes y reglamentaciones propias de la relación de servicio, serán hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que puedan dar lugar, los mencionados a continuación:

(…).

b) La omisión, el retardo, la negligencia o la imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público o la adopción de acciones dolosas contra su protección, independientemente de que se haya consumado un daño o lesión.

(….).

e) El empleo de los fondos públicos sobre los cuales tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

(…).

p) Causar daño, abuso o cualquier pérdida de los bienes en custodia que reciba un funcionario público, cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia y de los cuales es responsable.

(….)”.

 

            Además, una interpretación a contrario del artículo 104 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Pública nos llevaría a considerar la necesidad de ley para donar. Dispone dicho artículo:

 

“ Bienes en mal estado o desuso

Los bienes de los órganos de la Administración Central que ingresen en las categorías de bienes en desuso o mal estado, podrán ser vendidos o donados por las instituciones, atendiendo las regulaciones que se dicten, mediante reglamento, a propuesta del órgano rector del Sistema”.

 

            Esta disposición obliga a una interpretación a contrario: si la Administración requiere autorización legal para donar los bienes en desuso o mal estado, con mucha mayor razón lo requiere en tratándose de bienes en buen estado.  Por otra parte, desde otro punto de vista, permitiría concluir que la sujeción a criterios técnicos y económicos  en la administración de los bienes públicos, puede conducir a la necesidad de liberarse de los bienes en mal estado o en desuso. Ello por cuanto el mantenimiento puede implicar una gestión económica no sujeta al principio de racionalidad económica, fundamental en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (LAFPP). En este sentido, interesa recordar que, incluso, uno de los objetivos del Sistema de Administración de Bienes y Contratación Administrativa es el de “favorecer el desarrollo de mecanismos ágiles y eficientes para disponer de los bienes en desuso u obsoletos” (artículo 98, inciso c) de la LAFPP).

            Por otra parte, si bien estos principios están contenidos en las normas aplicables a la Administración Central, debe entenderse que constituyen principios generales aplicables a la administración y manejo razonables de los bienes propiedad de los entes y empresas públicos.

 

            Conforme lo cual los bancos públicos requieren autorización para donar.  En ese orden de ideas, debe citarse que conforme el numeral 28 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, uno de los hechos que genera responsabilidad del directivo bancario es el uso de los fondos para  actividades distintas de las inherentes a sus funciones. El punto es si esa autorización legal es necesaria también en tratándose de un banco cuyo capital social es público pero está constituido como banco privado. En criterio de la Procuraduría en el tanto en que dicho banco forme parte de la Hacienda Pública, le resulta aplicable el deber de conservación y custodia propio de los bienes que integran la Hacienda Pública. Por consiguiente, sólo podría donar bajo autorización legal. Es este, por ejemplo, el caso de la Ley N° 8034 de 19 de octubre de 2000.  Esta Ley contiene un artículo único, según el cual:

 

“Autorízase a las Instituciones Descentralizadas y Empresas Públicas del Estado para que donen mobiliario, equipos de oficina y cómputo a favor del Ministerio de Educación Pública o Juntas de Educación."

 

            La norma autoritativa comprende instituciones descentralizadas y empresas públicas del Estado. Dicha norma debe ser interpretada en relación con el fin, que no es otro que a través de donación del sector público las escuelas y colegios públicos llegan a adquirir bienes de la naturaleza indicada, de manera que se posibilite en forma más satisfactoria el proceso de aprendizaje. El término “Estado” no está, por otra parte, restringido al Estado como persona jurídica, sino que debe entenderse Estado como ordenamiento. El objetivo es que las distintas empresas públicas puedan donar sus bienes que no ocupan a favor del Ministerio de Educación Pública o las Juntas de Educación.

 

            Con el mismo fin de favorecer la educación nacional, la Ley N° 8018 de 29 de agosto de 2000 autoriza a la Administración Pública y a las empresas públicas a donar no sólo material bibliográfico sino también otro tipo de bienes muebles a determinadas bibliotecas del país.

 

            En tratándose de bienes en desuso o en mal estado o bien, bienes que no pueden ser ocupados por la entidad, se estima aplicable lo dispuesto en la LAFPP. Empero, se requiere que dicha condición sea constatada en forma expresa y efectiva y autorizada por el funcionario competente,  a efecto de que no haya perjuicio para el patrimonio público. Asimismo, se impone la reglamentación de esa facultad, de manera tal que no haya arbitrariedad y se permita establecer que la donación satisface el interés no sólo del Banco en evitar mayores gastos, sino también el interés general.

 

            El Banco Internacional de Costa Rica está sujeto a una amplia regulación y supervisión por la Superintendencia General de Entidades Financieras, cuyo fin es la estabilidad, solvencia y liquidez del Banco en sí mismo considerado y del sistema en su conjunto. Por dicha razón, considera la Procuraduría que la donación que el Banco se propone debe contar con el visto bueno de la SUGEF.

 

CONCLUSION:

 

         Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.       En razón de la titularidad de su capital social y el control que sobre sus decisiones es susceptible de ejercer otra empresa pública, el Banco Internacional de Costa Rica debe ser considerado una empresa pública.

 

2-.       Las empresas públicas forman parte de la Hacienda Pública, según lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En igual forma, su patrimonio debe considerarse parte de la Hacienda Pública. Aspecto que debe ser tomado en cuenta a efecto de determinar la procedencia de donar bienes.

 

3-.       El artículo 72 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional obliga a los bancos comerciales a vender los bienes adquiridos en pago de obligaciones o, en su caso,  adjudicados por remate. Venta que es considerada por la Ley  “actividad ordinaria”.

 

4-.       La donación de dichos bienes no ha sido calificada por el legislador como “actividad ordinaria”.  En consecuencia, dicha donación debe sujetarse a los procedimientos correspondientes.

 

5-.       En tratándose de bienes de titularidad pública, el organismo público carece de la facultad de disposición. Antes bien, su deber es la conservación y custodia de los bienes de la Hacienda Pública. De ese hecho, la donación debe encontrar fundamento en el ordenamiento jurídico.

 

6-.       La autorización legal para donar se impone también en tratándose de las entidades bancarias  de capital público organizadas como sociedades anónimas.

 

7-.       En consecuencia, para que el Banco Internacional de Costa Rica, como empresa pública, proceda a la donación de bienes, incluidos aquéllos a que se refiere el artículo 72 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, requiere autorización legal.

 

8-.       Considera la Procuraduría que en tratándose de bienes en desuso o en mal estado, resultan aplicables los principios establecidos en los artículos 104 y 98, inciso c) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Público, de manera tal que la administración de los bienes se sujete a una racionalidad económica y a criterios técnicos.

 

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/mvc