OJ-082-2004

02 de julio del 2004

Licenciado

José Miguel Corrales Bolaños

Diputado

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DDJMC-1009-2004 del 30 de junio del año en curso, a través del cual solicita adición y aclaración de la opinión jurídica O.J.-076-2004 de 25 de junio del 2004.

I.-        SOBRE EL FONDO.

En vista de que son varias las interrogantes que usted nos plantea, para efectos de orden las vamos a contestar en forma separada.

A.-       La opinión jurídica y la “supuesta” posición del Gobierno.

Afirma usted que el Gobierno ha fundamentado en nuestra opinión jurídica su posición para variar una formula de cobro. Sobre el particular, debemos hacer los siguientes comentarios de rigor. En primer lugar, en el supuesto de que esa afirmación estuviera sustentada en una razón fáctica, no tiene razón de ser, por la elemental razón de que la opinión jurídica NO ES VINCULANTE para la Administración activa.  Desde este punto de vista, si el Poder Ejecutivo se apoya en ella es porque considera el criterio jurídico acertado, y no porque esté en la obligación de ACATARLA.

Como usted bien sabe, el Poder Ejecutivo no necesita de un dictamen para aplicar un Decreto Ejecutivo que está vigente. Mucho menos, de una opinión jurídica que no tiene ningún efecto vinculante. Su accionar está sustentado en instrumentos jurídicos más poderosos y potentes: concretamente: en el principio de legalidad, visualizado como una técnica de autoridad. En efecto, el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública establece que la Administración está sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo. La anterior regla se aplica también en relación con los reglamentos sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente. En pocas palabras, mientras el Decreto Ejecutivo esté vigente la Administración activa no tiene otra alternativa que aplicarlo.

En tercer término, la doctrina administrativa, desde hace muchos años, reconoció que la Administración Pública está sometida al principio de inderogabilidad singular del reglamento, también incorporado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 13 de la precitada Ley General. Como es de todos conocido, la Administración Pública no puede desaplicar para un caso concreto una norma, so pena de vulnerar este capital principio de nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la Tercera Edición, 1980, nos recuerdan que el fundamento político de este principio, es el principio de igualdad; y el jurídico, el de legalidad. Con base en lo anterior, la Administración Pública está compelida a cumplir estrictamente las normas que dicta.

Más aún, el Tribunal Constitucional, en la opinión consultiva 2009-95, estableció que este principio tiene cobertura constitucional; consecuentemente, lo ha formulado como el principio de la inderogabilidad singular de la norma, extendiendo su aplicación, no sólo al ámbito reglamentario, sino al de todas las normas jurídicas lo que, obviamente, provoca la vinculatoriedad de toda la Administración Pública a los Decretos Ejecutivos que emite el Poder Ejecutivo, tenga éstos o no naturaleza reglamentaria.

En quinto término, tampoco requiere el Poder Ejecutivo de un dictamen o una opinión jurídica de un órgano consultivo, cuando el ordenamiento jurídico le otorga los institutos de la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo. Con base en el primero, los actos que adopta la Administración Pública, sean estos concretos y generales (artículo 120 de la Ley General de la Administración Pública), surten efectos, sin que sea necesario recurrir al Juez de lo Contencioso Administrativo para ello, mucho menos a un órgano consultivo. Con fundamento en el segundo, la Administración Pública tiene la potestad de imponer por la fuerza el acto que ha dictado. No en vano, el numeral 146 de la Ley General de la Administración Pública nos señala que la Administración tiene la potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos y anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar.

Por último, en un Estado que se precia de democrático, de social y de derecho, de ninguna manera, es admisible el supeditar, condicionar o suspender la aplicabilidad de un Decreto Ejecutivo a un criterio jurídico de un órgano consultivo. Una postura en dicha dirección, no sólo lesionaría el principio democrático (recuérdese que en nuestro medio el Presidente de la República es de elección popular), sino que se estaría usurpando las potestad que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) le otorga al Poder Ejecutivo.

En síntesis, el Poder Ejecutivo no necesita de un criterio de un órgano consultivo para aplicar un Decreto Ejecutivo que está vigente. Si el Poder Ejecutivo piensa y actúa de esa forma, es porque desconoce las reglas elementales del ordenamiento jurídico. Ahora bien, si el Poder Ejecutivo se está apoyando en nuestra opinión jurídica para abordar asuntos no analizados en ella –periodicidad de la tarifa-, los excesos en que eventualmente podría incurrir son imputables a él, y no al Órgano Asesor.

B.-       ¿Por qué si la Procuraduría General de la República no tenía competencia en la materia de los doceavos, se emite la citada opinión jurídica, y no se traslada la consulta a la Contraloría General de la República?

En la opinión jurídica que se nos pide aclarar está la respuesta a esta interrogante.  En efecto, en ella indicamos lo siguiente:

 “Por su parte, sobre un tema similar al que usted nos plantea, ante una consulta que nos formuló el Licenciado Javier Chaves Bolaños, Ministro y Presidente del Consejo Técnico de Aviación Civil, sobre varios aspectos relacionado con el contrato de gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, en el dictamen C-117-2004 de 19 de abril del 2004, le indicamos lo siguiente:

         ‘Distinta fue la situación que se presentó en el caso de la consulta que evacuamos mediante criterio no vinculante -O.J.-038-2002 de 22 de marzo del 2002, por vía de excepción, en vista de que, en el fondo, lo que estaba en juego era la aplicabilidad o no de un Decreto Ejecutivo; peso a ello, como se explicará más adelante, respetamos, dada la naturaleza de nuestro pronunciamiento, las competencias de la Contraloría General de la República en toda su extensión. Es por esa razón que afirmamos lo siguiente:

         ‘En el caso que nos ocupa, existe un Decreto Ejecutivo vigente, el n.° 29454 y su reforma, mediante el cual se fijan, en lo que interesa, las nuevas tarifas para los servicios no aeroportuarios. En dicho reglamento se establece, en forma diáfana, que la periodicidad de la tarifa es mensual, y no anual. Ergo, siguiendo el principio de legalidad y las normas elementales de interpretación jurídica, es fácil concluir que estamos ante una tarifa cuya periodicidad es mensual, y no anual.’”

C.-       SOBRE EL AVAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA AL DECRETO EJECUTIVO N.° 29454.

En ningún momento afirmamos, en la opinión jurídica que se pide aclarar, que la Contraloría General de la República haya avalado el citado Decreto Ejecutivo. Lo que indicamos fue algo muy distinto a lo que usted señala. En efecto, manifestamos lo siguiente:

“En primer lugar, la postura que asumió la Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica O.J.-038-2002, ha sido avalada en dos ocasiones por la Contraloría General de la República, pese a que ese criterio no era vinculante ni para la Administración activa consultante, ni mucho menos para el Órgano Contralor.”

En pocas palabras, lo que indicamos es que la Contraloría General de la República respaldó la conclusión de la O.J.-038-2002, en el sentido de que la tarifa es mensual, y no anual.

De lo anterior, de ninguna manera, puede concluirse que nosotros hayamos dicho que la Contraloría General de la República haya avalado, en toda su extensión, el Decreto Ejecutivo que estamos glosando; lo que sí respaldó, y fue lo que afirmamos, fue la conclusión de la O.J.-038-2002.

Con todo respeto, señor Diputado, no confundamos las cosas, ya que una es la periodicidad de la tarifa –tema al cual nos referimos en la O.J.-038-2002- y, otra muy distinta, el uso de un factor de inflación y su período de aplicación, tema sobre el cual nunca nos hemos pronunciado. Nótese que en el oficio 6812 del 21 de junio del 2004, dirigido a usted, al cual hemos tenido acceso por vía electrónica, por ninguna parte se analiza el tema que nosotros abordamos en la O.J.-038-2002, por lo que no existe ninguna contradicción entre el Órgano Contralor y el Órgano Asesor.

II.-       CONCLUSIÓN.

Con base en lo anterior, reciba las explicaciones de rigor a cada una de las interrogantes planteadas a propósito de la opinión jurídica O.J.-076-2004 de 25 de junio del 2004.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/kgr

CC/ Dr. Alex Solis Fallas, Contralor General de la República.