OJ-076-2004

25 de junio del 2004

 

 

Licenciado

José Miguel Corrales Bolaños

Diputado

ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DDJMC-892-2004 del 15 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“1. ¿Puede el Poder Ejecutivo, por vía de Decreto modificar un contrato administrativo debidamente refrendado por la Contraloría General de la República?

 

2. ¿Se ajusta el Decreto No. 29454-MOPT a lo que establece el contrato de Gestión Interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría?

 

3. ¿Las modificaciones esenciales a un contrato administrativo, refrendado por la Contraloría, requiere a su vez un nuevo refrendo de la Contraloría General de la República?

 

4. Usted cita [se refiere al suscrito] en su Opinión Jurídica que:

 

‘En pocas palabras, por la vía del Decreto Ejecutivo no le está permitido al Poder Ejecutivo vaciar de contenido una atribución que el Constituyente asignó, en forma exclusiva, a la Contraloría General de la República’.

 

5. ¿Requería la modificación contenida en el Decreto No. 29454-MOPT el refrendo de la Contraloría?

6. ¿Puede el Poder Ejecutivo alegando principios fundamentales del servicio público alterar un contrato administrativo?

 

7. ¿El Decreto No. 29454-MOPT es legal o es ilegal?”

 

I.-        IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN ALGUNOS DE LOS ASUNTOS PLANTEADOS.

 

 Debido a que las preguntas dos, tres y cinco se refieren a una materia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva. En un caso similar, que nos planteó el Diputado Aiza Campos, aunque referido a la materia presupuestaria y al uso de los fondos públicos, en la opinión jurídica O.J.-176-2003 de 23 de setiembre del 2003, le expresamos lo siguiente:

 

“En vista de que la materia que se consulta es propia y exclusiva de la Contraloría General de la República, el Órgano Asesor no tiene competencia para ejercer la función consultiva.”

 

Por su parte, sobre un tema similar al que usted nos plantea, ante una consulta que nos formuló el Licenciado Javier Chaves Bolaños, Ministro y Presidente del Consejo Técnico de Aviación Civil, sobre varios aspectos relacionado con el contrato de gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, en el dictamen C-117-2004 de 19 de abril del 2004, le indicamos lo siguiente:

 

“Distinta fue la situación que se presentó en el caso de la consulta que evacuamos mediante criterio no vinculante -O.J.-038-2002 de 22 de marzo del 2002, por vía de excepción, en vista de que, en el fondo, lo que estaba en juego era la aplicabilidad o no de un Decreto Ejecutivo; peso a ello, como se explicará más adelante, respetamos, dada la naturaleza de nuestro pronunciamiento, las competencias de la Contraloría General de la República en toda su extensión. Es por esa razón que afirmamos lo siguiente:

 

         ‘En el caso que nos ocupa, existe un Decreto Ejecutivo vigente, el n.° 29454 y su reforma, mediante el cual se fijan, en lo que interesa, las nuevas tarifas para los servicios no aeroportuarios. En dicho reglamento se establece, en forma diáfana, que la periodicidad de la tarifa es mensual, y no anual. Ergo, siguiendo el principio de legalidad y las normas elementales de interpretación jurídica, es fácil concluir que estamos ante una tarifa cuya periodicidad es mensual, y no anual.’

 

En segundo término, tal y como lo expresamos en la opinión jurídica O.J.-038-2002 ya citada, la materia que consulta es propia de la contratación administrativa. Sobre el particular, expresamos lo siguiente:

 

‘Si bien el régimen tarifario de los servicios no aeronáuticos en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría está regulado por decretos ejecutivos, es también lo cierto que éste no puede desligarse del Contrato de Gestión Interesada de los Servicios Aeroportuarios prestados en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. Ergo, el tema que se nos consulta está estrechamente ligado a un asunto de contratación administrativa. Al respecto, en el dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000, indicamos lo siguiente:

 

           ‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,  expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

            ‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

          Así las cosas, nos vemos imposibilitados para emitir un dictamen con los efectos vinculantes que les da nuestra Ley Orgánica. Incluso, esas dos razones serían suficientes para declinar la competencia en este asunto. Empero, dado el alto interés público que tiene el tema que se nos consulta, además, de que si la Administración activa no actúa apegada al ordenamiento jurídico, se podría provocar una seria lesión a los intereses del Estado, nos parece oportuno y necesario, por vía excepcional, emitir una opinión jurídica, la cual, obviamente, no tiene ningún efecto vinculante para el órgano consultante; es un mero elemento de juicio a considerar por la Administración activa, si a bien lo tiene, al momento de ejercer su competencia.’

 

Por último, mal haría la Procuraduría General de la República en usurpar una competencia exclusiva, excluyente y prevalente del Órgano Contralor, máxime cuando éste ya ha ejercido la competencia, lo que ha dado como resultado el informe No. DFOE-0P 01/2003 del 5 de marzo del 2003, denominado ‘Informe sobre el ajuste de tarifas de los servicios prestados en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría correspondiente al periodo 2002-2003’. Ahora bien, si la Administración activa tiene alguna duda sobre sus alcances, lo que corresponde es que plantee la respectiva consulta ante la Contraloría General de la República para que ésta la disipe dentro de un plazo razonable y oportuno, aplicando por analogía a los órganos de control y fiscalización el segundo párrafo del numeral 11 de la Carta Fundamental y relacionándolo con el que se encuentra en el inciso 3) del artículo 184 constitucional.”

 

En el caso que nos ocupa, es al Órgano Contralor, y no al Órgano Asesor, a quien compete determinar si el Decreto Ejecutivo n.° 29454-MOPT se ajusta a lo que establece el contrato de gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, si las modificaciones esenciales a un contrato administrativo, refrendado por la Contraloría General de la República, requieren a su vez de un nuevo refrendo y, por último, si la supuesta modificación contenida en el citado decreto requería el refrendo del Órgano Contralor.

 

Ergo, nos limitaremos, pues, a responder las interrogantes uno, dos y siete.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

A raíz de que son varias las preguntas planteadas, para efectos de exposición y de orden las vamos a evacuar en forma separada.

A.-       ¿Puede el Poder Ejecutivo, por vía de Decreto modificar un contrato administrativo debidamente refrendado por la Contraloría General de la República?

 

Sobre el particular, en la opinión jurídica O.J.-038-2002 de 22 de marzo del 2002, señalamos lo siguiente:

 

             “A esta altura de la exposición debemos hacer una aclaración de rigor. No cabe duda de que la fijación de tarifas es una potestad exclusiva del Estado, y que para ello goza de discrecionalidad, lo cual no es sinónimo de arbitrariedad, ya que como se indicó atrás, el ejercicio de las potestades discrecionales está sujeto a límites; incluso la doctrina señala otros, tales como: la técnica de los hechos determinados, la de los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales de Derecho. Además de lo anterior, cuando existe una prestación indirecta de un servicio público ( mediante la técnica  de gestión interesada), la Administración en el ejercicio de la potestad tarifaria no puede ni debe desconocer las atribuciones que la Constitución Política y la ley le otorgan a la Contraloría General de la República. Lo anterior significa, que a través del uso de esa potestad, que se expresa en un Decreto Ejecutivo, no le es dable a la Administración modificar o alterar el contrato administrativo que fue refrendado por la Contraloría General de la República. En pocas palabras, si el ejercicio de la potestad tarifaria ( establecer, derogar y modificar las tarifas de los servicios públicos)  conlleva una modificación al contrato,  el Decreto Ejecutivo no sería válido, ya que por esa vía se podría desconocer la función fiscalizadora que ejerce la Contraloría General de la República sobre la Hacienda Pública a través del refrendo.  El órgano asesor no puede dejar de lado lo que, en forma diáfana y contundente, ha indicado el Tribunal Constitucional, en los votos n.° 998-98 y n.° 9524-99 (aclaración del voto n.° 5947-98), cuando expresó lo siguiente:

 

‘La potestad de este Órgano para refrendar los contratos del Estado y de establecer condiciones razonables y proporcionadas con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la Hacienda Pública para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa ( Artículo 183 de la Carta Magna); motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior incluso frente al legislador.’

        En pocas palabras, por la vía del Decreto Ejecutivo no le está permitido al Poder Ejecutivo vaciar de contenido una atribución que el Constituyente asignó, en forma exclusiva, a la Contraloría General de la República.”

 

Como puede verse de lo anterior, nuestra postura es clara y precisa al respecto. No obstante, debemos hacer una aclaración de rigor, y es que no debe confundirse nuestra posición con el derecho que le otorga el ordenamiento jurídico a la Administración Pública de modificar unilateralmente un contrato administrativo, más concretamente el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, durante su ejecución, disminuyendo o aumentando, hasta en un cincuenta por ciento (50%), el objeto de la contratación, cuando concurran circunstancias imprevisibles  en el momento de iniciarse los procedimientos y esa sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público perseguido.

 

B.-       ¿Puede el Poder Ejecutivo alegando principios fundamentales del servicio público alterar un contrato administrativo?

 

La respuesta a esta interrogante la encontramos en el numeral 12 de la Ley de Contratación Administrativa, el cual es desarrollado por el artículo 14 de su reglamento. Ahora bien, si se dan los supuestos de hecho que prevé la norma legal, evidentemente la respuesta a su pregunta, es afirmativa; caso contrario, la respuesta sería negativa.

 

C.-       ¿El Decreto No. 29454-MOPT es legal o ilegal?

 

Antes de responder a la interrogante que usted nos formula debemos hacer dos aclaraciones. En primer lugar, la postura que asumió la Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica O.J.-038-2002, ha sido avalada en dos ocasiones por la Contraloría General de la República, pese a que ese criterio no era vinculante ni para la Administración activa consultante, ni mucho menos para el Órgano Contralor. En efecto, en el oficio FOE-OP-170 del 24 de abril del 2002, la Contraloría General de la República expresó lo siguiente:

 

         “Luego de ese estudio, esta Contraloría General encuentra que, tal y como lo indicó la Procuraduría General de la República en su opinión jurídica N° OJ-038-2002 del 22 de marzo del año en curso, para definir la metodología del período de cobro de las tarifas en disputa, se tiene que atender en principio lo señalado en el Decreto Ejecutivo N° 29454 de 30 de abril del 2001, reformado por el Decreto N° 29573-MOPT del 23 de mayo de ese mismo año. En esas normas, comparadas con los apéndices del contrato antes mencionados, se determina que el periodo de cobro de las tarifas para las áreas comunes de las terminales es mensual, ya que los Decretos mencionados derogaron los artículos 7 y 8 del Decreto Ejecutivo N° 57295-MOPT del 17 de agosto de 1998, en los cuales se señalaba que la periodicidad del cobro de las tarifas era anual por doceavos.” (Las negritas no corresponden al original).

 

Asimismo, en el oficio FOE-0P-114 del 5 de marzo del 2003, la Contraloría General de la República manifiesta lo siguiente:

 

“Al respeto, la Contraloría General estableció que el diferendo que se presentaba entre el Gestor y los operadores de las aerolíneas, respecto del cobro de las tarifas correspondientes a las áreas comunes obedeció a su periodicidad de cobro. Sobre el tema en el oficio No. FOE-OP-170 de 24 de abril de 2002, este Órgano Contralor había establecido que tal y como lo indicaba ‘tal y como lo indicó la Procuraduría General de la República en su opinión jurídica N° OJ-038-2002 del 22 de marzo del año en curso, para definir la metodología del período de cobro de las tarifas en disputa, se tiene que atender en principio lo señalado en el Decreto Ejecutivo N° 29454 de 30 de abril del 2001, reformado por el Decreto N° 29573-MOPT del 23 de mayo de ese mismo año. En esas normas, comparadas con los apéndices del contrato antes mencionados, se determina que el periodo de cobro de las tarifas para las áreas comunes de las terminales es mensual, ya que los Decretos mencionados derogaron los artículos 7 y 8 del Decreto Ejecutivo N° 57295-MOPT del 17 de agosto de 1998, en los cuales se señalaba que la periodicidad del cobro de las tarifas era anual por doceavos.’” (Las negritas no corresponden al original).

 

En segundo término, revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente, es importante tener presente que el Decreto Ejecutivo n.° 29454-MOPT está vigente. A la fecha ha sido reformado en cuatro ocasiones, a saber:

a)      Mediante Decreto Ejecutivo n.° 29573 de 23 de mayo del 2001.

b)      Por medio del Decreto Ejecutivo n.° 30408 de 19 de abril del 2002.

c)      Mediante Decreto Ejecutivo n.° 30426 de 03 de mayo del 2003

d)      Por medio del Decreto Ejecutivo n.° 31582 de 19 de diciembre del 2003.

 

Más aún, según el mismo Sistema, el Decreto n.° 29454-MOPT y sus reformas no ha sido impugnado por razones de inconstitucionalidad.

 

Entrando ya propiamente en la respuesta, como usted bien sabe, el artículo 49 de la Carta Fundamental establece la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. Por su parte, la Ley n.° 3667 de 17 de setiembre de 1968, Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su numeral 1°, indica que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la encargada de conocer las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 1762-96, indicó lo siguiente:

 

“Aún cuando puede válidamente afirmarse que las cuestiones de legalidad tienen una directa relación con el artículo 11 de la Constitución Política, lo cierto es que la adecuación de los decretos ejecutivos a las leyes que lo fundamentan, encuadra dentro de la especialidad de la materia que el artículo 49 Constitucional, asignó a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, en acatamiento de dicha norma jurídica, se concluye que en este caso la Sala ha de ceder en su competencia general en favor de la especialmente establecida y dejar que sea en sede contenciosa donde se conozca y resuelva la cuestión planteada.” (Las negritas no corresponden al original).

 

Si el Tribunal Constitucional, órgano fundamental del Estado con asiento constitucional, no se atrevió a conocer una materia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, con mucho mayor razón no debe hacerlo el Órgano Asesor, el cual sólo tiene rango legal, toda vez que, dentro de su esfera de competencia, no está el pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de un Decreto Ejecutivo.  Como órgano de la Administración Pública, en la parte consultiva, estamos sometidos al principio de legalidad y al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas).

 

Así las cosas, los únicos órganos competentes para determinar si el citado decreto es legal o ilegal, son los Tribunales Contencioso-Administrativos, no la Procuraduría General de la República.

 

Distinta es la situación que se nos ha presentado en otros momentos cuando existe una contradicción evidente y manifiesta entre una norma legal y una reglamentaria. En este supuesto, aplicando el principio de jerarquía normativa, el cual se encuentra recogido en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, hemos optado por la norma de mayor rango. Pero aún en este supuesto, la Procuraduría General de la República no ha declarado ilegal la norma reglamentaria, toda vez que no tiene competencia para ello, sino únicamente la ha desaplicado, optando por la norma de mayor rango, situación muy similar a la que ocurre, obviamente guardando las distancias del caso, con el papel del juez ordinario en modelo de control de constitucionalidad difuso. Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-165-2002 de 24 de junio del 2002, expresó lo siguiente:

 

“Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior.  Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior.  Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado.”

 

Para finalizar hemos de decir que, lo cierto de caso, es que el Decreto Ejecutivo n.° 29454-MOPT y sus reformas está vigente, y los operadores jurídicos, en un Estado que se precia de democrático, de social y de derecho, no tienen otra alternativa que aplicarlo, so pena de quebrantar, además del principio de legalidad, el principio de seguridad jurídica, el cual tiene asiento constitucional en el numeral 129 de la Carta Fundamental. Sobre el particular, en el dictamen C-123-2000 del 1° de junio del 2000, indicamos lo siguiente:

 

“Si bien la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949 no reconoce el valor de la seguridad jurídica en forma expresa, como sí sucede con la Constitución Española del 27 de diciembre de 1978, la que en el artículo 9, inciso 3), garantiza ese valor, lo cierto del caso es que el Tribunal Constitucional, en abundante jurisprudencia, ha establecido que la seguridad jurídica es un valor fundamental del Estado social de Derecho costarricense. (Véase los votos n.° s. 5402-94, 169-95 y 4192-95, entre otros). En esta misma dirección ha transitado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, reconociendo también la trascendencia que el valor de la seguridad jurídica tiene en el orden jurídico costarricense y, por ende, su importancia para garantizar la paz y la armonía social. (Véase, a manera de ejemplo, las resoluciones n.°s 40 y 57 de las 14:40 hrs.  del 9 de mayo de 1997 y de las 14:30 hrs. del 11 de julio de 1997, respectivamente).

 

La seguridad jurídica, como valor fundamental del ordenamiento jurídico y del sistema social, irradia y penetra todas las relaciones jurídicas que los diversos sujetos entablan a consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales.  PÉREZ LUÑO (Antonio-Enrique) La Seguridad Jurídica. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, página 19, nos señala lo siguiente: ‘La seguridad por inmediata influencia de la filosofía contractualista e iluminista se convertirá en presupuesto y función indispensable de los ordenamientos jurídicos de los Estados de Derecho.  Se ha observado, certeramente, que ‘la seguridad jurídica es el factor primario que impulsó a los hombres a constituir una sociedad y un Derecho, o, dicho en términos racionales, lo que constituye el motivo radical y primario de lo jurídico.’

 

 No debemos olvidar que la seguridad jurídica es una conditio sine qua non para el logro de los valores constitucionales. ‘En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como: presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentes, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y, función del Derecho que ‘asegura’ la realización de las libertades. Con ello, la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales.’(PÉREZ LUÑO (Antonio-Enrique) La Seguridad Jurídica. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, página 20).

 

 Desde esta perspectiva, no existen compartimentos inmunes a este valor, sino que este se encuentra implícito en todas las relaciones jurídicas y sociales. Lógicamente, las relaciones jurídicas en las cuales una de las partes es una Administración Pública o ente público, el valor seguridad jurídica es un elemento que debe ser tomando en cuenta para interpretar correcta, y acorde con los parámetros de justicia, las consecuencias jurídicas que se derivan de esa relación.”

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

1.-       El Poder Ejecutivo, por vía de Decreto Ejecutivo, no puede modificar un contrato administrativo debidamente refrendado por la Contraloría General de la República.

 

2.-       De conformidad con el numeral 12 de la Ley de Contratación Administrativa, la Administración Pública puede modificar unilateralmente un contrato administrativo, cuando se da el supuesto de hecho que él prevé.

 

3.-       El Decreto Ejecutivo n.° 29454-MOPT y sus reformas está vigente.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/kgr

 

 

CC/Dr. Alex Solis Fallas, Contralor General de la República.