OJ-080-2004

30 de junio del 2004

 

 

Licenciado

Manuel Arce Jiménez

Director Ejecutivo a.i.

CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.º 043315, del 28 de mayo del año en curso, en virtud del cual –atendiendo el acuerdo del Consejo de Transporte Público, artículo 2.3 de la Sesión Ordinaria n.º 27-2004, celebrada el 27 de mayo último-, requiere el criterio de este Despacho en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1- ¿Si es determinante el hecho de contar con Personería Jurídica Instrumental para la participación como ente Activo en el proceso de Arbitraje o en caso contrario se requiere del Titular del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para que funja en tal proceso de acuerdo con las facultades constitucionales que ostenta?

2- ¿Es procedente que el Estado se someta al Procedimiento de Arbitraje en materia de fijación tarifaria siendo esta una potestad de imperio de la Administración?

3- En caso de ser procedente el sometimiento a arbitraje la materia tarifaria, ¿Cuáles son los límites permitidos al Estado a transar y sobre qué aspectos?

4- ¿Debe el Consejo de Transporte Público participar activamente en el Proceso (de) Arbitraje?

5- ¿Debe el Consejo de Transporte Público anteponer la solicitud de arbitraje a la resolución de la Sala Constitucional en el voto 2004-03741 de fecha 16 de abril del 2004, mismo que refiere al expediente 03-011989-0007-CO recomendaciones vertidas por la Contraloría General de la República relacionadas con la materia tarifaria o prevalecería la solicitud de arbitraje?”.

 

            Según nos indica, el 30 de abril último, el Consejo de Transporte Público recibió formal solicitud de parte de la empresa Consorcio Riteve S y C, a efectos de que, de conformidad con el Contrato suscrito entre ambas partes y en aplicación de la Cláusula 11.1 “Solución de Diferencias y Arbitraje”, se proceda a la conformación de un Tribunal Arbitral que sirva de mediador para la controversia que alega la empresa, a saber:

 

“a) La Fijación oportuna para la revisión de las tarifas previstas en el Contrato.

b) El tener establecida la tarifa que no corresponda a la realidad económica y a lo previsto en el Proceso Licitatorio y el Contrato.

c) El fijar una tarifa de arranque no basada en la tarifa ofertada ni en las regulaciones legales entonces vigentes (Decreto Ejecutivo No. 30185-MOPT).

d) La omisión de revisar oportunamente la tarifa establecida, a partir de la solicitud de reajuste presentada en el mes de julio del 2003.”

 

            Se nos adjunta al efecto, el criterio vertido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público (oficio n.º DAJ-0401256, del 27 de mayo del 2004), suscrito por las Licenciadas Sidia Cerdas Ruiz y María Elena Rojas Abarca, quienes en relación con el requerimiento arbitral formulado por la empresa Riteve S y C al Consejo en materia tarifaria de revisión técnica vehícular, en lo que interesa, concluyen:

 

“Así las cosas, por todo lo expuesto, esta Dirección considera que no es procedente un procedimiento arbitral para someter la materia de revisión técnica, debido a que se trata de un tema que es potestad de imperio por parte de este Consejo, conforme lo dispone el artículo 20 de la Ley de Tránsito y lo establecido por la Contraloría General de la República en los diferentes oficios mencionados en este estudio.

No obstante, lo anterior, es criterio de esta Asesoría que el Consejo en cumplimiento de sus potestades podría someter a proceso de conciliación o de arbitraje algunos rubros o parámetros que deben ser considerados en materia de fijación tarifaria, los cuales en determinadas circunstancias encarecerían la tarifa a pagar por la revisión técnica de cada vehículo, lo anterior únicamente con el objetivo de buscar una situación más beneficiosa al interés público que debe proteger en una mejor opción para los usuarios.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

 

I.-  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

Si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República es genérica, no puede pronunciarse sobre aquellas materias en las que el ordenamiento jurídico atribuye, expresamente, una potestad consultiva específica a otro órgano, tal y como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, n.° 7428 del 7 de setiembre de 1994.

 

            Recordemos que la Contraloría está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183 de la Constitución Política).  Coherentemente con ello, su Ley Orgánica le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece (artículo 1º), con lo cual se persigue "(…) garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción (...)." (artículo 11). 

 

            A lo anterior se agrega que al Órgano Contralor también compete la aprobación de los contratos estatales (artículo 20) y la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (artículo 28), así como intervenir en los procedimientos de contratación administrativa (artículo 37.3), según las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa.

 

            De conformidad con lo anterior, la evacuación de todas las interrogantes relacionadas con el Contrato de prestación de servicios para la creación y funcionamiento de estaciones para la revisión técnica integrada vehicular, celebrado entre el Consejo de Transporte Público y el Consorcio RITEVE-SYC, cae dentro de la órbita competencial del Órgano Contralor y no dentro de la de esta Procuraduría.

 

            Por otra parte, esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que a través de sus dictámenes y pronunciamientos presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

 

En efecto, por imperativo legal, a la Procuraduría General de la República le está prohibido ejercer la función consultiva sobre situaciones jurídicas concretas de manera vinculante, ello por cuanto estaría sustituyendo los criterios propios de la Administración activa (doctrina de los artículos 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica).

 

No obstante lo anterior, en un afán de colaboración con el Consejo de Transporte Público, daremos respuesta a la gestión consultiva formulada en términos generales.  Se advierte, además, que la opinión jurídica que se emite carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu y sin perjuicio de lo que llegue a considerar, en su momento, el Órgano Contralor en ejercicio de su competencia legal.

 

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES SEAN PARTE EN UN PROCESO ARBITRAL

 

            En varias oportunidades la Procuraduría General de la República ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno a la posibilidad de que el Estado y sus instituciones sometan sus controversias a arbitraje, manteniendo serias dudas no sólo en cuanto a la constitucionalidad de la normativa legal que lo permite sino, además, en torno a las materias que pueden ser sometidas a arbitraje y en relación con la capacidad del sujeto público para someter las cuestiones a arbitraje.

 

            A pesar de su extensión, por la claridad y profundidad con la que analiza el tema que interesa, me permito transcribir a continuación el Dictamen n.º C-089-99, emitido por la Procuraduría el 10 de mayo de 1999:

 

“l. El instituto del Arbitraje y su regulación en nuestro ordenamiento jurídico

El arbitraje, la mediación, la transacción y la conciliación se presentan como medios alternativos de resolución de conflictos surgidos entre los particulares. El arbitraje puede representar una manera más ágil y expedita de resolver las controversias, y una opción tutelada por el ordenamiento, adicional a la tradicional vía judicial. Así, la Doctrina lo ha definido como:

«...un proceso de carácter jurisdiccional, mediante el cual las partes –o un juez en ausencia de acuerdo– eligen, en forma privada, los sujetos que fungirán como árbitros, para la solución de una controversia y cuya decisión, la ley impone como obligatoria y le confiere los efectos de cosa juzgada.» (Artavia Barrantes, S. El Proceso Arbitral en Costa Rica, Tomo l, Editorial Jurídica DUPAS, 1996, pág. 45).

La intervención de un tercero en la resolución del conflicto, así como el hecho de que su ejercicio es facultativo para el ciudadano, se presentan como características fundamentales del proceso arbitral. Cabe destacar, que por su carácter facultativo y alterno, su aplicación no excluye el acceso a los tribunales. Es decir, por el hecho de que los particulares sometan la resolución de sus controversias a un árbitro, no significa la renuncia a la tutela judicial efectiva, a su derecho a someter el conflicto ante la jurisdicción común. Ya bien lo indicó la Sala Constitucional, en el Voto Nº 2307-95 de 9 de mayo de 1995, al evacuar una consulta judicial de constitucionalidad, al expresar que el arbitraje debe entenderse como medio alterno y no excluyente de la resolución jurisdiccional de los conflictos.

Continuando con las características básicas de este instituto, cabe mencionar la existencia de dos tipos de arbitraje, sea de Derecho y de equidad. En el primero de ellos, los árbitros deciden el conflicto según la normativa jurídica aplicable al caso concreto, es decir, sujetos al ordenamiento jurídico. Mientras que en el segundo, el fallo se dicta sin sujeción a la normativa vigente sino más bien, aplicando los principios de equidad, honradez, prudencia y sentido común.

El laudo arbitral, una vez dictado, goza de los efectos de cosa juzgada material. Tiene carácter definitivo y vinculante para las partes, y es inapelable salvo el recurso de revisión (caso del ordenamiento costarricense, Ley Nº 7727).

En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, este cuenta con la reciente emisión de la "Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social" (Ley N° 7727 del 9 de diciembre de 1997), como parte del desarrollo de la norma constitucional del artículo 43, cuyo texto indica:

«Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente.(1)»

(1) Norma que garantiza un derecho para los particulares, aunque conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional puede existir duda si cobija a la Administración.

La citada ley –que derogó las anteriores regulaciones establecidas en el Código Procesal Civil–, propone también otros medios alternativos a los judiciales para la resolución de los conflictos patrimoniales que surjan ente los particulares, amén del ya mencionado proceso arbitral. Se enuncian entonces tres institutos fundamentales: mediación, conciliación y arbitraje.

El proceso arbitral permite también la participación de la Administración en la solución de sus conflictos con el administrado a través de la aplicación de dicho medio alterno. En efecto, el artículo 18 de la citada Ley, dispone:

«Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje, tales controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley.

Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes.

Todo sujeto de derecho público, incluyendo al Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.» (El subrayado no es del original).

Con el anterior marco general introductorio, es posible situarnos en el siguiente aparte a desarrollar: la participación de la Administración en un proceso arbitral.

II. La Administración como parte de un proceso arbitral

Tal y como mencionamos en el aparte anterior, la normativa costarricense en torno al proceso de arbitraje incluye la posibilidad de que el Estado y sus entes resuelvan sus controversias a través de tal instituto. Sin embargo, es insuficiente la regulación del arbitraje en el sector público pues aparte de la norma supracitada de la Ley N° 7727, encontramos únicamente el artículo 27 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 de 2 de mayo de 1978), el cual indica como atribución de los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República «transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo»(2).

(2) Mediante interpretación, tanto de la Procuraduría como de la Contraloría, se ha considerado que la aplicación de la autorización de acudir al arbitraje abarca tanto a la Administración centralizada como descentralizada (Al efecto, pueden verse, como ejemplo, el pronunciamiento de esta Procuraduría C-225-88 de 11 de noviembre de 1988 y de la Contraloría el Nº 2239 de 23 de febrero de 1996).

Ante la ausencia de más específicas regulaciones, son varias las interrogantes que se presentan en torno a la participación de la Administración como parte en estos procesos. Así las cosas, el arbitraje en el Derecho Público plantea dos problemas principales. El primero en torno a las materias que pueden ser sometidas a arbitraje y el segundo de ellos, en relación a la capacidad del sujeto público para someter las cuestiones a arbitraje.

En cuanto al tema de la capacidad, la Doctrina ha referido lo siguiente:

«Un órgano administrativo que no es persona jurídica no puede comprometer en árbitros. Cuando la ley no le atribuye capacidad para disponer, tampoco puede someter a decisión arbitral cuestiones que importen actos de disposición. Dentro del órgano administrativo es preciso que los funcionarios tengan también atribución para comprometer en árbitros. Estas atribuciones se dan por las reglas de la representación, es decir, por la competencia que la ley le da al órgano o funcionario para obligar a la entidad administrativa.» (BIELSA, R. Derecho Administrativo. tomo V, Depalma, Buenos Aires, 1957, pp 538- 539).

Asimismo, en el reciente «Seminario Iberoamericano de Justicia Administrativa Dr. Eduardo Ortíz Ortíz», el Dr. Luciano Parejo Alfonso señalaba algunas críticas al proceso arbitral desde estas dos anteriores perspectivas de capacidad y materias que pueden someterse a arbitraje. Así, decía el distinguido jurista, que mientras en el ámbito del Derecho Privado domina el principio de autonomía de la voluntad y los particulares tienen amplia posibilidad de someter sus conflictos a arbitraje; la Administración, por su parte, se encuentra sometida al principio de legalidad, siendo su capacidad jurídica la suma de las potestades que le atribuyan las leyes, con lo cual el arbitraje parece ser incompatible si no está expresamente regulado.

De esta manera, en palabras del citado jurista, no existe para la Administración una capacidad universal para someter las controversias a arbitraje, como sí la hay en el Derecho Privado. El arbitraje no es la regla sino la excepción en los casos de derecho público, por ello requiere una norma expresa que lo autorice, aunque pueden darse los casos de autorización genérica para toda la Administración, con los consecuentes problemas de indeterminación e inseguridad que pudieran plantearse si no se definen clara y específicamente todos los supuestos.

En el campo de la disponibilidad de la materia para ser sometida a un proceso arbitral, en efecto hay materias que pueden ser sometidas a transacción y arbitraje en virtud de la potestad discrecional de la Administración y su capacidad efectiva de decisión. Sin embargo, es clara la existencia de ciertos asuntos en los que definitivamente no cabe la aplicación de los procesos de arbitraje o transacción, como lo serían: tributos, dominio público, seguridad, orden público y salud, por citar algunos ejemplos.

A este respecto se ha referido también la Doctrina señalando:

«...3) No puede someterse a decisión arbitral:

a) la determinación del régimen de prestación de un servicio público, cuando ese régimen se ha organizado en consideración a una necesidad pública; ni la determinación de su objeto; b) la forma de ejercicio del poder de policía general ni del poder de policía del servicio público: por virtud del mismo principio, tampoco las medidas disciplinarias; c) las tarifas básicas de precio del servicio público; d) la forma de contralor que la Administración Pública debe ejercer sobre el otro contratante (concesionario, contratista de obra pública o de suministro; funcionario o empleado especialmente contratado, etc.); e) el declarar la legitimidad o ilegitimidad de actos administrativos; f) la determinación del monto de impuestos o tasas o contribución de mejoras, a menos que respecto de estas últimas sea necesaria la determinación de las prestaciones realizadas por la Administración pública.» (BIELSA, R.op. cit., pp 539-540).

En sí, el arbitraje no es permitido en materias que impliquen el ejercicio de una potestad de imperio, al tratarse de potestades irrenunciables de la Administración, tal y como lo señala el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública, al decir:

«1. Las potestades de imperio y su ejercicio, y los deberes públicos y su cumplimiento serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.

2. Solo por ley podrán establecerse compromisos de no ejercer una potestad de imperio. Dicho compromiso sólo podrá darse dentro de un acto o contrato bilateral y oneroso.

3. El ejercicio de las potestades en casos concretos podrá estar expresamente sujeto a caducidad, en virtud de otras leyes.» ( El subrayado es nuestro).

Por otra parte, y en relación directa con el tema de qué puede ser sometido a arbitraje, como hemos ya señalado, el artículo 18 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, contiene una autorización genérica para que el Estado y los sujetos de derecho público, sometan sus controversias patrimoniales a arbitraje.

Así, en la determinación de estos supuestos, es conveniente recordar lo que la Procuraduría había pronunciado al respecto, cuando mediante estudio realizado por los Procuradores Dra. Magda Inés Rojas Chaves y Lic. Francisco Villalobos González, de fecha 18 de marzo de 1994, se indicó:

«El principio general en orden al arbitraje es que puede acudirse a él para dirimir las controversias patrimoniales. Principio que se desprende del artículo 43 de la Constitución Política...

Excede dicho principio toda proposición de arbitraje que comprenda directa o indirectamente asuntos de derecho público. Circunstancia que es, por sí sola, excepcional, en la medida en que el arbitraje concierne, por principio, pretensiones de índole patrimonial. El concepto de ‘asuntos de derecho público’ abarca toda regulación que involucre los institutos específicos regulados por el derecho público en sí mismo considerados, sean potestades, servicios públicos, o bien el dominio público, etc. y la ejecución de las regulaciones correspondientes en la medida en que exceda el aspecto puramente patrimonial. Regulaciones que son de rango legal por la índole de la materia y que incluso conciernen el orden público institucional, como es el caso de las potestades públicas y su ejercicio o el dominio público..»

Este criterio fue reafirmado en el dictamen C-187-96 de 11 de noviembre de 1996 en un caso sometido a consulta por la Municipalidad de Liberia, en el cual se solicitaba nuestro criterio en cuanto a la posibilidad de someter a arbitraje los diferendos surgidos en relación al cobro por concesiones otorgadas en la Zona Marítimo Terrestre. En este pronunciamiento se dijo:

«... la pretensión que tendiera a discutir en sede arbitral la corrección del avalúo practicado en una concesión sobre la Zona Marítimo Terrestre, deviene en la renuncia a una competencia de orden público. No son las partes las que establecen la oportunidad de que las concesiones sean onerosos, ni está facultada la Municipalidad interesada en proponer un sistema diferente del prescrito por el bloque de legalidad para llegar a establecer el valor del área física de la concesión. Antes bien, en atención a su naturaleza de dominio público, se emite una normativa detallada en cuanto al sujeto encargado de realizar el avalúo, los plazos en que debe realizarse y los porcentajes aplicables según el destino que se dé al bien objeto de la concesión. Si bien es cierto que lo que cobre la Municipalidad, es el producto de aplicar la tabla del artículo 49 del Reglamento a la Zona Marítimo Terrestre al avalúo practicado por la Dirección General de la Tributación Directa; ese monto de dinero no es una pretensión de índole exclusivamente patrimonial del Gobierno Local contra un particular; antes bien, es el resultado del ejercicio de las competencias que derivan de la legislación aplicable a la Zona Marítimo Terrestre, que se concretiza en una suma de dinero.

De tal suerte que, con vista en las precisiones apuntadas al principio del presente estudio, estamos en presencia de competencias públicas derivadas de la naturaleza jurídica específica del bien que interesa (dominio público), las cuales no podrían ser sometidas a la decisión de árbitros por no tratarse de un asunto de naturaleza estrictamente patrimonial.(3)»

(3)Los anteriores criterios también han sido recogidos por pronunciamientos de la Contraloría General de la República. Puede verse, al efecto, el Nº 2239 de 23 de febrero de 1996.

En relación al tema que ahora tratamos, señalaba también el Dr. Eduardo Ortíz Ortíz:

«La regla es que en derecho administrativo y público en general el arbitraje sobre los negocios de la Administración está prohibido, salvo disposición en contrario que sería excepcional y de aplicación restrictiva.

... el compromiso o el arbitraje tienen que recaer, si no versan sobre la conducta de la Administración regulada por el derecho privado, sobre la regulada por el derecho público, dado que estos dos son los únicos segmentos de la actividad de la Administración. Esto es importante entenderlo bien, porque en el campo del derecho administrativo la Administración es titular de competencias públicas irrenunciables, de origen y contenido fijado por ley o por reglamento. Es obvio que la Administración no puede renunciar ni comprometer el ejercicio de sus funciones públicas por virtud de un pacto que lo obligue a abandonar en manos de un tercero (el árbitro) el criterio sobre la legalidad y la conveniencia de su ejercicio.

Es posible, entonces, trazar una distinción muy clara entre el campo de la actividad de la Administración que puede ser objeto de compromiso y el que no puede serlo: la distinción coincide con la que se da entre el derecho público y el privado, y ya no únicamente entre materia patrimonial y materia no patrimonial. Puede haber múltiples diferencias de tipo patrimonial o con repercusiones de igual índole que, sin embargo, no pueden ser objeto de compromiso ni de arbitraje, por ejemplo: todo lo concerniente al pago del precio de una obra pública, o al cobro y al monto de las tarifas de una concesión. Sólo aquello que es simultáneamente de índole patrimonial y objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o laboral comunes, puede ser objeto de un compromiso o arbitraje. Fuera de esta materia ninguna otra puede serlo.

De conformidad, no pueden ser objeto de compromiso ni asuntos privados de la Administración de tipo no patrimonial, ni asuntos de derecho público, sean o no patrimoniales, sobre todo cuando conciernen el ejercicio o a la extensión de una competencia de la Administración.» (Aspectos Legales de Concesiones Ferrocarrileras. 1966. Revista de Ciencias Jurídicas, N° 27, pp. 221-223).

Finalmente, el autor Sergio Artavia Barrantes, también es conteste al señalar que «...el Estado y sus Instituciones no pueden someter a arbitraje las funciones o potestades administrativas y regladas, propias de cada institución, como son la organización social, la organización política, las potestades de imperio.» (Op. cit., pág 107).

Como consecuencia de lo anterior debe entonces determinarse –y aquí es donde se presentan los problemas de falta de especificidad e inseguridad– en qué casos el Estado se encuentra ante diferencias patrimoniales de naturaleza disponible, como únicos casos admitidos para llevar el conflicto a arbitraje, excluyendo la aplicación del mismo en el ejercicio de potestades de imperio y otras facultades indisponibles.

Pero, en todo caso, considera este Organo Asesor que es necesario realizar algunas consideraciones que se consideran pertinentes con el objeto de orientar a la Administración en la decisión de si debe someter un determinado asunto a arbitraje.

·        La Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social está estructurada para regular situaciones entre particulares, haciéndose en un único artículo mención al Estado y sus instituciones. Es, por lo tanto, una legislación prevista para regular situaciones entre particulares, que se encuentran cubiertas por el principio de autonomía de la voluntad.

·        Por el contrario, la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad.

·        Consecuentemente, mientras no exista una regulación especial en esta materia para la Administración, ésta debe adaptarlas a la naturaleza propia de la Administración.

·        Así, de previo a la toma de la decisión de la Administración de acudir a un arbitraje, debe valorar la posible existencia de un derecho, o al menos la duda razonable o la apariencia de un buen derecho del particular.

·        Existen materias, que implican el ejercicio de potestades de imperio, que no pueden ser sometidas a arbitraje.

·        La decisión de la Administración de acudir a este medio alternativo de solución de conflictos debe estar debidamente motivada, como todo acto administrativo.

·        Los elementos discrecionales de dicho acto quedan sujetos a los dispuesto en los artículos 15 a 17 de la Ley General de la Administración Pública.

lll. Conclusiones

En virtud de la precedente exposición, podemos indicar a manera de conclusión, que nuestro ordenamiento se limita a establecer una autorización genérica para que la Administración someta sus controversias a los procesos arbitrales, sin mayores especificaciones ni claridad en cuanto a los aspectos que deben quedar excluidos de tal posibilidad o la capacidad de los sujetos de derecho público para someterse a este medio alterno de resolución de conflictos.

A pesar de lo anterior, debe tenerse presente la oportunidad y conveniencia del sometimiento de los diferendos a tal proceso, así como el aspecto de fondo de la situación que analizamos. Es decir, si efectivamente el particular tiene un derecho, o al menos la apariencia de un buen derecho que pueda ser reconocido por la Administración y que sea base del conflicto que se pretende llevar a un juicio arbitral. Lo anterior cobra importancia por cuanto, de no existir conexión entre el aspecto patrimonial y la situación jurídica del administrado con la Administración, no habría una relación fundamentada y, por ende, no habría motivo para someter tal situación a un proceso arbitral.

Así las cosas, considera este órgano que el sometimiento de las controversias entre JAPDEVA y las empresas usuarias del muelle a un proceso arbitral, debe ser definido por la institución consultante según criterios de oportunidad y conveniencia. Es a la Administración a quien corresponde determinar las consecuencias del proceso y la aplicación o no de la medida alterna. Eso sí, debe quedar claro que, toda decisión que se tome debe ser en consideración de lo apuntado en este dictamen en cuanto a las materias que definitivamente no pueden ser sometidas a arbitraje en virtud del interés y los bienes tutelados, así como el aspecto de la capacidad del sujeto de Derecho Público para someter tales controversias a un proceso de tal naturaleza. Asimismo, es de suma importancia tomar en cuenta también la sujeción de la Administración al principio de legalidad, en virtud del cual no puede realizar sino los actos que le estén expresamente autorizados por una norma." (En similar sentido pueden verse los pronunciamientos de esta Procuraduría números C-94-2000, del 11 de mayo del 2000; C-111-2001, del 23 de julio del 2001; O.J.-124-99, del 1º de noviembre de 1999 y O.J.-77-2000, del 20 de julio del 2000. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

            Como bien se apunta en el dictamen transcrito, nuestro ordenamiento jurídico se limita a establecer una autorización genérica para que el Estado y sus instituciones sometan sus controversias patrimoniales a arbitraje, sin mayores especificaciones ni claridad en cuanto a los aspectos que deben quedar excluidos de tal posibilidad o la capacidad de los sujetos de derecho público para someterse a este medio alterno de resolución de conflictos.

 

Por consiguiente, la Administración interesada deberá determinar en qué casos se encuentra ante controversias patrimoniales de naturaleza disponible, que son las únicas admitidas por el ordenamiento jurídico para someterlas a arbitraje.

 

III.- POSIBILIDAD DE SOMETER A ARBITRAJE LA FIJACIÓN Y AJUSTE DE LAS TARIFAS DE LA REVISIÓN TÉCNICA VEHÍCULAR

 

Tal y como se analizó en el apartado anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, el Estado y demás instituciones públicas pueden someter a arbitraje sus controversias de orden patrimonial, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición. Por supuesto, no reúnen tal condición las materias que impliquen el ejercicio de potestades de imperio.

 

Y, precisamente, la fijación y ajuste de la tarifas de la revisión técnica vehícular presentan tal naturaleza, es decir, constituyen una potestad de imperio encomendada al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.  Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 20, párrafo final, de la Ley de Tránsito, n.º 7331 del 13 de abril de 1993:

 

“El pago de la revisión se establecerá de acuerdo con los estudios técnicos que determine el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y será cubierto por los propietarios de los vehículos.”

 

Recordemos que mediante la revisión técnica se verifica que los vehículos reúnen las condiciones mecánicas, de seguridad, de emisiones de contaminantes y demás requisitos que determine la Ley y su Reglamento para poder circular (artículo 19 de la Ley de Tránsito); constituyéndose en un requisito para poder obtener la tarjeta de derechos de circulación.  Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“De la transcripción del anterior numeral (artículo 19 de la Ley de Tránsito), estima la Sala que se infiere con claridad que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes está posibilitado para exigir la presentación del comprobante de revisión técnica a quienes deban entregar las tarjetas que consignan los derechos de circulación, como una forma de comprobar que el respectivo automotor reúne las condiciones mecánicas que establece la Ley. En ese contexto, la actuación desplegada por los recurridos y la disposición del Ministerio de Obras Públicas y Transportes aquí cuestionada no quebrantan el principio de legalidad, sino que en ambos casos se trata de la aplicación del numeral de cita.”  (Sentencia n.º 2000-1629, de las 12:51 horas del 18 de febrero del 2000. En el mismo sentido pueden verse las sentencias de la misma Sala números 2003-13196, de las 15:25 horas del 18 de noviembre del 2003 y 2003-14161, de las 10:22 horas del 5 de diciembre del 2003. Lo sublineado no es del original).

 

            Como bien apunta la Sala Constitucional, la revisión técnica constituye una forma de comprobar que los vehículos reúnen las condiciones mecánicas que exige la ley para poder circular. 

 

Volviendo a la naturaleza jurídica de la potestad encomendada al MOPT para fijar y ajustar las tarifas de la revisión técnica vehícular, la Contraloría General de la República ha señalado:

 

“Ahora bien, cabe aclarar que la incorporación de mecanismos de protección al usuario final de este servicio, ha sido uno de los aspectos que más se tomaron en cuenta en la fiscalización del contrato en cuestión, así como reiterar que la potestad para fijar las tarifas a cobrar por dicho servicio es exclusiva del MOPT, según lo indica la propia Ley de Tránsito en su artículo 20.

Al respecto, hemos de mencionar que una de las razones que originalmente motivó la improbación de la primera versión de este contrato que se remitió para nuestro refrendo, fue la carencia de herramientas por parte de la Administración para asegurar una concordancia entre los costos incurridos por el contratista y la tarifa que cobraría a los usuarios finales, como se mencionó en el oficio No. 4579 (DI-AA-1159) del 03 de mayo del 2001:

«En ese sentido, el ente encargado de la regulación de la tarifa, debe verificar la adecuada correspondencia entre los costos reales de ejecución del servicio y los componentes que estructuran esa tarifa, en protección del contratista, la Administración y por último, del usuario final del servicio.»

Por otra parte, debe aclararse que originalmente el sistema de revisión tarifario presentado en esa versión del contrato, conllevaba un mecanismo de revisión basado en aumentos automáticos vinculados con incrementos que se produjeran en los índices de precios seleccionados, los cuales resultaban ser de tipo «general», ejemplo de ello, el Indice de Precios al Consumidor.  Ello provocó que este Ente Contralor hiciera ver a la Administración la inconveniencia de tal mecanismo, ya que iba en perjuicio del usuario final y de la potestad de fiscalización del Ministerio, debido a que convertía a este último en un mero verificador de los aumentos que se produjeran en los índices de precios pactados e incorporados en la fórmula matemática propuesta, sin permitirle efectuar los estudios técnicos señalados en el artículo 20 de la Ley de Tránsito.

Ante tal observación, se modificó el modelo utilizado inicialmente, pasando de uno basado en índices, a un modelo que comprendiera más bien los costos reales incurridos por el contratista, según lo establece la cláusula 9.4 del contrato refrendado por esta Contraloría General.  En principio, esta modificación asegura que se presente una concordancia entre la tarifa que establezca el MOPT, el margen de utilidad y los costos y gastos de la prestación del servicio, manteniendo el equilibrio económico-financiero de la relación contractual.

A su vez esa cláusula, garantizaba que previo a girar la orden de inicio, el MOPT debía publicar en el Diario Oficial La Gaceta, la metodología diseñada, con el fin de brindar mayor seguridad jurídica respecto a ese tema.

De igual forma, el contratista dentro de las obligaciones contraidas en el contrato, deberá presentarle al MOPT, informes financieros auditados, que aunado a la potestad de se Ministerio de solicitar cualquier información adicional que considere pertinente para verificar las actualizaciones tarifarias, aseguran no sólo la publicidad debida sobre los fundamentos de las tarifas a cobrar, sino que posibilitaría a los usuarios ejercer un control sobre la transparencia en la fijación de ellas, de manera tal que la tarifa se vea afectada única y exclusivamente por los costos y gastos estrechamente vinculados con el servicio. (…).

Se observa que lo referente a la materia tarifaria de este servicio en particular, queda supeditado dentro de las atribuciones de dicha Cartera Ministerial, por lo que la composición de la estructura tarifaria por aplicar, debe establecerse a través de los estudios técnicos que determine ese Ministerio, según la normativa que rige el servicio de revisión técnica vehicular.

Por otra parte, en cuanto a la omisión de una solicitud previa de estudio de la estructura tarifaria a la ARESEP que se alega, luego de revisar las atribuciones legales contenidas en el artículo 5 de la Ley Orgánica de dicha Entidad, se tiene que el mismo enlista los servicios públicos sobre los cuales ejerce su competencia de fijar los precios y las tarifas que deberán cobrarse por ellos, sin que se contemple dentro de ese artículo lo relacionado con el cobro de la revisión técnica vehicular, razón por la cual, al concordar esa norma con el artículo 20 de la Ley de Tránsito, se desprende que todos los aspectos relacionados con la materia tarifaria de ese servicio, es una atribución exclusiva del MOPT, por lo que no existe fundamento legal para que éste le solicitara a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, una revisión de dicha estructura. (…)

En consecuencia, no es cierto que no existe un ente regulador de las tarifas a cobrar, puesto que la misma Ley de Tránsito como se mencionó anteriormente, delega tal atribución al MOPT, y por otra parte, tampoco resulta fundamentado el afirmar que dichas tarifas «serán pactadas» entre la Administración y el contratista, pues como se señala en el oficio transcrito la fijación tarifaria debe corresponder a un procedimiento objetivo, reglamentado y que sea publicado, donde se deben tomar en cuenta los riesgos económicos asumidos por el contratista, aspecto sobre el cual nos hemos referido, y además, dicho procedimiento debe garantizar que se mantenga un equilibrio económico-financiero de la relación contractual al momento de fijar el monto de las tarifas, sin causarle perjuicios a los usuarios del servicio. Tal aspecto, como en otras oportunidades se ha indicado, será objeto de fiscalización por esta Contraloría General.” Oficio n.º 4163 (DI-AA-1142), del 15 de abril del 2002. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

            Igualmente, en el Informe de Auditoría n.º DFOE-OP-25/2003, del 31 de octubre del 2003, en relación con las tarifas iniciales de la revisión técnica integral de vehículos, la Contraloría, en lo que interesa, señaló:

 

“Al respecto, se debe tomar en consideración que de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley de tránsito por vías públicas terrestres, Ley No. 7331, y sus reformas, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes ostenta –dentro de sus competencias- la revisión técnica de vehículos automotores, lo que le permite otorgar autorizaciones a talleres particulares para tal efecto, conforme con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico.  Igualmente es atribución de dicha cartera ministerial fijar el monto correspondiente al pago que deberán realizar los propietarios de vehículos por concepto de la revisión vehicular. (…)

Ahora bien, siendo que por ley el MOPT es la autoridad competente para la fijación y actualización de tarifas, esta cartera ministerial acordó mediante la resolución No. 28 del 8 de febrero del 2002 (publicada en el diario oficial La Gaceta No. 47 del 7 de marzo del 2002), delegar a favor del Consejo de Transporte Público (órgano con desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental del Ministerio) «todos los aspectos técnicos, operacionales, fiscales, administrativos y de otra índole que sean necesarios para el debido cumplimiento de la revisión técnica integral de la flota por parte del Consorcio Riteve SyC.»

Bajo esa tesitura, se concluye que el Consejo de Transporte Público, por delegación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ostenta la facultar de emitir, fijar, revisar y actualizar las tarifas correspondientes al pago que los usuarios deben realizar al Consorcio RITEVE S y C por el servicio de revisión técnica integral vehicular, pero en todo caso dicha cartera ministerial conserva incólume sus facultades de dirección, fiscalización y sancionatorias, de ahí que no se haya encontrado por esta Contraloría vicio de nulidad alguno en cuanto a la competencia del Consejo para emitir las tarifas que se pretenden analizar mediante el presente informe.”  (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Conforme se podrá apreciar, la Contraloría General de la República, en los pronunciamientos transcritos –que esta Procuraduría comparte-, es clara en el sentido de que la fijación tarifaria del servicio de revisión técnica de vehículos es una potestad conferida por ley al MOPT (artículo 20 de la Ley de Tránsito), quien a su vez la ha delegado en el Consejo de Transporte Público. 

 

Lo anterior implica que la fijación tarifaria del servicio en cuestión no puede ser el resultado de una libre negociación entre las partes contratantes, sino el ejercicio de una competencia pública, que debe establecerse con posterioridad a los estudios técnicos que determine la Administración y en la cual se debe atender, principalmente, a los costos y gastos reales de la prestación del servicio que interesa, manteniendo eso sí, el equilibrio económico-financiero de la relación contractual. 

 

En similar sentido se ha pronunciado la Procuraduría General de la República en relación con la fijación de las tarifas de los servicios aeronáuticos:

 

“Es claro que la fijación de las tarifas de servicios no aeronáuticos es una potestad exclusiva del Estado. Como tal, tiene las características de irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e intransferibilidad. Así está establecido en nuestro ordenamiento jurídico y también se reconoce en el contrato de gestión interesada ( véase el apéndice H, página 2 del contrato). Además, fue puntualizado por el órgano contralor, cuando en acto de refrendo afirmó lo siguiente:

«3. Artículo 16, "REGIMEN TARIFARIO". Respecto a esta disposición, específicamente el punto 16.4 relativo a la "COMPETITIVIDAD DE LAS TARIFAS", debe entenderse que la aplicación de lo señalado en este punto se mantendrá a entera discreción del CETAC, de modo que en ningún momento representa una cláusula de acatamiento obligatorio por parte de la Administración, sino únicamente una recomendación por parte del gestor en el proceso de búsqueda de competitividad de las tarifas aeroportuarias.»

Ahora bien, lo anterior no significa, de ninguna manera, que esa discrecionalidad de que goza la Administración para fijar las tarifas no tenga límites; existen, y entre ellos están: los que le imponen los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional. Además, están las reglas que fija el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, que le prohibe a la Administración dictar actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Por último, en este caso, tenemos otros límites que se derivan de los principios que rigen la contratación administrativa y de las cláusulas del contrato de gestión interesada ( el principio de intangibilidad patrimonial, base del equilibrio económico y financiero del contrato, el de eficiencia, el mejoramiento los niveles de calidad de los servicios, la minimización de costos y la maximización de ingresos comerciales, etc.). (…). (O.J.-038-2002, del 22 de marzo del 2002. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Como bien señala la Procuraduría, la fijación tarifaria constituye una potestad exclusiva del Estado y, en ese sentido, resulta irrenunciable, imprescriptible e intransferible.  En otras palabras, no es una materia de libre disposición por parte de la Administración y, en consecuencia, no podría ser sometida a arbitraje.

 

Y precisamente la Contraloría General de la República, al momento de refrendar el Contrato de prestación de servicios para la creación y funcionamiento de estaciones para la revisión técnica integrada vehicular lo condicionó al cumplimiento de varias observaciones, entre ellas, la siguiente:

 

“7. Con relación a la materia de solución de diferencias entre las partes, regulado por la cláusula 11.1, deberá el Consejo de Transporte Público considerar lo señalado por esta Contraloría General en el oficio No. 6665 (DI-AA-1667) del 18 de mayo del año en curso, sobre este tema:

«Con respecto a la cláusula décima novena que regula la posibilidad de acudir a arbitraje en caso de conflicto, se debe indicar que existen dos aspectos esenciales para someter un asunto a arbitraje, dispuestos por el artículo 18 de la Ley No. 7727. Primero su patrimonialidad, sea que el asunto en conflicto debe referirse a un elemento meramente patrimonial; y por otra parte, se debe dar la disponibilidad, significa que el objeto en conflicto desde un sentido amplio no debe ser de naturaleza exclusiva e intransferible de una de las partes, lo que concretamente para la Administración significa que no puede poner en arbitrio el ejercicio propio de sus potestades.

En cuanto a este aspecto, se debe tener presente, que las cláusulas exorbitantes que deriven de las potestades de imperio son irrenunciables y no se pueden comprometer en un arbitraje. (…)

Así las cosas, esa Administración deberá tener claras las limitaciones del arbitraje como mecanismo para ventilar las eventuales controversias que puedan surgir en la ejecución de los contratos administrativos.  Aún más, debe considerar que la utilización de ese mecanismo puede traer consigo la eventual nulidad del mismo, si no se acatan los aspectos propios del Derecho Público.”» (Oficio n.º 07168 (DI-AA-1793), del 28 de junio del 2001. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

En ese sentido, a pesar de la inclusión en el Contrato en referencia de una cláusula que obliga a las partes para someter sus diferencias a arbitraje, su aplicación no es irrestrictra pues como bien lo señaló la Contraloría al momento de refrendarlo, existen materias que por su naturaleza no pueden ser delegadas, por parte de la Administración, al arbitrio de un tercero.  Una de ellas es precisamente la fijación y actualización de tarifas.

 

Congruente con lo anterior, el artículo 67 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social establece como causales de nulidad del laudo, entre otras, que

 

“d) la controversia resuelta no era susceptible de someterse a arbitraje. (…)

f) Se haya resuelto en contra de normas imperativas o de orden público.”

 

Precisamente, el ejercicio de potestades de imperio, tal y como lo es la fijación tarifaria de la revisión integral vehicular, constituye una de las materias no susceptibles de ser sometida a arbitraje –por ser una potestad exclusiva del Estado-, y de hacerse conllevaría, eventualmente, la nulidad de laudo que se llegare a dictar.

 

Por consiguiente, lo procedente en el caso que nos ocupa es que el Consejo de Transporte Público proceda a diseñar y publicar en La Gaceta un mecanismo de ajuste tarifario, en los términos en que lo recomendó la Contraloría General de la República en el mismo oficio del refrendo.  Sobre el particular, el Órgano Contralor señaló que el citado Consejo debía comprometerse

 

“(…) a diseñar un procedimiento incorporando un mecanismo de ajuste tarifario, que valore todos aquellos costos y gastos directamente involucrados con la prestación del servicio contratado, en los que ha venido incurriendo el contratista, y que en realidad hayan afectado el equilibrio económico financiero del contrato. Dicho procedimiento sería publicado en el Diario Oficial La Gaceta de previo al inicio de las operaciones contractuales, para que todas (sic) los usuarios conozcan las regulaciones que regirán el procedimiento de ajuste de las tarifas que deberán cancelar por este servicio.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

El mecanismo de fijación tarifaria que llegare a adoptar el Consejo deberá valorar todos los costos y gastos directamente involucrados con la prestación del servicio contratado, manteniendo el equilibrio económico y financiero del contrato. 

 

Y como bien lo ha señalado la Procuraduría, a pesar de que la Administración cuenta con cierta discrecionalidad en el ejercicio de la potestad tarifaria, ello no significa que no tenga límites pues debe respetar, entre otros, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los que derivan de las reglas que fija el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública –que le prohibe a la Administración dictar actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (en el mismo sentido, el artículo 160 del mismo cuerpo normativo)- y, por supuesto, los principios que rigen la contratación administrativa y los que se deriven de las cláusulas del contrato en cuestión (como por ejemplo, el principio de intangibilidad patrimonial, el equilibrio económico y financiero del contrato, el de eficiencia, el mejoramiento los niveles de calidad de los servicios, la minimización de costos y la maximización de ingresos comerciales, etc.).

 

            Asimismo, el Consejo de Transporte Público debe cumplir, a la mayor brevedad posible, lo ordenado por la Sala Constitucional en sentencia n.º 2004-03741, de las 11 horas y 8 minutos del 16 de abril del año en curso.  Téngase en cuenta que el recurso de amparo interpuesto a favor de la empresa RITEVE fue acogido por el Tribunal Constitucional únicamente en cuanto se consideró  infringido por parte de la Administración lo dispuesto en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, referentes a los derechos fundamentales de petición y pronta respuesta.

 

IV.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO Y LA POSIBILIDAD DE QUE PUEDA SER PARTE ACTIVA EN UN PROCESO ARBITRAL

 

Los artículos 5 y 6 de Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, definen claramente la naturaleza jurídica del Consejo de Transporte Público, en los siguientes términos:

 

“Artículo 5°-Creación. Créase el Consejo de Transporte Público, en adelante el Consejo, como órgano con desconcentración máxima, con “personería” jurídica instrumental”. (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

“Artículo 6°-Naturaleza.  La naturaleza jurídica del Consejo será de órgano desconcentrado, especializado en materia de transporte público y adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (...)”.

 

            Conforme se podrá apreciar, se trata de un órgano desconcentrado, en grado máximo, del Ministerio de Obras públicas y Transportes, aunado a una personificación (no personería) jurídica instrumental.  Tal naturaleza ha sido avalada por diferentes pronunciamientos emanados de este Despacho.  Por ejemplo, en el dictamen n.º C-037-2000, del 25 de febrero del 2000, se indicó:

 

“La nueva Ley de Taxis, además de regular en detalle las condiciones generales para la explotación del servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, ha dispuesto la creación de un órgano especializado en materia de transporte público.  Nos referimos al Consejo de Transporte Público, órgano de desconcentración máxima del MOPT, con personalidad jurídica instrumental. (…).

En primer término, debemos aclarar que por el hecho de que al citado Consejo se le haya conferido personalidad jurídica instrumental, no se constituye en una persona de derecho público, independiente del MOPT.  Se trata de un órgano de ese Ministerio, especializado en transporte público, creado para garantizar una mayor eficiencia en la tramitación de la materia relativa al transporte remunerado de personas.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Ahora bien, de previo a definir si el Consejo de Transporte Público ostenta capacidad para ser parte activa en un proceso de arbitraje, es preciso analizar si cuenta con capacidad contractual, ya que la primera es una consecuencia de ésta.  Al respecto debemos señalar que, efectivamente, el ordenamiento jurídico costarricense faculta a los órganos desconcentrados en grado máximo, aunados a una personificación instrumental, para manejar sus propios recursos fuera del presupuesto de la persona jurídica a la que pertenecen, lo cual incluye la posibilidad de suscribir los contratos administrativos que requieran para la realización de los fines encomendados por el legislador.  Y en tal sentido se ha pronunciado la Procuraduría General de la República, lo mismo que las Salas Primera y Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

 

En efecto, el Derecho Público costarricense ha dado cabida a la figura jurídica denominada “personificación presupuestaria”, conforme a la cual se le confiere a ciertos órganos –normalmente órganos desconcentrados en grado máximo-, la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del  presupuesto de la persona jurídica a la que pertenecen, para lo cual el legislador les confiere “personalidad jurídica instrumental”.

 

Desde el año 1988, la Procuraduría General de la República definió los alcances de la figura jurídica en cuestión. En efecto, al analizar la naturaleza jurídica del Consejo de Seguridad Vial, en el dictamen n.º C-087-88, del 25 de mayo de 1988, la Procuraduría indicó:

 

“B- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO

La Ley de la Administración Vial, Nº 6324 de 24 de mayo de 1979, establece en su artículo 3, a) que el Consejo de Seguridad Vial constituye una «dependencia de la División de Transportes del MOPT». Esta subordinación orgánica del Consejo es reiterada en el artículo 4º, a cuyo tenor: «Créase el Consejo de Seguridad Vial como Dependencia del MOPT, el cual tendrá independencia en su funcionamiento administrativo y personalidad jurídica propia». Como se puede desprender de la simple lectura del artículo, la ley es confusa respecto de la naturaleza jurídica del Consejo. Interesa establecer cuál es la relación entre el Consejo de Seguridad Vial y el MOPT y, correlativamente, si aquél órgano puede asumir la explotación del servicio de taxis.

1.- El Consejo: una personificación presupuestaria. Dependencia jerárquica y personalidad jurídica son dos conceptos jurídicos contrapuestos. En efecto, atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. Ahora bien, de acuerdo con la ley, el Consejo de Seguridad Vial constituye una «dependencia del MOPT». Es una dependencia ministerial, lo que significa que forma parte como órgano de un Ministerio. Este Ministerio -órgano de órganos- carece de personalidad jurídica propia. Así, en principio, el Consejo, órgano del Ministerio no podrá ser una persona jurídica. Sin embargo, la ley establece que es persona jurídica. Es necesario, pues, establecer los alcances de esa personalidad. Del análisis de la ley, se desprende que estamos en presencia de una personalidad jurídica de efectos limitados. Y aún más, esa personalidad no es otorgada necesariamente en razón de los fines públicos legalmente asignados al Consejo. En efecto, la seguridad vial constituye un cometido consustancial de Ministerio competente para regular el transporte y el tránsito dentro del país. La Ley asignó dicho fin al Consejo de Seguridad Vial y para su cumplimiento, señaló que el Consejo tenia independencia funcional. La independencia funcional no se deriva de la personalidad jurídica, ya que también es propia de los órganos desconcentrados. Es por ello que estimamos que la personalidad jurídica tiende a amparar aspectos diferentes de los fines y competencias públicas. En el Consejo de Seguridad Vial, persona jurídica se evidencia una de las prácticas de nuestro legislador, consistente en separar ciertos fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano. A este órgano se le otorga no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica. La figura que se presenta es la de una personificación presupuestaria. El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterio técnico sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativa a la ejecución y control del presupuesto del Estado. Es decir, servicios del Estado son dotados de una personalidad jurídica con el fin de que sus operaciones financieras no estén contempladas en el presupuesto del Estado y los fondos pueden ser ejecutados autónomamente. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Por otra parte, es claro que los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente. En el caso del Consejo de Seguridad Vial, nótese que el artículo 10 de la ley de Administración Vial establece el Fondo de Seguridad Vial, constituido con fondos públicos. Dicho fondo está a la "orden del Consejo" y su objetivo es financiar las funciones de este organismo. Consecuentemente, el Consejo de Seguridad Vial administra directamente el Fondo, sin intervención del Ministerio de Obras Públicas y Transportes ni de la Proveeduría Nacional respecto del compromiso de los egresos ni de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, respecto de las otras etapas de la ejecución presupuestaria. Repetimos que la independencia de gestión no autoriza que los fondos puedan ser ejecutados para fines diferentes a los asignados legalmente al Consejo, ello significa que las actividades, programas, estudios emprendidos por el Consejo o financiados por él, deben referirse a la seguridad vial. Por lo antes expuesto, aún cuando el Consejo posea patrimonio propio tendente al cumplimiento de los fines legalmente establecidos y personalidad jurídica, no puede ser considerado un ente descentralizado y, por ende, no es una persona jurídica independiente del Estado. Al contrario, el Consejo de Seguridad Vial integra la Administración Central, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Como bien señala la Procuraduría, la personificación presupuestaria refleja una práctica del legislador costarricense consistente en separar ciertos fondos públicos, destinarlos a determinados fines y atribuir su gestión a un órgano desconcentrado, al cual se le confiere no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica instrumental.  Se trata de una personalidad parcial, no plena, atribuida para propósitos presupuestarios, es decir, para permitir que sus operaciones financieras no se integren al Presupuesto del Estado y puedan ser ejecutadas con prescindencia de las normas que rigen la contabilidad del presupuesto del Estado.

 

Sin embargo, es justo reconocer que la Procuraduría mantuvo ciertas reservas en cuanto a la constitucionalidad de la figura de la “personificación presupuestaria”.  Y en un primer momento, la Sala Constitucional, en sentencia n.º 6240-93, de las 14 horas del 16 de noviembre de 1993, no avaló su constitucionalidad (caso de la  Dirección General de Hidrocarburos).

 

No obstante, en una sentencia posterior, la Sala Constitucional cambió el criterio antes indicado, avalando la constitucionalidad de la disposición legal que confería personalidad jurídica instrumental al Museo Nacional de Costa Rica, a fin de que éste pudiera recibir donaciones directamente, a pesar de reconocer su condición de órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura (Sentencia n.º 3513-94, de las 8:57 horas del 15 de julio de 1994).

 

Tal criterio ha sido mantenido por la Sala Constitucional en las sentencias números 4681-97, 9530-99 y 11657-2001.  En esta última, en la cual se analiza la validez del contrato suscrito por el Consejo de Aviación Civil para la gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, la Sala indicó:

 

“(…) en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada «personificaciones presupuestarias», según las cuales en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos  desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central, al dotarlos de «personalidad jurídica instrumental».” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Y en esa misma sentencia, luego de transcribir el análisis realizado por sobre la figura en estudio, en sentencias números 6240-93 y 3513-94, la Sala agrega que:

 

“La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar.  Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su condición de personalidad jurídica instrumental. (…)”. (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha avalado también la capacidad jurídica de los órganos desconcentrados que cuentan con personalidad jurídica instrumental.  Por ejemplo, en Sentencia n.º 237-F-2003, de las 10 horas del 7 de mayo del 2003, la citada Sala indicó:

 

“III.- El meollo de la cuestión estriba en dilucidar si es el Estado quien debe responder por el incumplimiento del pago de la cuarta factura insoluta, producto de la concesión para la «Readecuación de la Bodega General Módulo Nº 5 del Registro Nacional», o bien, tal responsabilidad es achacable a la Junta Administradora del Registro Nacional, por contar con personalidad jurídica propia y patrimonio separado. (…)

El negocio jurídico celebrado por la Junta Administrativa, con Corporación para la Vivienda S.A., tiene como requisito de validez la capacidad jurídica de aquella, consecuencia necesaria de la personalidad jurídica otorgada por la Ley 5695.  De incurrir en responsabilidad contractual en el ejercicio de sus competencias, las consecuencias jurídicas deben recaer sobre su patrimonio que es autónomo e independiente al del Estado.  Ergo, si se separó un patrimonio público en cabeza de un órgano-persona, con capacidad jurídica limitada al manejo de sus recursos para la atención de determinados fines y en procura de esos objetivos se incurrió en conductas dañosas, es ese órgano contra el cual deben dirigirse las pretensiones resarcitorias.  Arribar a otra conclusión, desconocería una de las consecuencias de la capacidad jurídica, cual es la aptitud de ser centro de imputación de efectos jurídicos, más aún, aquellos que son consecuencia de su actuación, y aunque en este caso está limitada al manejo de los fondos, dentro de ello se incluye todo lo que pueda beneficiar o perjudicar tales recursos. (…)”. (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Es claro, entonces, que a la luz del Derecho Público costarricense resulta admisible que los órganos desconcentrados que, a su vez, cuentan con personalidad jurídica instrumental, administren sus recursos de manera independiente al ente público al cual pertenecen y puedan, por supuesto, suscribir los contratos administrativos que requieran para la realización de los fines que han motivado su creación. Véase que en la sentencia transcrita, la Sala Primera les reconoció, inclusive, la capacidad jurídica para ser parte en los procesos judiciales, de forma independiente del Estado.

 

Conforme con lo expuesto, es evidente que el Consejo de Transporte Público sí tenía capacidad para suscribir, a través de su representante legal, el Contrato de prestación de servicios para la creación y funcionamiento de estaciones para la revisión técnica integrada vehicular, con el Consorcio RITEVE-SYC. 

 

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 11 del contrato en referencia, las partes se comprometieron a hacer todo lo posible para resolver en forma amistosa los desacuerdos o diferencias que surgieran entre ellas en relación con la ejecución del servicio y lo dispuesto en el contrato, sin perjuicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le confiere a la Administración.  Asimismo, las partes se comprometieron a someter obligatoriamente a arbitraje de derecho aquellas diferencias que no pudieran resolver amistosamente.

 

En ese sentido, siendo que el Consejo de Transporte Público –como una derivación de la personalidad jurídica instrumental conferida por el legislador- ostenta capacidad jurídica para contratar, en consideración de la Procuraduría –en principio- no existe impedimento legal alguno que le impida ajustar su conducta a lo establecido en el contrato suscrito con la empresa RITEVE-SYC, incluyendo lo referente a la cláusula arbitral. En otras palabras, el citado Consejo puede ser parte activa en un proceso de arbitraje.

 

Sin embargo, tal y como se analizó en el apartado anterior y como bien lo señaló la Contraloría al momento de refrendar el contrato en cuestión, a pesar de la inclusión de una cláusula que obliga a las partes a someter sus diferencias a arbitraje, su aplicación no es irrestricta, pues existen materias que por su naturaleza no pueden ser delegadas, por parte de la Administración, al arbitrio de un tercero, tal y como es el caso del ejercicio de las potestades de imperio.

 

Téngase en cuenta que, en este caso en particular, el Estado no podría ser tenido como parte en un eventual proceso de arbitraje pues no es parte en el citado Contrato. Recuérdese que la inclusión de una cláusula arbitral en un contrato comporta, para las partes, la renuncia a la jurisdicción común.  Por tal motivo, el artículo 23 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos, así como la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte, exigen que tal renuncia sea expresa.  

 

En efecto, la cláusula arbitral es un acuerdo de voluntades por el que las partes contratantes deciden someter la solución de sus diferencias al conocimiento de un Tribunal Arbitral. El carácter voluntario y contractual de la cláusula exige que la misma sea inequívoca en cuanto a la decisión de las partes de renunciar a la jurisdicción común; de allí que, aun y cuando el acuerdo arbitral no requiera formalidad alguna, sí debe ser expreso y constar por escrito (artículo 23 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos).

 

Ahora bien, dado que el Estado no es parte en el contrato en referencia, no puede entenderse que ha renunciado a la jurisdicción común ni que deba someterse a la jurisdicción de un Tribunal Arbitral. La Sala Primera de la Corte se ha pronunciado, expresamente, sobre la incompetencia de los Tribunales Arbitrales de tener como parte del proceso arbitral a personas jurídicas que no suscribieron el acuerdo arbitral respectivo y que, por ende, no han renunciado a la jurisdicción común.  Por ejemplo, en la sentencia n.° 357-A-03, de las 11:10 horas del 25 de junio del 2003, la Sala indicó:

 

“VI.-   Como se aprecia, no hay manifestación por parte de RACSA, clara y concluyente de que hubiese admitido la cláusula arbitral, cuya redacción misma concibe a dos partes singularizadas, ninguna de las cuales es ella.  El problema, de orden jurídico, sobre si hay responsabilidad de RACSA por las actuaciones de las entidades que debía supervisar,  es cuestión que manifiestamente excede la competencia de un Tribunal Arbitral, cuya responsabilidad en el caso concreto se limita a dirimir las disputas entre las partes suscribientes del contrato con animus de sujeción a la cláusula arbitral. Asumir que RACSA tuvo en el contrato privado una participación mayor que la estipulada en él,  es ir a un tema desorbitante de lo convenido en la cláusula y por lo mismo ajeno a la competencia del Tribunal Arbitral.  Del contenido del contrato queda claro que RACSA nunca manifestó que cualquier diferencia que tuvieren las partes con su actuación sería sometida a arbitraje.  Valga una vez más recordar que el efecto negativo de una cláusula arbitral es la renuncia a la jurisdicción común, renuncia que no puede ser simplemente implícita, sino expresa, aunque no sea formal.  Aquí la renuncia, en esos términos, por parte de ‘Radiográfica de Costa Rica, S.A.’ no se ha dado, lo que obliga a revocar el pronunciamiento del Tribunal Arbitral, y en su lugar declarar su incompetencia en lo que a la participación de RACSA concierne.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original). En el mismo sentido, puede verse la sentencia n.° 475-C-01, dictada por la misma Sala a las 14:45 horas del 27 de junio del 2001.

 

            Es claro, entonces, que de llegarse a tener como parte al Estado en un eventual proceso arbitral, instaurado al tenor de lo dispuesto en el Contrato de prestación de servicios para la creación y funcionamiento de las estaciones para la revisión técnica integrada vehicular, implicaría la nulidad del laudo que se llegare a dictar pues, de conformidad con lo dispuesto en el inciso g) del artículo 67 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, el Tribunal Arbitral que se llegare a constituir carecía de competencia para resolver la controversia en cuanto a la participación del Estado se refiere.

 

Lo anterior es confirmado por el hecho de que en el caso del Estado, el órgano competente para someter sus diferencias patrimoniales disponibles a arbitraje lo es el Poder Ejecutivo, compuesto por el Presidente de la República y Ministro del Ramo (artículo 27, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública. 

 

En el caso del contrato suscrito con la empresa RITEVE, no podría tenerse como parte de un proceso arbitral al Estado, pues además de no ser parte en el contrato, el compromiso arbitral no fue suscrito por el órgano competente para representarlo.

 

V.- CONCLUSIÓN

 

            De conformidad con lo expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que

 

a)      El Consejo de Transporte Público constituye un órgano desconcentrado, en grado máximo, del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, aunado a una personificación jurídica instrumental.  Como una derivación de la personalidad jurídica conferida por el legislador, está facultado para administrar sus recursos de manera independiente del Estado y para suscribir los contratos administrativos que requiera para la realización de los fines encomendados.  Asimismo, ostenta capacidad jurídica, de forma independiente del Estado, para ser parte en los procesos judiciales y arbitrales que se susciten a consecuencia del desempeño de sus competencias.

 

b)      El Estado y sus instituciones están facultados por el artículo 18 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social para someter a arbitraje de derecho sus controversias de carácter patrimonial, fundadas en derechos respecto de las cuales las partes tengan plena disposición.  No obstante, la Procuraduría mantiene serias dudas en cuanto a la constitucionalidad de la normativa legal que lo permite, así como respecto a las materias que pueden ser sometidas a arbitraje y en relación con la capacidad del sujeto público para someterse a este medio de resolución alterno de conflictos.

 

c)      A pesar de la inclusión de una cláusula contractual que obligue a las partes a someter sus diferencias a arbitraje, su aplicación no es irrestricta pues existen materias que por su naturaleza no pueden ser delegadas, por parte de la Administración, al arbitrio de un tercero.  Tal es el caso, por ejemplo, de las que impliquen el ejercicio de potestades de imperio.

 

d)      La fijación y ajuste de las tarifas de la revisión técnica vehicular constituyen una potestad exclusiva del Estado, encomendada al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (artículo 20 de la Ley de Tránsito); y, en ese sentido, resulta irrenunciable, imprescriptible e intransferible (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública).  Consecuentemente, por no ser una materia de libre disposición por parte de la Administración, no podría ser sometida a arbitraje.

 

e)      En el caso que nos ocupa, lo procedente es que el Consejo de Transporte Público proceda a diseñar y publicar en La Gaceta, el mecanismo de ajuste tarifario, en los términos que lo recomendó la Contraloría General de la República al momento de refrendar el contrato en cuestión.  Tal mecanismo de ajuste, deberá valorar los costos y gastos directamente involucrados con la prestación del servicio contratado, manteniendo el equilibrio económico-financiero del contrato.

 

f)        Finalmente, el Consejo debe cumplir, a la mayor brevedad posible, lo ordenado por la Sala Constitucional en sentencia n.º 2004-03741, de las 11:08 horas del 16 de abril del 2004, so pena de que los funcionarios recurridos incurran en el delito de desobediencia.

 

            Sin otro particular, se suscribe,

 

            Cordialmente,

 

 

M.Sc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

ORM/mcq